Sentencia Civil Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de Septiembre de 2004

^{I.- ANTECEDENTES DE HECHO}

^{La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.}

^{Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 27 de septiembre de 2002, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: " Uno.- con desestimación de la excepción de litispendencia, opuesta por la demandada DIRECCION000 de Madrid, representada por la Procuradora doña Marta Franch Martínez; Dos.- la desestimación de la demanda interpuesta por Doña Natalia y Doña Valentina , representadas por la Procuradora Doña María Dolores Girón Arjonilla, contra la DIRECCION000 de Madrid; Tres.- y absuelvo a la demandada comunidad de propietarios de la demanda expresada; Cuatro.- y, por último, condeno a las dos demandantes al pago de las costas."}

^{Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad.}

^{Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día veintinueve de septiembre del presente año.}

^{Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.}

^{II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHOFUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta resolución.}

^{Segundo.- En el escrito de apelación se impugna en primer lugar la sentencia por entender que el acuerdo impugnado es nulo en base la Art. 18 de la Ley de Propiedad Horizontal, con relación al Art. 17 de la misma, al ser contrario a los estatutos de la comunidad y concretamente al Art. 5 de los mismos, que faculta a los propietarios de los locales comerciales a destinar los mismos a cualquier comercio o industria, no rigiendo otras limitaciones que las que resulten de las ordenanzas municipales o de la Ley, conlleva que las ahora apelantes puedan destinar el local a cualquier tipo de industria y en especial de bar restaurante, mediante la instalación de una salida de humos a través de la correspondiente chimenea.}

^{El artículo 17 de la Ley 49/1960 de 21 de julio, exige que los acuerdos de la Junta de propietarios se adopten por unanimidad cuando impliquen modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo o en los estatutos de la comunidad, debiendo examinarse si el acuerdo adoptado y que es objeto de impugnación exige el citado requisito de la unanimidad. El Art. 5 de los estatutos de la comunidad que señala "Las tiendas y locales podrán destinarse a comercio o industria..., por lo que se refiere a los locales comerciales, o sea, las dos tiendas sitas en la planta baja, y el local sito en la planta sótano, no regirán en cuanto a instalación y funcionamiento de motores, otras limitaciones que las que resulten de las Ordenanzas municipales o de cualesquiera otras disposiciones legales que les sea aplicables".}

^{De la regulación que se establece en cuanto al destino de los locales comerciales por parte de sus propietarios, se deduce que se concede a los propietarios de los mismos amplia libertad a fin de destinarlos al comercio o industria que estimen oportunas, cuestión distinta y que no está prevista en los citados estatutos, es si dicha facultad también deben entenderse dirigidas a facultar a los propietarios de dichos locales a establecer las servidumbres necesarias a su favor, a fin de poder dar el destino pretendido al local, en el presente caso la instalación de una salida de humos, mediante una chimenea, por una pared exterior de un patio interior hasta la cubierta del edificio.}

^{Con relación a dicha cuestión, ha de destacarse que la comunidad de propietarios por el acuerdo que ahora se impugna no está limitando el uso del local a los ahora apelantes; toda vez que actuando dentro de sus funciones, es la única competente para autorizar o no el uso, o en su caso la constitución de una servidumbre a favor del propietario de alguno de los locales sobre elementos comunes del inmueble; toda vez que la facultad que recoge y atribuye a los propietarios de los locales comerciales los estatutos, está limitada tanto por las ordenanzas municipales, como por otras disposiciones legales, por lo que si la autorización de la comunidad de propietarios es necesaria para constituir una servidumbre de salida de humos a favor de los propietarios de los locales comerciales, en base a los Art. 11 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no estar recogida ni constituida tal servidumbre en el título constitutivo de la comunidad, tal autorización debe entenderse incluida entre las limitaciones a que se imponen al uso de los locales en el propio Art. 5 de los estatutos, toda vez que no se podrá dedicar a aquel tipo de actividades que por ser necesario el establecimiento por parte de la comunidad de una servidumbre a su favor, está dentro de sus competencias no proceda a conceder dicha autorización.}

^{De lo expuesto se deduce que el acuerdo adoptado por parte de la comunidad de propietarios en modo alguno afecta al título constitutivo, dado que está en consonancia con las facultades que a los propietarios de los locales reconoce el Art. 5 de los estatutos, pues no está limitando o definiendo el uso a que pueden ser destinados los locales comerciales, sino por el contrario, lo que está haciendo es dentro de las facultades que corresponde a la comunidad de propietarios, es reclamar que el uso de los elementos comunes se hagan con arreglo a sus destinos, por lo que no existiendo como ya se ha expuesto ni en el título constitutivo de la comunidad, ni acuerdo alguno de ésta que autorice la instalación de la chimenea, lo que implica no es que la comunidad prive a las ahora apelantes de destinar el local al comercio que estimen oportunos, sino que son las ordenanzas municipales las que prohíben dicho uso por no estar dotados de los elementos necesarios cual es la salida de humos, dado que no cabe imponer sobre los elementos comunes una servidumbre a favor del propietario del local cuando la misma no aparece recogida en los estatutos.}

^{Tercero.- Como segundo motivo de impugnación, se alega la nulidad del acuerdo por entender que el mismo es contrario al título constitutivo del inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal y concretamente el Art. 5 de los estatutos de la citada comunidad.}

