Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de Junio de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid, en fecha 20 de diciembre de 2000, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando las demandas sobre impugnación de acuerdos formuladas por los Procuradores Dª Mª del Sol Molina Mangas y Dª Esther Gómez García, en nombre y representación, respectivamente, de Electro Repuestos S.A. y D. Alberto , debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en Madrid, C/ DIRECCION000 , nums. NUM001 - NUM002 , de las pretensiones formuladas por los actores, objeto de este procedimiento. Se imponen las costas procesales causadas a los demandantes. Que estimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de Madrid, contra Electro Repuestos S.A. debo declarar y declaro que la impugnación formulada por la expresada demandada es abusiva del derecho, así como la obligación de ésta de realizar a su costa la reposición de los elementos comunes perturbados a su estado originario, entendido el mismo como el posterior a las obras ejecutadas y aprobadas en la Junta de fecha 28 de noviembre de 1994, procediéndose a retirar y derribar todas aquellas obras ejecutadas con posterioridad a dicha fecha consistentes en aquellas que se han realizado de conformidad con el proyecto técnico de fecha 4 de enero de 1999 incorporado por la reconvenida (documento nº 12 de su demanda), todos ellos realizados en la terraza exterior de su finca, que constituye elemento común de la Comunidad de Propietarios. Debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones. Se imponen las costas de la reconvención a la sociedad reconvenida".}

^{SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las partes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.}

^{TERCERO.- La vista pública, celebrada el día 24 de junio de 2003, tuvo lugar con la asistencia e informe de los letrados de las partes.}

^{CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales pertinentes.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y se completan con los que a continuación se relacionan.}

^{PRIMERO.- Alega la recurrente la infracción de normas y garantías procesales en la primera instancia causante de indefensión por la no realización de la práctica de prueba testifical lo que, estima, le ha impedido justificar que la Comunidad de Propietarios aceptó una donación realizada con ocasión de la aprobación de las obras efectuadas en el año 1994 en la terraza, similares a las ejecutadas en el año 1999, así como por la falta de vigilancia del cumplimiento de otra prueba admitida en la primera instancia, consistente en el requerimiento a la Comunidad de Propietarios de cuantas cartas haya dirigido la citada Comunidad a aquellos vecinos que desde el año 1993 han cerrado las terrazas que como elementos comunes de la finca disfrutan de forma privativa, así como de las actas de las juntas en las que les exigen la reposición de los elementos comunes a su estado original; con fundamento en estas alegaciones insta la nulidad de actuaciones.}

^{SEGUNDO.- En esta alzada, la recurrente solicitó la práctica de la prueba testifical y documental, la primera no admitida en la primera instancia y la segunda admitida y practicada con resultado negativo ya que la Comunidad de Propietarios no aportó las cartas y actas requeridas por no existir.}

^{Por auto de fecha 10 de junio de 2002, esta Sala denegó la práctica de ambas pruebas en esta segunda instancia, la primera por estar correctamente inadmitida por el juez de instancia, al no haber dado cumplimiento la parte al proponerla a lo dispuesto en el artículo 638 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, que era la que regía en la primera y segunda instancia, y la segunda por estar practicada, ya que el requerimiento a la demandada-actora reconvencional se practicó, si bien con resultado negativo, al no ser aportadas las cartas y actas requeridas por no existir.}

^{Uno de los derechos esenciales cuya infracción conlleva la nulidad de pleno derecho de las actuaciones es el derecho de defensa, que constituye la más amplia de las garantías del proceso.}

^{El derecho de defensa forma parte también del derecho a la tutela judicial efectiva que contiene el artículo 24.1 C.E., y, más concretamente, del derecho a un proceso público con todas las garantías.}

^{El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado por el artículo 24.2 C.E., y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el juez o tribunal, sin desconocerlo u obstaculizarlo, e incluso prefiriéndose al exceso en la admisión a la postura restrictiva. Ello no implica la pérdida de la potestad judicial para declarar la impertinencia de la prueba dentro de los cauces legales y constitucionales y supone, por otra parte, que la parte alegue y fundamente la transcendencia y relevancia de la prueba o que esto resulte de los hechos y peticiones de la demanda y contestación, y que el juez o tribunal fundamente la intranscendencia, irrelevancia, inutilidad o extemporaneidad, caso de impertinencia o extemporaneidad y consiguiente rechazo, satisfaciéndose así el interés privado y el público.}

