Sentencia Civil 32/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 261/2023 de 30 de enero del 2024

I. PRELIMINAR

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE INTERNACIONAL POR CARRETERA contra RENFE MERCANCÍAS SOCIEDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. (en adelante, "ASTIC" y "RENFE MERCANCÍAS") solicitando que se declarase que esta última entidad había vulnerado el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ("LDC") y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ("TFUE"), y ejercitando acumuladamente la acción declarativa de deslealtad, la cesatoria y la de remoción contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal ("LCD"), en relación con la comisión de conductas catalogables como ilícitos de los apartados 1 y 2 del artículo 15 y del apartado 2 del artículo 16 de dicho cuerpo legal.

2.- La demanda trae causa del anuncio por parte de RENFE MERCANCÍAS, a finales del año 2021, de la aplicación de nuevas condiciones en la "Red de Servicios Multicliente" para el año 2022, plasmadas en el denominado "Contrato de servicios de transporte ferroviario Red Multicliente 2022", en relación con: (i) la subida generalizada de tarifas; (ii) supresión de la tarifa aplicable a contenedores vacíos; y (iii) eliminación del descuento por retorno en vacío.

3.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria.

4.- No conforme, ASTIC apeló, para solicitar nueva sentencia que, dejando sin efecto la dictada en primera instancia, acogiese en su integridad los pedimentos articulados en la demanda.

5.- En los apartados que siguen acometeremos el examen de las cuestiones que afloran en esta segunda instancia, debidamente ordenadas y en la medida que lo requiera la resolución de la controversia que se nos somete.

6.- En ese sentido, comenzaremos por el examen de las denuncias de incongruencia recogidas en el apartado segundo del escrito de interposición del recurso, ya que, tal como establece el artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("LEC"), de estimarse fundadas tales quejas, la sentencia habría de ser revocada, para entrar a continuación a resolver sobre la cuestión objeto del proceso. En dicho supuesto, el recurso habría de ser estimado, con independencia de la suerte final de las pretensiones deducidas por la parte recurrente.

II. LA TACHA DE INCONGRUENCIA

7.- ASTIC considera que la sentencia impugnada incurre en vicio de incongruencia al no explicar por qué no se comparte el análisis de la que dictó el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid en el expediente de juicio ordinario 139/2009 con fecha 24 de marzo de 2010, firme, que, se nos dice, ante un conflicto prácticamente idéntico planteado entre las mismas partes, alcanzó una conclusión distinta en relación con el comportamiento del Grupo Renfe desde el punto de vista empresarial y la concurrencia de las conductas ilícitas que se le atribuyen, habiendo sido expresamente invocada dicha sentencia en la demanda e integrados sus razonamientos en el discurso argumentativo de esta última.

Respuesta del Tribunal

8.- Una aquilatada doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, sentencias de 15 de noviembre de 2015, ECLI:ES:TC:2015:232, y de 5 de mayo de 2018, ECLI:ES:TC:2018:23) establece que la nota de congruencia que han de llenar las resoluciones judiciales exige dar respuesta no solo a las pretensiones propiamente dichas, sino también a las alegaciones sustanciales en que aquellas se fundan, debiendo estas últimas ser tratadas de forma expresa o, siquiera, de forma implícita por la sentencia, pues, de otro modo, se incurriría en vicio de incongruencia omisiva. A dicha doctrina se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4241, y 22 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2220, entre otras.

9.- Sentado lo anterior, ninguna acogida merece la denuncia formulada. La sentencia impugnada sí aborda la cuestión relativa al "comportamiento desde el punto de vista empresarial" de RENFE MERCANCÍAS, que es en lo que parecen cifrarse las quejas expresadas en el recurso, eso sí, en el marco del escenario conflictual que se le somete y teniendo en cuenta sus circunstancias conformadoras. De esta forma, no vemos motivo para tacha alguna por que la sentencia impugnada no se embarque en la tarea de explicitar las razones por las que no aplica el análisis del precedente judicial al que pretende acogerse la apelante, el cual responde a un contexto concreto en unas coordenadas temporales bien distantes, pudiéndose inferir dichas razones, por lo demás, del propio análisis llevado a cabo en la sentencia aquí recurrida a partir de la situación que enjuicia.

III. EL JUICIO RECHAZANDO LOS CARGOS DE ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO

10.- En esencia, la sentencia impugnada rechaza los cargos de abuso de posición dominante que en la demanda se formulan contra RENFE MERCANCIAS con fundamento en el artículo 2.2.a) LDC ( "2. El abuso podrá consistir, en particular, en: a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos") por la defectuosa identificación del mercado relevante en el que habría de contextualizarse tales cargos. La juzgadora de primera instancia entiende que el mercado de producto relevante no está constituido por el transporte ferroviario de mercancías, sino por el transporte terrestre de mercancías, comprensivo del transporte de mercancías por ferrocarril y por carretera. Añade la magistrada que, aunque se admitiera la existencia de una posición de dominio de RENFE MERCANCÍAS en el mercado relevante según los planteamientos de la demanda, no cabría apreciar abuso en la actuación consistente en la elevación de las tarifas de servicio y la supresión de la denominada "tarifa retorno" en el año 2022, habida cuenta el desfase entre las tarifas que RENFE MERCANCÍAS venía aplicando, sin modificación desde hacía años, las condiciones actuales del mercado y los costes de prestación del servicio, determinante de que la explotación resultara deficitaria.

