Sentencia Civil 57/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1660/2021 de 30 de enero del 2024

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Vicente, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2021, en el procedimiento de Divorcio seguido ante el Juzgado de Familia, nº 28 de Madrid en la que además de la disolución del matrimonio por divorcio, se adoptaron las medidas derivadas de dicha declaración, en relación a la hija menor de edad de las partes, Julia, nacida el día NUM000 de 2016, en las que se atribuyó a la madre la guarda y custodia de la menor, se establece un régimen de visitas con el padre, consistente en fines de semana alternos, de viernes a domingo y una tarde a la semana con pernocta, así como la mitad de los periodos vacacionales, con entrega y recogida, según las fechas en el centro educativo al que asista la menor, o en el PEF más cercano a su domicilio y con supervisión, en todos los periodos de visitas de las personas designadas por el padre.

Se fijó para la menor una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, actualizable anualmente conforme al IPC, así como la contribución al cincuenta por ciento a todos los gastos de la menor.

El recurrente solicita que se establezca una custodia paterna, manteniendo el ejercicio compartido de la patria potestad por ambos progenitores, con el mismo régimen de visitas, pensión de alimentos y contribución a los gastos extraordinarios por parte de la madre.

Subsidiariamente, solicitó una custodia compartida de la menor, por periodos semanales de lunes a lunes.

Subsidiariamente y para el caso de mantenerse la custodia materna, solicita que se deje sin efecto la supervisión de las visitas por las personas designadas por el padre, y se reduzcan la pensión de alimentos a 150 euros mensuales.

Por último, solicita que se emita pronunciamiento sobre la prueba ilícita presentada por la representación procesal de la Sra. Gregoria, y se le condene en costas en ambas instancias.

La representación procesal de Dª. Gregoria, se opuso al recurso formulado e impugnó la sentencia y solicitó que las visitas se realizaran dentro del PEF, en beneficio de la hija menor, y se mantuvieran el resto de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia con expresa condena en costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218 LEC, por falta de pronunciamiento sobre la prueba ilícita, oportunamente planteada en el procedimiento.

Señala la parte recurrente que los documentos aportados con la demanda por la representación procesal de Dª. Gregoria, con los números 23 a 27, que fueron sustraídos de su documentación personal sin su autorización.

En cuanto a la " prueba ilícita" se ha de establecer que el derecho a la prueba se encuentra delimitado, entre otros aspectos, por las reglas que para su proposición se establecen con carácter general -para cualquier prueba- o con carácter específico -para cada medio probatorio- en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Como recuerda, con reiteración, el Tribunal Constitucional, estamos en presencia de un derecho de configuración legal, motivo por el cual el legislador puede regular su ejercicio como estime más oportuno. En este sentido, podemos citar, entre otras SSTC 88/2004, de 10 de mayo, (FJ 4 .º); y 121/2004, de 12 de julio , (FJ 2.º).

Prueba ilícita será aquella en cuyo origen u obtención se ha vulnerado un derecho fundamental. Esta noción se deriva, por un lado, del artículo 11.1 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que establece: "...No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Este precepto introdujo por primera vez en nuestro sistema procesal una norma que formula, de manera expresa, la proscripción de la prueba ilícita, como consecuencia de la doctrina que, respecto de este particular había establecido el Tribunal Constitucional en su Sentencia 114/1984, de 29 de noviembre. Y, de otro, el artículo 287 Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en el que se establece: "Ilicitud de la prueba: 1. Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de oficio por el tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo de la referida ilicitud. 2. Contra la resolución a que se refiere el apartado anterior sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, sustanciará y resolverá en el mismo acto del juicio o vista, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en la apelación contra la sentencia definitiva".

Este es el criterio que mantiene el Tribunal Constitucional, así en STC 64/1986, de 24 de mayo , al advertir que "la tacha que puede oponerse a las pruebas según la doctrina antes dicha, es la vulneración de derechos fundamentales que se cometa al obtener tales pruebas, pero no la que se produzca en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él, pues respecto de estos últimos momentos los problemas que se pueden plantear se reconducen a la regla de la interdicción de la indefensión..", y de igual modo, Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 Marzo 2007, recurso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, como aquí ocurrió, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta".