^{El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.2 de la C.E., comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa. La doctrina reiterada del Tribunal Constitucional entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, sin que coincida necesariamente una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (STC 70/1989), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (STC 48/1986), consistiendo, en esencia, en la vulneración del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias (STC 89/1986). Tal doctrina se sostuvo ya en la STC 29/1981, en que se consideraba que existía indefensión cuando se sitúa a las partes en posición de desigualdad o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción, indicándose ya que la indefensión ha de apreciarse en cada instancia, así como que no puede afirmarse que se haya producido indefensión si ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, sin importar alguna limitación no transcendente de las facultades de defensa, y que la segunda instancia puede suponer un desarrollo complementario de tales facultades.}

^{El artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, aplicable al recurso de apelación presente, prevé la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia para la práctica de las pruebas, entre otras, que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia o que admitidas no se hubieren practicado por causa no imputable a la parte proponente.}

^{Como ha señalado la sentencia del Tribunal Constitucional en su sentencia 196/1998, de 13 de octubre, no afecta a la tutela judicial efectiva cuando se pide el recibimiento a prueba o la práctica de una prueba y el órgano jurisdiccional la deniega razonadamente y tal denegación no cumple por sí misma una violación del derecho a la tutela judicial efectiva.}

^{Dice la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, en relación con el juicio de menor cuantía, que "la denegación de prueba tiene amparo legal en el artículo 707, en relación con los artículos 565 y 566, de la Ley de Enjuiciamiento civil y no basta, conforme a doctrina constitucional reiterada, el rehuse de pruebas por sí para instaurar indefensión, pues es necesario demostrar que la práctica de la omitida hubiera tenido transcendencia decisiva en el fallo (sentencias de 22 de febrero de 1995, 19 de julio de 1996 y del Tribunal Constitucional de 19 de noviembre de 1993)".}

^{De lo anterior resulta que es necesario el cumplimiento de determinados requisitos para poder apreciarse la nulidad de actuaciones por denegación de prueba o falta de práctica de la propuesta, siendo uno de los fundamentales, a los efectos de la pretensión de nulidad articulada en el recurso que se resuelve, que la infracción de normas o garantías procesales que haya causado la indefensión del recurrente lo haya sido en términos tales que no pudiera ser subsanada en la segunda instancia; y, así, el artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 previene que en la segunda instancia podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que le hubiesen sido indebidamente denegadas o que no se hubieren practicado por causa no imputables a la parte. De ello resulta que como consecuencia de la denegación de la prueba testifical propuesta por la actora-demandada reconvencional en la primera instancia y de la falta de práctica de la prueba documental, para que pueda apreciarse la indefensión relevante para la nulidad de actuaciones, es preciso que no pudiera ser reproducida la prueba denegada o no practicada en la segunda instancia y que, además, esa denegación fuera indebida y real su falta de práctica y la denegación indebida y no práctica de la prueba propuesta tuviera relevancia en aras del derecho de defensa de la parte.}

^{Como quiera que la denegación de la prueba testifical fue correcta y la prueba documental se practicó con resultado negativo, ni podía ser admitida su práctica en la segunda instancia, ni puede determinar la nulidad de actuaciones.}