11.- A combatir el análisis de la sentencia impugnada en este extremo se destinan las alegaciones tercera y quinta (apartado primero) del escrito de interposición del recurso. También debemos englobar aquí los alegatos de la alegación primera rechazando que, como se recoge la sentencia recurrida, constituyeran hechos no controvertidos que las tarifas del servicio "Red Intermodal Multicliente" (en acrónimo, "RIM") hubieran permanecido inalteradas desde el año 2012 y que el previo conflicto judicial en el que se vieron envueltos los contendientes (en alusión al procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid al que antes hicimos referencia) hubiera sido resuelto de mutuo acuerdo.

12.- La alegación tercera del recurso se focaliza en la identificación del mercado de producto relevante, considerando incorrecta la llevada a cabo en la sentencia recurrida. ASTIC defiende que dicho mercado está constituido por el transporte intermodal de mercancías a través de ferrocarril. En este sentido, la parte recurrente rechaza las razones de sustituibilidad entre el transporte de mercancías por carretera y el transporte de mercancías por ferrocarril ofrecidas en la sentencia apelada. ASTIC invoca las sentencias de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de julio y 21 de octubre de 2021, en cuanto a la catalogación del transporte de mercancías a través de mecanismos de tracción ferroviaria como mercado diferenciado y con entidad propia, por una parte, por otra, la resolución de la extinta Comisión Nacional de la Competencia ("CNC") de 29 de julio de 2008 (expediente 2763/07, Renfe Operadora) y la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 24 de marzo de 2010 a la que ya hemos hecho referencia, en cuanto al señalamiento como mercado de producto relevante del transporte intermodal de mercancías por ferrocarril y, finalmente, la Decisión de la Comisión Europea de 9 de octubre de 2013 (M.6796 AEGEAN/OLYMPIC II). También se argumenta, en contra de los razonamientos de la sentencia impugnada, que el transporte por ferrocarril tiene una regulación propia diferenciada de la del transporte por carretera.

13.- Las cuestiones relativas a la posición de dominio de RENFE MERCANCÍAS en el mercado relevante identificado en los términos ya señalados y el abuso de dicha posición que comporta la actuación de la que trae causa el procedimiento se tratan en la alegación quinta del escrito de interposición del recurso. Por lo que se refiere al primero de los temas señalados, la atribución a RENFE MERCANCÍAS de una posición dominante en el mercado de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril se justifica por los datos relativos a la cuota de mercado de dicha entidad, que la parte recurrente extrae de diferentes fuentes obrantes en las actuaciones. La parte recurrente enfatiza que la cuota de mercado de RENFE MERCANCÍAS es aún mayor en la modalidad de transporte intermodal multicliente, situándola, en línea con lo señalado en el informe que aportó con su demanda ("INFORME VASSALLO"), por encima del 70%.

14.- En la misma alegación quinta se aborda también el tema relativo a la catalogación de la imposición de nuevas tarifas como abuso de posición de dominio.

14.1.- El discurso de ASTIC comienza por identificar el marco de análisis, con referencia a los criterios para valorar la concurrencia o no de precios no equitativos establecidos por el Tribunal de Justicia (con cita de las sentencias de 14 de febrero de 1978, C-27/76, United Brands Company/Comisión, ECLI:EU:C:1976:51, y de 17 de julio de 1997, C-242/95, GT-Link, ECLI: EU:C:1997:376) y los señalados en la resolución de la CNC de 12 de febrero de 2008 (expediente 626/07, Canarias de Explosivos), de los que se hace eco la sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2009, confirmada por la del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2009.

14.2.- Con esta base, descendiendo al caso de autos, la parte recurrente descarta que la subida de precios impuesta por RENFE MERCANCÍAS resultara justificable por el incremento de costes, echando mano de los siguientes datos:

- Según el Informe Anual del Sector Ferroviario correspondiente al año 2021 elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia ("CNMC"), al que ya hemos hecho referencia, el precio de la energía, que representa un 24,2% sobre el total de los costes, se incrementó en dicho año en un 19,75% y los costes totales en un 21%. Se nos dice que dicho porcentaje está muy por debajo del incremento de los precios por parte de RENFE MERCANCÍAS, particularmente en varios de los principales tramos, donde, en su mayor parte, se nos dice, no tiene competencia.

- En el Informe Anual del Sector Ferroviario correspondiente al año 2020 elaborado por la CNMC (publicado el 9 de diciembre de 2021) se recoge que los costes medios se elevaron a 10,9 euros por tonelada neta (10,4 euros en el año 2019), en el caso de RENFE, y a 10,40 euros (10,9 euros en el año 2019), en el caso de las empresas competidoras.