Sin embargo, no pueden desconocerse las incertidumbres que suscita el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer "Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley". En apariencia, de este precepto podría extraerse la conclusión de que se ha ampliado el alcance de la prueba ilícita, y que se entiende comprendida en esta noción cualquier medio de prueba obtenido o practicado con vulneración de cualquier precepto legal. Frente a quienes interpretan que la ley procesal se sirve de un concepto amplio de prueba ilícita, como toda actividad prohibida por la ley, incluso ordinaria, el artículo 283 se circunscribe a establecer un criterio de admisión de medios de prueba, como se sigue de la propia rúbrica, relativa a la "impertinencia o inutilidad de la actividad probatoria". El Juez sólo puede admitir aquellos medios de prueba que sean pertinentes y útiles, de acuerdo con los conceptos que de estas cualidades proporcionan los apartados 1 y 2 del artículo 283 Ley de Enjuiciamiento Civil , y además, que no esté prohibida por la ley ( artículo 283 apartado 3 LEC ).

En consecuencia, sólo están prohibidos aquellos medios obtenidos con vulneración de un derecho fundamental. En definitiva, el artículo 283 circunscribe su alcance y eficacia a enunciar el principio de legalidad procesal en materia probatoria; es decir, el deber del Juez de observar y hacer observar el procedimiento probatorio legalmente previsto.

Desde esta perspectiva, la Sentencia Audiencia Provincial Madrid Sección 10ª, de 13 de mayo 2008, recurso 236/2008 reseña " el artículo 283.3 Ley de Enjuiciamiento Civil no establece un concepto amplio de prueba ilícita, equiparándola a la violación de cualquier norma legal, sino que sólo se limita a establecer una pauta de conducta destinada al juzgador en orden a evitar que puedan infringirse las normas de procedimiento, permitiendo la admisión de pruebas en contra de lo previsto en la LEC 1/12000. Si el proceso se concibe -como parece abonado- como el medio para resolver jurisdiccionalmente los conflictos intersubjetivos, que se halla disciplinado jurídicamente por un conjunto de normas y principios, fácilmente se concluye que todo acto que infrinja dicho sistema debe ser excluido del mismo. En esta línea, la doctrina procesalista subraya que "el proceso discurre desde su nacimiento hasta su terminación por cauces previamente fijados" por lo que cuando "se desvía de los moldes jurídicos marcados por el procedimiento y se desliza al margen de los mismos, los actos procesales son ineficaces". A criterio de esta Sección, es ésta la noción de prueba ilícita acorde a nuestro marco constitucional. El derecho a utilizar los medios probatorios pertinentes para la defensa obliga a mantener un concepto de prueba ilícita lo más restrictivo posible al objeto de permitir que el mencionado derecho despliegue su mayor eficacia y virtualidad. Ello comporta limitar el alcance de la prueba ilícita a la obtenida o practicada con infracción de derechos fundamentales. En este sentido, se ha destacado con acierto que el rango constitucional del derecho a la prueba permite, en principio, pronunciarse en favor de la admisibilidad de las pruebas aun cuando se hayan obtenido con vulneración de algún derecho o normas de carácter o rango inferior al constitucional. Esto es, los límites del derecho a la prueba, consagrado en la constitución, determinan que únicamente puedan reputarse ilícitos y no admisibles en el proceso aquellos medios de prueba en cuya obtención se violen derechos fundamentales de rango equivalente o mayor que el derecho a la prueba".

Por lo tanto, si los derechos fundamentales constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico, las pruebas obtenidas con (o mediante) sus vulneraciones deben ser rechazadas. De este modo, los medios de prueba obtenidos con vulneración de una norma que no tiene dicho rango constitucional, y que en sentido amplio podrían considerarse "ilegales", pueden ser admitidos y valorados en función de la configuración constitucional del derecho a la prueba como fundamental ( artículo 24.2 CE). Cuando en la adquisición del material probatorio no se infrinja ningún derecho fundamental, el medio de que se trate podrá ser, en principio, libremente valorado por el juzgador al realizar la fundamentación fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que la responsabilidad civil, penal o disciplinaria en que haya podido incurrir la persona que realice la irregularidad de que se trate. El acto será, desde algún punto de vista, irregular, pero en absoluto ineficaz. El carácter de fundamental que la Constitución confiere al derecho a la prueba, así como el interés del Estado en ofrecer una tutela judicial efectiva, permiten al órgano jurisdiccional apreciar y valorar esta prueba supuesta, pretendida o claramente irregular. En este sentido, ya se pronunciaba la STC 114/1984 de 29 de noviembre [FJ 4 ]: ".. Estas últimas (las garantías -por el ordenamiento en su conjunto- de las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos) acaso puedan ceder ante la primera (la necesaria procuración de la verdad en el proceso) cuando su base sea estrictamente infraconstitucional, pero no cuando se trate de derechos fundamentales que traen su causa, directa e inmediata, de la norma primera del ordenamiento". Y de igual modo, el ATS de 18 de junio de 1992 , al establecer "Como no toda infracción de las normas procesales reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa imposibilidad (de valoración de las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales), hay que concluir que sólo cabe afirmar que existe prueba "prohibida" (ilícita) cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha proclamado como fundamentales". De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1993.