^{TERCERO.- El acuerdo adoptado el 24 de marzo de 1999 por la junta de propietarios de la Comunidad demandada-actora reconvencional, ordena requerir a la actora, Electro Repuestos S.A., propietaria del piso NUM003 NUM000 . NUM004 del portal NUM002 del edificio de la DIRECCION000 , para que paralice las obras de cerramiento de la terraza cuyo uso y disfrute tiene atribuido en exclusiva y reponga el elemento común alterado (terraza-cubierta) a su estado anterior a la modificación efectuada en 1999 en un plazo de treinta días; la actora principal impugna el acuerdo y la demandada se opone a la impugnación y además solicita, mediante demanda reconvencional, la demolición de las obras realizadas en el elemento común en cuanto obras realizadas conforme al proyecto técnico fechado el 4 de enero de 1999. La demandante, en su demanda, también impugnaba otro acuerdo de 25 de enero de 1999, relativo a la aprobación de la construcción de cuartos trasteros en el subsuelo del edificio, cuando había votado a favor del mismo. La sentencia de instancia desestima la demanda, en cuanto a la acción de impugnación de ambos acuerdos y estima la demanda reconvencional condenando a la actora principal-demandada reconvencional, a la reposición a su costa de los elementos comunes perturbados a su estado originario, entendiendo el mismo como el posterior a las obras ejecutadas y aprobadas en la junta de fecha 28 de noviembre de 1994, y la retirada y derribo de todas aquellas obras ejecutadas con posterioridad a dicha fecha consistentes en aquellas que se han realizado de conformidad con el proyecto técnico de fecha 4 de enero de 1999 incorporado por la reconvenida, todas ellas realizadas en la terraza exterior de su finca, que constituye elemento común de la Comunidad de Propietarios, declarando abusiva la impugnación del acuerdo de fecha 25 de enero de 1999, e imponiendo a la actora-demandada reconvencional el pago de las costas causadas por la demanda y la reconvención. La misma sentencia desestimó la acción de impugnación de otro comunero del acuerdo de 25 de enero de 1999, que había dado lugar a la acumulación de procedimientos, y que ha quedado firme. La actora-demandada reconvencional impugna su condena y la imposición de costas. No se impugnó en el acto de la vista del recurso, tramitado conforme a la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881, la desestimación de la acción acumulada en la demanda principal de impugnación del acuerdo de fecha 25 de enero de 1999, desestimación fundamentada en que la actora no había sido comunero disidente, sino votante a favor del acuerdo.}

^{CUARTO.- La terraza sobre la que se ha ejecutado el cerramiento de grandes dimensiones, horizontales y verticales, es un elemento común, según reza el propio título aportado por la actora, estando atribuido el uso y disfrute de la misma, cubierta del edificio y techo de la planta NUM005 , al propietario del piso NUM003 NUM000 . NUM004 , del portal NUM002 de la DIRECCION000 de Madrid.}

^{En el régimen de la propiedad horizontal la alteración de los elementos comunes está condicionada, por lo general, a un acuerdo unánime de la junta de propietarios. Así resulta de los artículos 7.2, 11 y 16 1ª de la Ley de Propiedad Horizontal en su redacción anterior a la dada por Ley 8/1999, y de los actuales artículos 7.1, 9.1.a), 12 y 17 1ª, disponiendo el anterior artículo 11, en el mismo sentido que el actual artículo 12, que la construcción de nuevas plantas y "cualquier otra alteración en la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Este régimen general es el de la unanimidad del acuerdo de la junta de propietarios, salvo ciertas excepciones que se han ido imponiendo y que no afectan al supuesto presente (obras o nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con minusvalía, establecimiento o supresión de servicios comunes de interés general, etc.).}

^{Destaca en el ordenamiento positivo el carácter de derecho necesario de las normas que regulan la propiedad horizontal, al preceptuar el artículo 396 del Código civil, que esta forma de propiedad se rige por las disposiciones legales especiales y sólo en lo que las mismas permitan por la voluntad de los interesados; estableciendo el artículo 397 del Código civil, que ninguno de los condueños podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, y ninguna modificación puede serle impuesta a un comunero, necesitándose para realizarla y sostenerla el consentimiento de todos, obligando así la Ley para la validez de toda modificación o cambio de los elementos comunes la unanimidad de todos los propietarios -básico principio que ni siquiera deja de operar en el supuesto de necesidad de reparaciones urgentes- (SSTS 10 octubre 1980, 23 diciembre 1982, 9 mayo 1983 y 22 octubre 1993); permitiendo el artículo 7 de la LPH modificaciones en la propiedad singularmente delimitada y por ello susceptible de aprovechamiento independiente, pero prohibiéndolas absolutamente en el resto del inmueble, con mayor razón si cambia el destino de la cosa común de manera más importante que la mera configuración.}

^{El punto 2º, apartado a), sobre Reformas y Mejoras de Viviendas, aprobado por la junta de propietarios de la Comunidad en fecha 19 de diciembre de 1993 y aprobada el acta en fecha 4 de marzo de 1994, permite el cerramiento de terrazas y dobles ventanas manteniendo el color bronce original.}