- El INFORME VASSALLO señala que los costes del servicio Renfe Multicliente registraron en el año 2021 un incremento del 19,4%, que se eleva a un 20,4% si se eliminan los costes en terminales que RENFE MERCANCÍAS factura al margen de los servicios multicliente. Destaca ASTIC que la subida de los precios del servicio Renfe Multicliente en el mismo periodo es muy superior al porcentaje señalado en todos los tramos donde se ha suprimido el retorno en vacío.

ASTIC termina este particular apartado de su discurso rechazando que la situación históricamente deficitaria de RENFE MERCANCÍAS, atribuible a problemas estructurales y de ineficiencia de la empresa, pueda brindar cobertura a su proceder, añadiendo que dicha entidad no justifica las pérdidas que dice sufrir ni en su contabilidad se reflejan desagregados los datos relativos a la explotación del RIM.

14.3.- ASTIC rechaza que RENFE MERCANCÍAS pueda esgrimir como razón que las tarifas no se hubiesen modificado desde el año 2012, por ser esto incierto, con remisión a lo señalado al respecto en la alegación primera del recurso. En ella se aduce: (i) que si los precios permanecieron inalterados en el periodo 2011-2016 fue a causa del acuerdo alcanzado entre ASTIC y RENFE (RENFE OPERADORA E.P.E.) para dar cumplimiento a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid de 24 de marzo de 2010, a la que nos hemos referido en párrafos precedentes; y (ii) con posterioridad a 2016, RENFE MERCANCÍAS y las mercantiles integradas en ASTIC acordaron la reducción progresiva de descuentos por retorno en vacío.

15.- Con fundamento en cuanto antecede, la alegación quinta del recurso concluye afirmando que, "en el mercado de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril y, especialmente, en la red intermodal multicliente, RENFE MERCANCÍAS goza de una posición de dominio y ha incurrido en un abuso de tal posición, añadiendo, en último término, que el comercio entre los Estados Miembros se ha visto afectado o puede verse afectado por dicha conducta.

Respuesta del Tribunal

16.- En la demanda se identifica con absoluta nitidez como mercado de producto de referencia el del transporte intermodal de mercancías por ferrocarril (fundamento jurídico sustantivo primero, apartado I) y, como mercado geográfico de referencia, el territorio peninsular español.

17.- De esta forma, la sentencia impugnada se basa en una premisa errónea, al considerar que el mercado de producto relevante al que apuntaba la promotora del expediente era el del transporte de mercancías por ferrocarril. De igual modo, debemos reputar infundados los alegatos del escrito de contestación relativos a la deficiente identificación del mercado de producto de referencia en la demanda. Concedemos que el discurso vertido en el capítulo de los hechos resulta confuso, pero, al fin y al cabo, en la fundamentación jurídica de su escrito rector, ASTIC delimita inequívocamente el mercado relevante.

18.- Amén de no ser el transporte de mercancías por ferrocarril el mercado de referencia identificado en la demanda, compartimos los reparos expresados por la parte apelante en relación con las razones esgrimidas en la sentencia recurrida para establecer que el mercado de producto relevante estaría constituido por el transporte terrestre de mercancías. El hecho de que un contenedor pueda ser transportado tanto por ferrocarril como por camión no constituye causa suficiente para establecer, a los efectos del derecho de la competencia, que los servicios de transporte por uno y otro medio son sustituibles y, por tanto, pertenecen al mismo mercado. Con independencia del acierto o desacierto de la cita normativa que se hace en la sentencia recurrida, tampoco resultaría determinante para alcanzar tal conclusión que los servicios concernidos fueran objeto de regulación en un mismo cuerpo legal.

19.- En el recurso, ASTIC insiste en su posición de que el mercado de producto relevante es el constituido por el transporte intermodal de mercancías a través de ferrocarril. La asunción por nuestra parte de tal planteamiento pasa por las siguientes observaciones:

19.1.- Las menciones que en la alegación tercera del recurso se contienen a las sentencias de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de julio y 21 de octubre de 2021, confirmatorias de la sanción impuesta a RENFE MERCANCÍAS y RENFE OPERADORA por la CNMC en el expediente sancionador S/DC/0511/14, en las que se cataloga el transporte de mercancías a través de mecanismos de tracción ferroviaria como mercado diferenciado y con entidad propia, responden al propósito de evidenciar el desacierto de la identificación del mercado de producto relevante llevada a cabo por la sentencia impugnada. No ha lugar, por tanto, a los cargos de mutatio libelli que en el escrito de oposición se formulan a propósito de tales menciones, so pretexto de que el mercado que se señala como afectado en aquel expediente sancionador fue el de prestación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de mercancías, como mercado diferenciado del mercado de alquiler o venta de locomotoras y del mercado de prestación de servicios de tracción ferroviaria para el transporte de viajeros. En la misma clave ha de entenderse la cita de la Decisión de la Comisión de 9 de octubre de 2013, M.6796 AEGEAN /OLYMPIC II.