^{Con relación a dichas alegaciones, han de darse por reproducidos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho anterior, sin que en modo alguno el Art. 5 de los estatutos de la comunidad, supongan como se alega por el apelante una libertad total y absoluta para instalar en los locales comerciales el negocio o industria que estime oportuno el propietario de ellos, puesto que el propio Art. 5 de los Estatutos establece las limitaciones que se deriven tanto de las ordenanzas municipales, como de disposiciones legales.}

^{Debiendo tenerse en cuenta que si bien el propietario puede destinar al tipo de comercio o industria que estime oportuno el local, ello no puede implicar la instalación de servidumbres sobre los elementos comunes del inmueble, puesto que si no existe acuerdo de la comunidad en tal sentido, cuestión distinta y que no puede debatirse en este litigio es si se ha adquirido o no dicha servidumbre por prescripción como parece alegarse por el apelante, pero ello en modo alguno afecta a la validez del acuerdo de la comunidad a fin de restablecer los elementos comunes del inmueble como es la pared sobre la que se instaló la chimenea a su estado original.}

^{Cuarto.- Como tercer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del Art. 18.1c) por entender que el acuerdo supone un grave perjuicio para las propietarias de los locales.}

^{Con relación a este motivo del recurso de apelación y de nulidad del acuerdo impugnado, tal como ya se ha expuesto, las limitaciones al uso del local no se derivan del acuerdo impugnado, tal como se alegó tanto en primera instancia como en el recurso de apelación, sino de la imposibilidad de establecer a favor del propietario de los locales las servidumbres necesarias para destinar el local a bar restaurante, y en concreto la salida de humos, mediante la instalación de una chimenea; puesto que la libertad concedida a los propietarios de los locales a destinarlos a cualquier tipo de industria o comercio, no puede entenderse tal como se pretende, como título habilitador a fin de establecer todas las servidumbres necesarias sobre los elementos comunes, para la instalación de los servicios y mecanismos que puedan exigir las ordenanzas municipales para algún tipo de actividad, por lo que la limitación que pueda tener el uso del local, no se deduce de la no autorización por la comunidad, que en modo alguno viene obligada por los estatutos a prestar su consentimiento a la constitución de dichas servidumbres, sino de los requisitos que por vía de ordenanzas municipales puedan exigirse para la instalación de una determinada industria de los que no esta dotado el local comercial.}

^{Quinto. Como último motivo del recurso de apelación se alega que el acuerdo fue adoptado con abuso de derecho siendo por lo tanto el acuerdo nulo en base a lo establecido en el Art. 18.1c) de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{Como ha puesto de relieve esta misma Sección en sentencia de fecha 10 de marzo de 2003, el abuso de derecho supone un poder reconocido por el ordenamiento jurídico que se utiliza por su titular, no para satisfacer el interés reconocido en la norma, sino otro injusto y, por ello, no protegido, por lo que, como la jurisprudencia tiene de continuo declarado, cuando el poder coincide con el interés para el logro del cual fue concedido al titular del derecho subjetivo, y se utiliza con dicha finalidad, no se puede hablar de abuso de derecho y sí de uso normal del derecho.}

^{Partiendo de esta concepción y características del abuso de derecho no puede entenderse que la comunidad de propietarios, por haber adoptado el acuerdo de que se proceda a la retirada de la chimenea instalada sobre un elemento común, éste ejercitado de forma abusiva su derecho sino que en cumplimiento de las facultades y competencias de la propia comunidad se pretende el respeto a los elementos comunes, sin que dicha interpretación en modo alguno se entienda que contradiga la doctrina recogida entre otras en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de Mayo de 1997, puesto que si bien es necesario el ejercicio social de los derechos, y que éstos no sobrepasen sus límites con perjuicios para terceros, no puede en este sentido catalogarse como abusivo el que la comunidad de propietarios adopte los acuerdos necesarios para la conservación y mantenimiento de los elementos comunes, impidiendo que puedan realizarse actos o uso sobre los elementos comunes por los propietarios no autorizados ni por la Ley, ni por los estatutos; puesto que como se ha venido reiterando, la comunidad de propietarios por el citado acuerdo no limita el uso de los locales comerciales, sino que dicha limitación viene dada por la falta de los requisitos e instalaciones propias del local que pueden exigir las ordenanzas municipales, cual es que determinadas actividades, como es el de destinar el local a bar-restaurante necesiten una salida de humos, pero ello en modo alguno puede implicar que la comunidad de forma necesaria, y sin constar dicha previsión en los estatutos deba soportar la constitución de dichas servidumbres.}

^{Sin que pueda entenderse que el acuerdo impugnado incurra en abuso de derecho, porque la comunidad de propietarios procediera de motu propio a ejecutar dicho acuerdo, procediendo a la retirada de la chimenea sin acudir en su caso a la vía judicial, puesto que el abuso de derecho en su caso, pero ya corregido por vía interdictal, puede referirse a la ejecución coactiva del acuerdo, peor no porque el acuerdo en sí mismo considerado pueda entenderse abusivo.}

^{Sexto.- De conformidad con lo establecido en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.}

^{Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,}

^{F A L L A M O S:}

^{Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Natalia y Doña Valentina , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 38 de esta ciudad en fecha 27 de septiembre de 2002. Todo ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada}

^{Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente, que se preparará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a esta notificación.}

^{PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.}