^{Los apartados 4.3 y 4.4 del punto 4º del Reglamento de Régimen Interior de la Comunidad de Propietarios, aprobado por la junta de propietarios en fecha 4 de marzo de 1998 y aprobada el acta el 13 de octubre de 1998, prohiben la instalación en el exterior de las terrazas, ventanas o zonas comunes, ya sea de forma temporal o definitiva, aquellos objetos que pudieran suponer un peligro físico o molestias al resto de los vecinos, así como el deterioro estético de las fachadas, mediante alteración de las mismas, de conformidad con las ordenanzas municipales, siendo preciso para su modificación la previa autorización de la junta de copropietarios. El punto 4.7 del mismo Reglamento permite, con referencia expresa a fachadas, balcones y terrazas, el cerramiento de terrazas y doble ventanas manteniendo el color bronce original.}

^{La Comunidad de Propietarios, en junta celebrada el 28 de noviembre de 1994, adoptó el acuerdo de autorizar a posteriori unas obras realizadas por la actora-demandada reconvencional en la terraza litigiosa, advirtiendo a la misma que tales obras estaban sujetas a la aprobación de la junta de condueños. Por tanto, la actora sabía que las obras posteriores que realizara en dicha terraza, elemento común, estaban sujetas a autorización de la junta de propietarios y que el cerramiento realizado en 1999, obra de mayor alcance y envergadura que la obra de 1994, exigía autorización y no estaba comprendido en la autorización general concedida por la reglamentación interna para el cerramiento de terrazas privativas, pues no debe olvidarse que cuando se autorizan a posteriori las obras realizadas en 1994 ya se había aprobado la norma relativa al cerramiento de las terrazas privativas, norma recogida después en el Reglamento de Régimen Interior.}

^{La diferencia entre un tipo de terrazas y el otro es evidente. La Comunidad de Propietarios únicamente autorizó con carácter general el cerramiento de las terrazas integradas en las viviendas, en cuanto propiedad singularmente delimitada y por ello susceptible de aprovechamiento independiente y la interpretación de la norma excluyente de las obras en las terrazas cubierta del edificio, para las que exigía consentimiento unánime de la junta, ya la había realizado precisamente con ocasión de obras ejecutadas en la terraza litigiosa por la misma actora.}

^{El carácter restrictivo que ha de anudarse a la interpretación de las excepciones que aparezcan en los títulos constitutivos o sus estatutos a los principios de «ius cogens» del régimen de propiedad horizontal está establecido jurisprudencialmente (SSTS, entre otras, de 16 de mayo de 1965 y 8 de octubre de 1993); el carácter restrictivo de la norma de régimen interior aprobada por la Comunidad de Propietarios se imponía y además la actora conocía la restricción.}

^{En la terraza-cubierta litigiosa cabe diferenciar la parte de espacio delimitada y susceptible de aprovechamiento independiente de aquellos elementos e instalaciones que, aún configurando la terraza, no se hallen al exclusivo servicio del titular del uso y disfrute de la misma, como lo son la estructura o armazón, impermeabilizado, etc, ya que éstos tienen la función, a su vez, de constituir la cobertura o cubierta parcial del edificio, por lo que cualquier obra de reparación que exceda de la mera conservación de la misma y afecte a los elementos estructurales de la terraza/cubierta está a cargo de la Comunidad de Propietarios, en cuanto es elemento común y tiene a su cargo las reparaciones de los elementos estructurales referidos, y las obras de mera conservación (como son las relativas al pavimento que se usa como suelo) o de reparación necesarias de los daños causados por negligencia o dolo del usuario, así como la limpieza del espacio delimitado están a cargo de los propietarios del piso en cuanto usan de la terraza-cubierta en exclusiva. La atribución del uso exclusivo de un elemento común no implica nunca la atribución del derecho real de propiedad, sino únicamente la mera utilización del mismo sin otra pretensión que la de servir al adecuado y completo disfrute de la propiedad privativa del piso al que aquel se atribuye. Al propietario que goza en exclusiva del derecho de uso se impone la obligación de disponer de la cosa común conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la Comunidad de Propietarios, por lo que no puede el primero realizar obras en la terraza-cubierta cuando afecten a la estructura e integridad del edificio, ni proceder a su cerramiento e incorporación a su propiedad particular, salvo autorización, en este último supuesto, de la Comunidad de Propietarios, pero sí puede hacer las obras de mera conservación (del pavimento) o de reparación de los daños causados por negligencia o dolo del usuario; es más, tales obras, que podríamos denominarlas de conservación de elementos no estructurales, están precisamente a cargo del propietario del piso que usa en exclusiva de la terraza, como también lo está su limpieza. La asunción por parte de la actora de la reparación de los elementos no estructurales de la terraza por daños derivados del uso no es más que una obligación a su cargo. Si la actora ha asumido en algún momento la reparación de los elementos estructurales a cargo de la Comunidad de Propietarios habrá sido, si los daños no se han producido por su negligencia o dolo, por un acto de mera liberalidad y de dudosa procedencia, pues su obligación es dar cuenta de la necesidad de reparación de los elementos estructurales a la Comunidad de Propietarios, pero ello no influye en la naturaleza de elemento común de la terraza, eso sí, de uso y disfrute privativo del piso en cuestión.}