19.2.- A falta de elementos de juicio que lleven a otra conclusión, no cabe sino admitir la delimitación del mercado de producto relevante efectuada por ASTIC. En este sentido, cabe observar, por una parte, que, en su escrito de contestación (p. 14 y 15), más allá de la pretendida imprecisión en la fijación del mercado relevante por la contraria, RENFE MERCANCÍAS se limita a señalar que no ocupa una posición de dominio en el mercado nacional de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril, sin plantear un mercado de producto relevante alternativo. Por otra parte, cabe igualmente observar que la identificación de dicho mercado como mercado diferenciado y con entidad propia cuenta con el aval de lo interpretado por la CNC en la resolución de 29 de julio de 2008, expediente 2763/07, RENFE-OPERADORA, sin perjuicio de señalarse en ella su carácter meramente orientativo, dado que no resulta necesario definir el mercado relevante a menos que se constate la existencia de una conducta abusiva (lo que no fue el caso, por lo que la resolución decretó el archivo de las actuaciones).

20.- Identificado como mercado de referencia el transporte intermodal de mercancías por ferrocarril en el territorio peninsular español, el siguiente paso sería determinar si RENFE MERCANCÍAS ostentaba en él una posición dominante en el periodo relevante. Así lo mantiene ASTIC.

21.- Como antes se dijo, la atribución a RENFE MERCANCÍAS de una posición de dominio en el mercado de referencia se basa en los datos relativos la cuota de mercado de dicha entidad, que ASTIC extrae de diferentes fuentes obrantes en las actuaciones. En primer lugar, ASTIC echa mano del Informe Anual del Sector Ferroviario correspondiente al año 2021 elaborado por la CNMC (que lleva fecha de 10 de noviembre de 2022), en el que, en el mercado nacional de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril, se atribuye a RENFE MERCANCÍAS una cuota del 46%. En segundo lugar, ASTIC se remite al propio escrito de contestación a la demanda, en el que, utilizándose los datos que arroja el Informe del Observatorio del Ferrocarril en España 2020, elaborado por el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana, se apunta que la participación de RENFE MERCANCÍAS en el referido mercado representó el 49,89%, tomando como referencia las toneladas netas (como también se recoge en el escrito de contestación, el porcentaje se reduciría al 39,52% si se tomase como referencia las toneladas.kilómetro netas). Cabe observar que en el Informe del Observatorio del Ferrocarril en España 2021, dicho porcentaje es del 49,68% (40,46% si se toma como referencia las toneladas.kilómetro netas).

22.- También se refiere ASTIC al INFORME VASSALLO, para destacar que en él se atribuye a RENFE MERCANCÍAS una cuota de mercado en torno al 60%. Ahora bien, consultada la fuente, cabe observar que dicho dato se refiere al transporte de mercancías por ferrocarril, no al transporte intermodal de mercancías por ferrocarril, tomándose del Informe del Observatorio del Ferrocarril en España 2021. Por lo tanto, no resulta idóneo para el juicio que ahora nos ocupa.

23.- Más adelante, se vuelve a citar el INFORME VASSALLO para señalar que, a tenor del mismo, la cuota de mercado de RENFE MERCANCÍAS en el sector del transporte de mercancías intermodal multicliente se sitúa por encima del 70%. En concreto, el informe sitúa tal cuota en un 77%, si bien cabe observar, acudiendo de nuevo a la fuente, que dicho porcentaje se establece en función de la facturación de RENFE y de su único competidor, MULTIRAIL, en el año 2016. Por lo tanto, tampoco este dato resulta idóneo a efectos de sentar que RENFE MERCANCÍAS gozaba en el año 2021 de una posición de dominio en el mercado de producto relevante.

24.- ASTIC apuntala su discurso con la cita de ciertas decisiones de la Comisión en las que se considera que un porcentaje superior al 35-40% da lugar a una presunción iuris tantum de posición dominante (asunto COMP/M.2337 - Nestlé/Ralston Purina, asunto IV/M.1221 - Rewe/Meinl).

25.- Consideramos sumamente ilustrativa, a efectos de valorar los alegatos de la parte recurrente, la sentencia del Tribunal General (Sala 8ª) de 29 de mayo de 2012, T-336/07, ECLI: EU:C:2012:172, Telefónica y Telefónica de España/Comisión, por la recopilación que hace de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa al tema de la cuota de mercado como criterio para evaluar la posición de dominio de una empresa en el mercado relevante.

26.- La sentencia comienza haciéndose eco de la definición de posición de dominio que ha venido manteniéndose a partir de la sentencia United Brands Company/Comisión, como " posición de poder económico que tiene una empresa, que le da la facultad de oponerse al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, permitiéndole actuar, en gran medida, de manera independiente respecto a sus competidores, a sus clientes y, finalmente, a los consumidores" (ap. 147).

