Sentencia Civil 70/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1579/2019 de 30 de enero del 2023

PRIMERO.- Por doña Eufrasia se formula demanda de modificación de medidas de las acordadas en la sentencia de relaciones paterno filiales de fecha 11 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid, que estableció las medidas pactadas por las partes en el acto de la vista, consistente en una custodia compartida respecto de la hija menor Rosalia, nacida el NUM000 de 2009, conforme a la cual, cuando la menor cumpliera la edad de nueve años estaría en compañía de su padre fines de semana alternos de viernes a lunes y los miércoles con pernocta de las semanas cuyos últimos días correspondan al padre y los martes y jueves, sin pernocta, de aquellas semanas en que el fin de semana correspondiera al padre, y ello por considerar que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se adoptaron, solicitando una custodia materna, con un régimen de visitas a favor del padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas y, un día intersemanal, miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; asimismo solicita se atribuya a la madre el ejercicio exclusivo de la patria potestad en materia educativa y sanitaria de la menor.

La parte demandada presento escrito de contestación oponiéndose a las pretensiones formuladas por la parte actora, solicitando la desestimación de la demanda, y reconviene solicitando un régimen de custodia compartida más amplio que el fijado en la anterior sentencia, por periodos alternos (semanal, quincenal o mensual) con las medidas inherentes a dicho pronunciamiento.

En fecha 17 de junio de 2019 se dicta sentencia desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por doña Eufrasia, así como la demanda reconvencional formulada por don Alonso, estimando la petición deducida en el trámite de conclusiones de la vista por el Ministerio Fiscal, y, de oficio, en cuanto a la modificación del ejercicio de la patria potestad, se declara haber lugar a modificar las medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 en el sentido plasmado en la misma y reflejado en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Doña Eufrasia formula recurso de apelación contra la disentida y, como motivos alega, error en la interpretación de la prueba e infracción del artículo 92 del CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La parte apelada se opone al recurso de apelación por entender que la sentencia de instancia es ajustada a derecho.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 20 de septiembre de 2019, solicita la integra confirmación de la disentida sentencia.

SEGUNDO.- RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Eufrasia.- MODIFICACION DE MEDIDAS.-

En este proceso en el que se ha ejercitado la solicitud de modificación de medidas, se ha centrado el debate en la controversia sobre el modelo de custodia que mejor se adapta al superior interés de la menor Rosalia, así como sobre el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas.

En primer lugar, hemos de recordar que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial que aprobaba el convenio regulador suscrito entre las partes, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el art. 775,1º de la LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 del CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en: "(..)cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 del CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", de la misma forma que mantiene esa exigencia el art. 775 de la LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90, 3º del CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

TERCERO.- MODELO DE CUSTODIA

En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la CE, en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso y hábitos de los hijos.

Sin embargo, no se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los progenitores existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

La discrepancia por la custodia de los hijos no puede resolverse en base a la conveniencia de los progenitores, ni a los deseos de estos, sino a la ponderación de las circunstancias que permitan apreciar la idoneidad del sistema en cada caso concreto.

En el caso de autos la sentencia de instancia pone de relieve los continuos enfrentamientos entre los litigantes motivados por las estancias de la menor con el padre, ya que el mismo por su diversa actividad laboral, según la temporada, instructor de esquí, patrón de barco o cámara de cine, pasa periodos largos de tiempo fuera de Madrid, debiendo recurrir el padre a la ayuda de la persona que convive con él en su domicilio o de una antigua amiga, para que, en su ausencia, cuiden de la menor, cuando le corresponde la custodia y no se encuentra en Madrid. Se acordó en la sentencia de instancia, la intervención de un/a coordinador/a parental, cuyas funciones específicas se señalaron en la mentada resolución, con objeto de poder establecer un plan de parentalidad optimo adaptado a las circunstancias existentes en la unidad familiar, al tener el progenitor masculino una actividad laboral imprevisible en cuanto a tiempos y poder establecer responsabilidades parentales.

El régimen de custodia respecto a la hija menor, Rosalia, que en la actualidad cuentan con trece años ha de ser concretado por este Tribunal basándose en el único criterio del interés de la menor, sin que ninguna otra circunstancia pueda condicionar lo que se considera más adecuado para su estabilidad y para garantizar el desarrollo armónico de su personalidad.

Objetivamente, la idoneidad de ambos progenitores para cuidar de la hija está fuera de toda duda, tras una revisión en la alzada del material probatorio, fundamentalmente de la pericial psicosocial, no pudiendo obviar, ni poner en tela de juicio el informe que se ha emitido por la psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 5 de agosto de 2022, y que no hay ninguna razón para dudar de sus conclusiones o del estudio que previamente se ha hecho de todo el grupo familiar conforme a las reglas periciales, técnicas y científicas y, desde la más absoluta objetividad e imparcialidad, la realidad que resulta de las circunstancias que concurren es la incompatibilidad actual del ejercicio conjunto de la guarda debido a diversas circunstancias expuestas en el mencionado informe, que aconseja una custodia materna. Entre ellas podemos señalar que la relación paterno filial se ha visto disminuida desde que se dictó sentencia en la instancia, por las circunstancias que rodean a la unidad familiar, ya que las estancias de la menor con su padre, trabajando para la productora de cine DIRECCION000, a fecha de la elaboración del informe pericial, como cámara de cine y fotógrafo, están siempre supeditadas a que este pueda llevarlas a cabo, toda vez que suelen ofrecerle tres proyectos al año que supone estar fuera de Madrid entre tres y nueve semanas de duración, en jornas de 12 horas continuadas diarias; asimismo es profesor de esquí, siendo contratado en DIRECCION001 en Navidades, entre el 26 de diciembre y el 6 de enero y por último, también es patrón de yate, con lo que en el periodo estival suele ser contratado para navegar; la menor refleja una ausencia de la figura parental paterna, así como poco apoyo a sus necesidades por parte del padre, sintiendo, incluso, un mayor apoyo por las personas que rodean el entorno paterno que por su padre; el sistema de custodia compartida fijado en la sentencia de instancia es de facto una custodia materna; la menor no ve en la relación con su padre una relación de confianza que si atisba en la relación con su madre; la forma de organización familiar actual es conflictiva, siendo el punto de conflicto fundamental, como hemos señalado, el reparto de tiempos de estancia de la menor con cada progenitor, existiendo una dificultad por parte de ambos progenitores para acordar decisiones relevantes para la hija menor; por último, señalar que existen varios procedimientos contenciosos en el ámbito civil entre ambos progenitores, así como en el ámbito penal (D. PREVIAS nº 3658/2015 y 3799/2015, en el Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid).