^{Ninguna incidencia tiene en la cuestión litigiosa el que se hubiera obtenido o no la correspondiente licencia administrativa para el cerramiento y actuación sobre el elemento común, como expresamente establece el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de julio de 1992, ni que tales obras no causen perjuicio a los restantes propietarios o a los intereses comunitarios o no supongan una alteración de la configuración exterior del edificio, pues este factor sólo es contemplado en el artículo 7 de la referida Ley para las obras llevadas a cabo en el interior de cada piso o local (STS 20 de abril de 1994).}

^{No obstante, en el presente supuesto la alteración de la configuración exterior del edificio con el cerramiento efectuado por la actora en 1999 sobre parte de la terraza-cubierta parcial del edificio es manifiesta a la vista de las fotografías aportadas por la demandada y la actora ha actuado sobre un elemento común alterándolo de forma diferente a aquélla primera alteración, finalmente consentida en 1994, sin contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios, consentimiento que no queda integrado en la norma de Régimen Interior.}

^{QUINTO.- No hay discriminación porque se haya permitido cerrar las terrazas privativas a sus propietarios, aun cuando tengan elementos comunes (muros de separación y separación entre plantas), porque este cerramiento está autorizado con carácter general por la Comunidad (primero por acuerdo unánime y luego por Reglamento de Régimen Interior), de ahí que no conste autorización expresa a cada uno de los propietarios de terrazas privativas, ni acuerdo alguno de la Comunidad ordenando la demolición de dichos cerramientos. Tampoco consta prueba alguna de que dichos cerramientos se hayan realizado sin respetar el color bronce original, única condición impuesta por la Comunidad; y decimos que no hay constancia de que los cerramientos amparados por acuerdo unánime de la Comunidad, luego por el Reglamento de Régimen Interior, no respetan el color bronce original porque las fotografías que aporta la actora con el acta notarial de 21 de abril de 1999 no pueden estimarse se corresponden con el edificio de la demandada, ya que el notario se limita a dar fe de que se persona en el piso NUM000 . NUM004 del número NUM002 de la DIRECCION000 , donde por observación directa in situ, comprueba que las doce fotografías duplicadas concuerdan cada una de ellas, bien y fielmente con la realidad que las mismas reflejan, pero no dice si la comprobación in situ se efectúa en relación con el mismo edificio o colindantes. Por otra parte, si dichos cerramientos son contrarios a los autorizados por la norma de régimen interior, la actora podrá accionar, caso de no hacerlo la Comunidad de Propietarios, en la forma que la ley le permite, pero no por ello deja ser ilegal su actuación.}

^{SEXTO.- La actora ha sostenido que el acuerdo de 24 de marzo de 1999 fue adoptado por la junta de propietarios sin estar incluido en el orden del día y que no se hizo constar en el acta su oposición a ese debate por impedirlo la Ley de Propiedad Horizontal por no estar en el orden del día.}