27.- A continuación, se observa que la existencia de una posición dominante " puede resultar, en general, de la concurrencia de varios factores que, considerados aisladamente, no serían necesariamente determinantes", destacando entre dichos factores como muy significativo una cuota de mercado muy alta (ap. 148). Y, profundizando en esta línea de pensamiento, señala:

"149 Así, es jurisprudencia reiterada que las cuotas de mercado muy elevadas constituyen por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante. El hecho de tener una cuota de mercado muy alta coloca a la empresa que la posee durante cierto tiempo, por el volumen de producción y de oferta que representa -sin que aquellos que posean cuotas sensiblemente más bajas puedan satisfacer rápidamente la demanda de quienes querrían apartarse de la empresa que tiene la cuota más alta-, en una situación de fuerza que hace que sea inevitable mantener relaciones comerciales con ella y que, por esa mera circunstancia, le proporciona, al menos durante períodos relativamente largos, la independencia de comportamiento característica de la posición dominante (sentencias Hoffmann-La Roche/Comisión, citada en el apartado 76 supra, apartado 41; Van den Bergh Foods/Comisión, citada en el apartado 147 supra, apartado 154, e Imperial Chemical Industries/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 256; véase también la sentencia France Télécom/Comisión, citada en el apartado 60 supra, apartado 100).

150 Según la jurisprudencia, una cuota de mercado del 50 % conlleva por sí misma, salvo circunstancias excepcionales, una posición dominante ( sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86 , Rec. p. I- 3359, apartado 60, y sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 256). Asimismo, una cuota de mercado de entre un 70 y un 80 % constituye, por sí sola, un claro indicio de la existencia de una posición dominante ( sentencias del Tribunal Hilti/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 92; de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión, T-191/98 y T-212/98 a T-214/98, Rec. p. II-3275, apartado 907, e Imperial Chemical Industries/Comisión, citada en el apartado 148 supra, apartado 257)".

28.- Más recientemente, si bien en otro ámbito (ayudas de Estado), cabe señalar la sentencia del Tribunal General (Sala Décima ampliada) de 10 de mayo de 2023, asuntos acumulados T-34/21 y T-87/21, Ryanair/Comisión (Lufthansa; COVID- 19), ECLI: EU:T:2023:248, que se pronuncia en los siguientes términos:

"370. Además, se ha declarado que una cuota de mercado igual o superior al 50 % constituía una presunción de la existencia de una posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de julio de 1991, AKZO/Comisión, C-62/86 , EU:C:1991:286 , apartado 60). Asimismo, en su sentencia de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión (27/76, EU:C:1978:22 , apartados 107 a 113), el Tribunal de Justicia precisó que el hecho de que una empresa tuviera una cuota de mercado de 40 a 45 %, no permitía, en sí mismo, concluir que ocupara una posición dominante, pero esa conclusión podía derivarse de dicha circunstancia, tomada conjuntamente con otros factores como, en particular, la fuerza y el número de competidores [...]".

29.- Como señala la doctrina, a partir de la sentencia Hoffman-La Roche/Comisión puede hablarse de una presunción de dominio basada en las cuotas de mercado. En el caso allí planteado, en el que las cuotas rondaban el 75% del mercado relevante, llegando hasta el 93%, el Tribunal de Justicia no recurrió a ningún factor adicional para confirmar las conclusiones de la Comisión. Fue en la sentencia AKZO/Comisión donde el Tribunal de Justicia consideró suficiente una cuota del 50% para determinar la existencia de posición de dominio, confirmada por otros factores.

30.- En el caso que nos ocupa, los guarismos que se nos presentan no rebasan el porcentaje del 50% señalado por el Tribunal de Justicia como umbral para presumir una posición dominante (vid. párrafo 21 supra), sin que, por otra parte, en el recurso se nos revelen otros elementos de los que deducirla en análisis de conjunto.

31.- No ofreciéndosenos una base argumental y probatoria suficiente para poder atribuir a RENFE MERCANCÍAS una posición de dominio en el mercado relevante, es diáfano que los cargos relativos a la infracción de los artículos 2.2.a) LDC y 102, párrafo segundo, letra a) TFUE están condenados al fracaso.

IV. EL JUICIO RECHAZANDO LA IMPUTACIÓN DE LOS ILÍCITOS TIPIFICADOS EN LOS APARTADOS 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 15 LCD

32.- La sentencia impugnada apunta, como razón común del rechazo de estos cargos, que los asociados de ASTIC y RENFE MERCANCÍAS no se encuentran en relación de competencia, no compiten entre sí, situando el núcleo de las conductas tipificadas en los preceptos de referencia en el prevalimiento de una ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de normas. Abundando en esta línea, se señala que de la subida de tarifas ninguna ventaja competitiva obtendría RENFE MERCANCÍAS frente a las entidades asociadas a ASTIC.

33.- Como razón adicional para su descarte, la juzgadora de primera instancia apunta que los cargos referentes a la comisión del ilícito contemplado en el artículo 15.2 LDC se sustentan en la vulneración de los artículos 102 TFUE y 2 LDC, siendo así que el artículo 15.2 LCD disfruta de un ámbito normativo propio, sin que el juicio antitrust pueda integrar el juicio de deslealtad sobre el que dicho precepto se asienta ni poder acumularse el primer juicio al segundo.