En consecuencia, con los argumentos desarrollados, debe ser revocada la sentencia en este punto, y se ha de atribuir la guarda y custodia individual a la madre.

CUARTO.- REGIMEN DE VISITAS

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al artículo 94 del CC, y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de estos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,

Ha de puntualizarse que para la adecuada consecución de estabilidad familiar, personal, social, escolar y de todo orden de un/a menor, es necesaria la referencia del progenitor no custodio, de cuya presencia se ve privado en lo cotidiano ahora, por consecuencia de la crisis de sus progenitores, de manera que solo de concurrir razones graves, o incumplimientos también graves y reiterados, procede imponer restricciones a las comunicaciones y contactos ( art. 94 del CC), siendo lo adecuado diseñar, desde lo general en sede de proceso, el óptimo régimen de visitas que compense o contrarreste tal ausencia y permita contar con la adecuada presencia paterna, en función de las concretas circunstancias concurrentes, para garantizar el mantenimiento del vínculo afectivo entre el progenitor no custodio y la hija, o a restaurarlo, fomentando el apego.

En el presente caso el motivo de la recurrente se centra en que se fije una serie de requisitos en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas de la menor con el padre y ello por los incumplimientos llevados a cabo por el mismo.

Al tratarse de una materia de oficio este tribunal no está limitado por el principio de rogación de parte, sino que puede establecer las medidas más apropiadas para la menor, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no estar vinculados por los principios dispositivo y de rogación ( art. 216 de la LEC), a diferencia de cuando de las restantes materias de derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( art. 218 de la LEC).

Al respecto debe recordarse que son los progenitores los primeros que deben intentar convenir sobre estas cuestiones y no dejarlas a la decisión de un tercero, que desconocemos cual serán los concretos horarios laborales del padre y donde desarrollará su actividad laboral, por lo que en todo caso el sistema que se establezca siempre será en defecto de acuerdo de los progenitores.

La madre desea una concreción en cuanto a preavisos por parte del padre si quiere modificar el periodo vacacional estival por sus ocupaciones laborales, y este Tribunal así lo entiende, toda vez que el padre tiene la obligación de no perjudicar innecesariamente a la otra progenitora, que al final repercute en la menor, debiendo de coadyuvar para que la madre tenga conocimiento con suficiente antelación, de las fechas en que tendrá durante las vacaciones estivales a la hija común, a fin de que la misma también pueda gozar de vacaciones estivales con la menor y así permitir su organización vital y la de hija común, así como en los demás periodos vacacionales. Dicho régimen de visitas se detallará en el fallo o parte dispositiva de la presente resolución.

La progenitora debe cooperar para que el menos favorecido con el contacto con la hija pueda mantenerse al día de todo lo que le ocurre, comunicar con ella a diario, favorecer los encuentros y, desde luego, que la progenitora custodia debe tenerle informado de los temas relativos a la educación y salud o cualquier otro de relevancia, pues la distancia no debe limitar la potestad parental.

QUINTO.- PATRIA POTESTAD

La madre solicita se atribuya a la misma el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de la hija común, en materias de educación y salud.

Se hace conveniente precisar que la patria potestad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del CC; su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Esta Sala viene por su parte señalando que la patria potestad viene configurada en su regulación legal e interpretación jurisprudencial, como una función tutelar cuya primordial finalidad es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores.

Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio de los hijos, dirigida a prestarles la asistencia de todo orden, articulo 39 de la CE -, por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior de los hijos, como indica los artículos 3.1,9 y 18.1 de la Convención sobre Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución.

Este Tribunal no encuentra motivo para alterar el ejercicio compartido de la patria potestad, puesto que, a pesar de los repetidos desacuerdos, habría que determinarlo, como máximo, por plazo de dos años, en una situación de conflicto enquistada que los contendientes no aciertan a resolver y que consideramos que se intensificaría todavía más, en claro perjuicio de la menor, si accediéramos a tal pretensión. Es obligación de ambos progenitores por el bien de su hija, procurar atender las necesidades de la misma, no solo las económicas, sino también las educativas, sanitarias y sociales, y para ello ambos tienen que esforzarse y relacionarse, o buscar medios que les ayuden hacerlo, como se les está brindando por parte de la Administración de Justicia y así lo hizo el juez a quo en la disentida, con la intervención del coordinador parental que se designe, el cual tendrá las facultades precisas para dar pautas a ambos progenitores e intentar consensuar con los padres las medidas necesarias para pacificar el conflicto, poniendo en conocimiento del Juzgado los acuerdos que alcancen.

Así pues, el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- COSTAS

Estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer expresa condena en costas de las causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.