^{El artículo 15 de la Ley de Propiedad Horizontal, en redacción vigente a la fecha de la convocatoria, señala, entre los requisitos de convocatoria para las juntas, la «indicación de los asuntos a tratar». La razón es que pueda llegar a conocimiento de todos los interesados los temas a tratar y deliberar para, en definitiva, acordar o rechazar; y siendo la asistencia de los interesados copropietarios voluntaria, no lo es, sin embargo, la citación de todos ellos, que, obviamente, harán uso de su facultad de asistir o no con vista del orden día como marco de los asuntos que han de debatirse.}

^{Los acuerdos adoptados sin haber sido incluidos en el orden del día son anulables y en el presente supuesto la acción de impugnación se hizo descansar, entre otras razones, en la existencia de ese vicio formal. La demanda se interpuso dentro del plazo de 30 días.}

^{La omisión de las formalidades ha de examinarse en relación con la naturaleza y circunstancias del acuerdo de que se trate, para verificar la trascendencia que su falta haya podido tener en la validez del mismo.}

^{El acuerdo no se adoptó dentro del apartado 10 del orden del día, ruegos y preguntas, sino dentro de un apartado excesivamente genérico, el 9, del siguiente tenor literal: "otros temas que se susciten por los condueños". No justifica la actora, que votó expresamente en contra del acuerdo adoptado por entender que era discriminatorio, discriminación que advirtió debía constar en acta y así consta, hiciera notar efectivamente su oposición a la adopción del acuerdo por aquel vicio formal que ahora invoca; el acta no recoge tal extremo y la actora no ha acreditado que el acta omitiera su efectiva oposición a la adopción del acuerdo por encontrarse dentro del punto 9, incluido en el orden del día como: "otros temas que se susciten por los condueños". A pesar de adoptarse el acuerdo dentro de un punto del orden del día excesivamente genérico, los condueños no eran desconocedores, al ser convocados a la junta, del tema concreto a debatir dentro de aquel genérico punto del orden del día, pues varios propietarios se habían quejado de las molestias que venían sufriendo por los ruidos derivados de las obras de cerramiento de la terraza y por la caída de parte de un andamio al patio interior y esa fue la razón de incluir en el orden del día, en dicho punto, las obras que realizaba la actora en la terraza.}

^{Sí la actora estaba presente en la junta, no se opuso a que el asunto se debatiera en la misma, ya que su oposición fue por razón de fondo y no de forma, y era previsible para todos los propietarios convocados el debate de las obras que realizaba la actora en la terraza dentro del punto 9 del orden del día, no puede decirse que el asunto no estuviera incluido en el orden del día referido en la convocatoria, por más que no lo estuviera con el detalle preciso, de modo que el acuerdo ha de estimarse válidamente adoptado desde el punto de vista formal y material.}

^{Por otra parte, y ello se dice con el fin de agotar la argumentación, la anulación del acuerdo adoptado por vicio de forma no podría impedir la estimación de la demanda reconvencional, por la sencilla razón de que cualquiera de los condueños, y el Presidente de la Comunidad de Propietarios es uno de ellos, está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros (STS 28 de octubre de 1991, entre otras) y cada condueño puede ejercitar las acciones pertinentes para defender el interés que ha de estar jurídicamente protegido de su participación indivisa en los elementos comunes (SSTS 28 de abril de 1966 y 23 de abril de 1970), y aquí está plenamente acreditado que la actora no ha solicitado, ni obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios para alterar el elemento común, y la obra ejecutada queda excluida de la autorización general establecida en la norma de régimen interior, por lo que, válido o inválido el acuerdo de 24 de marzo de 1999, la demanda reconvencional siempre habría de ser estimada.}

^{SÉPTIMO.- La declaración de abuso de derecho en la impugnación del acuerdo de 25 de enero de 1999 ha de ser mantenida en esta alzada; habiendo votado la actora a favor de la adopción del citado acuerdo, tras el acuerdo de 24 de marzo de 1999, decide interponer demanda de impugnación de ambos acuerdos como represalia por la adopción del último, cuando era obvia su falta de legitimación para impugnar el primero, que nada tenía que ver con el segundo.}

^{OCTAVO.- El recurso de apelación ha de ser desestimado e impuestas las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881).}

^{Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Electro Repuestos S.A., representada por el Procurador Dª Mª Fuencisla Martínez Minguez , contra la sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2000 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Madrid (menor cuantía 282/99) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.}