34.- En cuanto a los cargos referentes a la comisión del ilícito contemplado en el artículo 15.1 LCD, tras observar que ASTIC los basa en la infracción del artículo 62 de la Ley 38/2015, de 29 de septiembre, del Sector Ferroviario, en cuanto determina que el precio exigible por las empresas ferroviarias a sus clientes como retribución por los servicios ferroviarios prestados estará sujeto al derecho privado, y en que los precios cobrados por RENFE MERCANCÍAS responden a las tarifas unilateralmente impuestas por esta entidad, la sentencia recurrida señala que tal actuación no resulta subsumible en el tipo concurrencial de referencia, resultando además probado que las tarifas se modularon en función de la contratación del servicio.

35.- La réplica a tal análisis se encuentra en las alegaciones segunda y quinta (apartado segundo) del recurso. En la primera de estas alegaciones se rebate el argumento de la sentencia relativo a que las asociadas de ASTIC y RENFE MERCANCÍAS no son competidoras señalando, por un lado, que RENFE MERCANCÍAS tiene capacidad para imponer unilateralmente las condiciones de un servicio esencial para las asociadas de ASTIC y, por otro lado, que RENFE MERCANCÍAS sí es competidora de las asociadas de ASTIC, a quienes pretende expulsar del mercado de transporte combinado, quedando en sus manos la prestación del servicio en el mercado de transporte ferroviario de mercancías. Añade la recurrente que no es necesario actuar en calidad de competidor en los procedimientos de competencia desleal, admitiéndose en el artículo 33.1 LCD la legitimación activa de cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal y, específicamente en al artículo 33.2 LCD, la de las asociaciones para el ejercicio de las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, cuando los intereses de sus miembros resulten afectados.

36.- En el subapartado B del apartado segundo de la alegación quinta se da réplica al resto de los razonamientos vertidos en la sentencia. Amén de reiterar los descargos de incongruencia de la alegación segunda que ya fueron examinados en anteriores líneas (vid. párrafos 7 a 9 supra), se insiste en los cargos relativos a la comisión de un ilícito del artículo 15.2 LCD, señalando como normas concurrenciales vulneradas por RENFE MERCANCÍAS los artículos 2 LDC y 102 TFUE, así como el artículo 62 de la Ley 38/2015 y el artículo 1256 del Código Civil. En relación con estos dos últimos preceptos, observa la parte que la imposición unilateral de precios no tiene encaje en la libertad de pactos y que, en la medida en que dicho proceder provoca a las afiliadas de ASTIC graves problemas para mantenerse en el mercado, dichos preceptos han de considerarse concurrenciales a los efectos del artículo 15.2 LCD. Termina el apartado señalando que el artículo 15.1 LCD, en relación con el artículo 1256 del Código Civil ha de entenderse infringido por RENFE MERCANCÍAS por la imposición unilateral de condiciones contractuales a las afiliadas de ASTIC con fundamento en su posición de dominio.

Respuesta del Tribunal

37.- Asumimos plenamente los razonamientos de la sentencia impugnada, en cuanto señalan como núcleo de los ilícitos tipificados en el artículo 15.1 y 2 LCD la obtención por el presunto infractor de una ventaja competitiva mediante la infracción de normas. Es en esta clave como han de ser entendidas las indicaciones que en la resolución se hacen señalando que RENFE MERCANCÍAS no es competidora de las entidades afiliadas a ASTIC y subrayando que no se aprecia cuál es la ventaja competitiva que RENFE MERCANCÍAS podría obtener de la actuación que dio pie al presente expediente.

38.- Resulta particularmente significativa a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017, ECLI:ES:TS:2017:1922, que la propia ASTIC cita en su recurso, por más que, como veremos a continuación, los criterios en ella sentados juegan más bien en su contra.

39.- En el capítulo de declaraciones generales, la meritada sentencia señala que los apartados 1 y 2 del artículo LCD obedecen a una finalidad común, que define en los siguientes términos:

" La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal consiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas".

Aclarando a continuación:

" No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal ), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas".

40.- La sentencia también explica la significación que ha de atribuirse a las diferencias apreciables en los términos en que aparecen redactados los dos tipos:

"La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.

Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal".

Y, más adelante, la forma en la que operan:

"7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal no tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo[...]

8.- En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en el art. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal , es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.

En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa".

41.- Centrándonos en las alegaciones que se vierten en el recurso, ASTIC afirma que RENFE MERCANCÍAS si es una "clara" competidora de sus afiliadas. Sin embargo, lo único que consta en las actuaciones es que RENFE MERCANCÍAS es un proveedor de las mercantiles asociadas a ASTIC. No ha resultado acreditado que RENFE MERCANCÍAS opere en el mercado de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril multicliente o en el mercado de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril; es más, ni siquiera se alude a ello en la demanda.

42.- Ateniéndonos al discurso de ASTIC, la calificación de RENFE MERCANCÍAS como competidora parece obedecer a la consideración de que el propósito que guía su actuación es laminar el mercado del transporte combinado de mercancías por carretera y ferrocarril para asumir la parte correspondiente de este negocio como operador del mercado de transporte ferroviario de mercancías. No obstante, tal juicio se presenta carente de toda base y, en todo caso, la circunstancia que se apunta no constituiría a RENFE MERCANCÍAS en competidora de las entidades afiliadas a ASTIC a los efectos que aquí interesan, con independencia de la valoración que, en otro plano, pudiera merecer un escenario como el que la recurrente nos pretende hacer ver.

43.- El hecho de que no podamos afirmar que RENFE MERCANCÍAS y las afiliadas a ASTIC sean competidoras bastaría para la desestimación del recurso, a la vista de los claros términos en que se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 objeto de generosa transcripción en los apartados precedentes, en cuanto a las situaciones que dan pie a la entrada en juego de los apartados 1 y 2 del artículo 15 LCD (vid. apartado 39 supra).

44.- Ello no obstante, hemos de añadir que el resto de los alegatos que conforman el discurso de la recurrente adolece de patentes deficiencias.

44.1.- En cuanto a los relacionados concretamente con el artículo 15.2 LCD, hemos de recordar, a propósito de los alegatos de infracción de los artículos 2 LDC y 102 TFUE, lo dicho en la sentencia del Tribunal Supremo a la que nos venimos refiriendo, en el sentido de que con los tipos de ilícito concurrencial en examen no se trata de proteger propiamente la libre competencia, tal como ha quedado recogido más arriba. Por lo que se refiere a los descargos referentes a la infracción de los artículos 62 de la Ley 38/2015 y 1256 del Código Civil, de nuevo cabe traer a colación la sentencia del Alto Tribunal de continua referencia, cuando señala que "por normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial" han de entenderse " aquellas normas que, al margen de su naturaleza civil o administrativa, configuran de forma directa la estructura del mercado y las estrategias y conductas propiamente concurrenciales de los agentes que operan en el mismo, dirigidas a promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero". Es evidente que los artículos 62 de la Ley 38/2015 y 1256 del Código Civil no se ajustan a tal caracterización.

44.2.- En cuanto a los alegatos que sustentan la aplicabilidad del artículo 15.1 LCD en la pretendida vulneración del artículo 1256 del Código Civil, la razón de su rechazo puede hallarse en el propio escrito de contestación a la demanda, en los particulares de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:4186 que allí se transcriben: "El denunciante en estos casos ha de demostrar además de la infracción de las leyes, que el infractor ha obtenido la ventaja efectiva que le permite una mejor posición competitiva en el mercado, ya que la ventaja concurrencial (significativa) no se presume ni automáticamente se produce por el hecho de infringir las leyes, lo que, de suyo, no reviste carácter desleal". Ya hemos recogido aquí los términos en que al respecto se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 17 de mayo de 2017 que hemos tomado como referente (vid. apartado 40 supra).

V. EL JUICIO RECHAZANDO LA IMPUTACIÓN DEL ILÍCITO TIPIFICADO EN EL APARTADO 2 DEL ARTÍCULO 16 LCD

45.- La sentencia de primera instancia rechaza estos cargos por no concurrir ninguno de los elementos definidores del tipo, situación de dependencia económica y explotación abusiva. Por lo que se refiere al primer elemento, se explica que argumentos de corte general referibles al conjunto de las empresas afiliadas a ASTIC no pueden constituir fundamento apto para su apreciación, habida cuenta la diferente situación en que puede hallarse cada una de aquellas respecto de los servicios que demanda de RENFE MERCANCÍAS, por un lado, y, por otro, que dichas empresas disponen de alternativas para seguir desarrollando su actividad, en referencia a la disponibilidad de otros operadores ferroviarios para algunas rutas y a la posibilidad de recurrir al transporte por carretera. En cuanto a la explotación abusiva, se descarta que una subida de tarifas, tras un largo periodo en el que permanecieron inalteradas, pueda integrar tal escenario.

46.- El recurso dedica a esta materia el subapartado A del apartado segundo de la alegación quinta. La recurrente aduce que sus afiliadas carecen de alternativa real y efectiva en gran parte de los trayectos, toda vez que las competidoras de RENFE MERCANCÍAS no operan en la mayoría de los trayectos en los que se ha producido la subida, poniendo sobre la mesa los siguientes datos, extraídos del INFORME VASSALLO: RENFE MERCANCÍAS es el único operador en 36 de los 48 corredores que sirven trenes multiclientes en España, hay 25 rutas en las que la tarifa se ha incrementado en más de un 30%, llegando hasta un 86,69%, y en solo 7 de ellas operan otras competidoras de RENFE MERCANCÍAS

Respuesta del Tribunal

47.- Como hemos visto, la juzgadora de la anterior instancia consideró que ninguno de los presupuestos que conforman el ilícito contemplado en el artículo 16.2 LCD, situación de dependencia económica y explotación de posición de dominio, concurren en el caso. Entendemos que tal juicio debe ser mantenido, aunque por razones no del todo coincidentes con las ofrecidas en la sentencia impugnada.

48.- La apreciación del tipo concurrencial que nos ocupa pasa necesariamente por la previa delimitación del mercado relevante. En el caso presente, a la vista de los alegatos en que se sustentan los cargos, habría que considerar como mercado relevante a estos específicos efectos el transporte intermodal de mercancías por ferrocarril multicliente. Es en el contexto de dicho mercado relevante como habría que examinar la falta de alternativa equivalente para el ejercicio de la actividad del sujeto pasivo, definidora de la situación de dependencia económica. Se trata, en definitiva, de estar a aquel mercado en el que se desarrollan las relaciones entre las partes. Ello nos lleva a rechazar los argumentos de la sentencia que apuntan a la posibilidad de recurrir al transporte por carretera en los tramos servidos por RENFE MERCANCÍAS como "alternativa equivalente" y, con esta base, descartan que concurra una situación de dependencia económica.

49.- Tampoco podemos compartir aquellos otros razonamientos de la sentencia que señalan la insuficiencia de los alegatos de ASTIC referentes a la existencia de una situación de dependencia económica respecto de RENFE MERCANCÍAS por fundarse en consideraciones de corte general referidas al conjunto de las empresas afiliadas a ASTIC, obviando que la situación de estas puede variar de un caso a otro. Tal rechazo únicamente aparecería justificado si las circunstancias a las que responden los alegatos se presentaran como absolutamente descartables y no operativas respecto de las empresas asociadas a ASTIC, lo que no es el caso.

50.- Dicho cuanto antecede, debemos señalar una falla fundamental en los planteamientos de la parte recurrente. Dicha falla apunta a la confusión de los planos de la defensa de la competencia y de la competencia desleal. Nos serviremos, para explicarnos, de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:6100, que, a su vez, se apoya en la de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:1580.

51.- Como se hace ver allí, los tipos de deslealtad consagrados en el artículo 16.2 LCD persiguen que el funcionamiento del sistema concurrencial no se vea influido por la interferencia de imposiciones derivadas de una desigualdad de posiciones que resulte excesiva a aquel fin. De este modo, se considera que deteriora el funcionamiento concurrencial del mercado la obtención por un operador de ventajas que no lograría si no fuera por la falta de posibilidades de elección que ha de soportar quien se encuentra en una correlativa posición de dependencia. Añade el Alto Tribunal que aunque dichos tipos se inspiran en criterios propios de los sistemas antitrust, han de ser valorados con otros más relativos, dado que su comisión no requiere que los efectos del acto alcancen una especial gravedad o trascendencia sobre el funcionamiento del mercado, sino que lo que se debe identificar es el comportamiento abusivo de un participante en el mercado en relación con un determinado operador o un conjunto de operadores que se hallan respecto de él en situación de dependencia económica y carecen de alternativas equivalentes.

52.- Teniendo en cuenta lo anterior, cabe observar que los alegatos de ASTIC a la hora de justificar la imputación del ilícito concurrencial en examen apuntan a una situación sistémica, de abuso de posición de dominio de RENFE MERCANCÍAS en el mercado de transporte intermodal de mercancías por ferrocarril multicliente, esto es, referible a la generalidad de los operadores en dicho mercado, no a una situación de poder relativa de RENFE MERCANCÍAS frente a las entidades asociadas a ASTIC que operan en ese ámbito. Ello nos llevaría a localizar el conflicto en el plano de la defensa de la competencia (enderezado a preservar un orden concurrencial no falseado y el buen funcionamiento del mercado, sancionando aquellos comportamientos de los operadores económicos que restrinjan la competencia), distinto del plano de la competencia desleal (enderezado a reprimir, en un contexto de libre competencia, conductas contrarias a los buenos usos en materia comercial o que atentan contra la limpieza de las actividades competitivas), en el que la aquí recurrente planteó sus imputaciones.

53.- Por lo demás, tampoco consideramos que haya motivos para poder hablar de explotación abusiva. No cabe entender que haya explotación abusiva cuando concurre una razón objetiva que justifica el comportamiento tildado como tal para preservar los intereses comerciales del sujeto que lo lleva a cabo. En el caso que nos ocupa, RENFE MERCANCÍAS explicó la modificación de las condiciones del servicio "Red Intermodal Multicliente" como medio para hacer frente a las pérdidas que la explotación de dicho servicio le provocaba, a consecuencia de unas tarifas que no habían sido actualizadas en más de diez años y habían devenido obsoletas, por los cambios en las condiciones de explotación y el incremento de costes operados en ese mismo periodo, todo lo cual se encuentra debidamente respaldado por el informe que la parte aportó con su escrito de contestación ("INFORME AUDIWORK"). Son razones perfectamente defendibles desde una perspectiva puramente objetiva que excluyen todo juicio peyorativo.

VI. COSTAS

54.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte que lo interpuso, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,