A la vista de lo expuesto, y respecto al tratamiento procesal, hay que señalar que, a diferencia de lo que acontece con las pruebas prohibidas por vulneración de una norma de procedimiento ( artículo 283.3 LEC), respecto de las "pruebas ilícitas" no se contempla la falta de admisión inicial. Del tenor del artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende inequívocamente que la cuestión ha de ser suscitada necesariamente a instancia de parte, al disponer el citado precepto "Cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales...". Y lo corrobora, de un lado, que el régimen de impugnación previsto para los casos de no admisión de una prueba, esto es, la reposición y posterior protesta -en el procedimiento ordinario- ( artículo 285.2 LEC ) o sólo la protesta -en el procedimiento verbal ( artículo 446 LEC ), imposibilita -de iure y de facto- la audiencia bilateral, la contradicción efectiva y la posibilidad de practicar algún medio de prueba orientado a acreditar dicha ilicitud, instrumentos elementales para constatar la vulneración de un derecho fundamental. De otro lado, no parece razonable que la Ley haya establecido un doble mecanismo de protección judicial, uno más restringido y otro más amplio, frente a una prueba ilícita en función del momento, inicial o sobrevenido, en que ésta sea advertida. Además la imposibilidad de inadmisión "ab initio" de las pruebas ilícitamente obtenidas deriva, al menos, de las tres circunstancias siguientes: a) en primer término, que esta circunstancia puede no ser conocida por el órgano jurisdiccional al tiempo de su introducción en el proceso; b) con independencia del conocimiento que de este extremo pueda tener el órgano jurisdiccional, la Ley no siempre habilita un específico trámite de inadmisión de ciertos medios de prueba (así respecto de los documentos acompañados a los actos alegatorios iniciales del proceso); y c) el artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil disciplina el momento y el modo en que se ha alegar esta circunstancia, así como determina el procedimiento que ha de observarse para determinar si el medio concernido se encuentra o no incurso en la prohibición establecida en el artículo 11.1 LOPJ . Y si el Juez, sin instancia de parte albergase alguna incertidumbre acerca de si alguna prueba puede tener o no esta calidad, debe promover de oficio la cuestión oportuna, formal y tempestivamente.

A su vez, no puede ignorarse que, como sostiene la mejor doctrina, de la redacción del propio artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil se sigue que la aptitud subjetiva para cuestionar la pretendida "ilicitud" de un medio de prueba se circunscribe a quien viéndose afectado por la pretendida obtención ilegítima del medio de prueba de que se trate sea "parte" en el proceso.

Sin perjuicio de que deba efectuarse la correspondiente alegación "de inmediato", esto es, en cuanto sea conocida (mediante su aportación o proposición) la prueba de que se trate, el examen de la cuestión se difiere de conformidad con el artículo 287 Ley de Enjuiciamiento Civil, necesariamente, "...al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica de la prueba.". Luego de oír a las partes y, en su caso, de la práctica de las pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto "sobre el concreto extremo de la referida ilicitud", se establece que el artículo "...se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de juicios verbales, al comienzo de la vista...". La resolución habrá de revestir las solemnidades de "auto" es decir, de una resolución obligatoriamente motivada ( artículo 208.2 LEC) a pronunciar oralmente y consignándose en el acta el sentido de la decisión y sucintamente su fundamentación ( artículo 210 LEC).

Frente a la decisión que recaiga acerca de la ilicitud planteada sólo cabrá recurso de reposición ( artículo 287.2 LEC), norma ésta que únicamente es de aplicación en el seno de los procedimientos ordinarios, no de los verbales. En estos últimos, no obstante, la remisión genérica en materia de prueba a las disposiciones comunes ( artículo 445 LEC), se establece un régimen particular en virtud del cual "... las partes podrán formular protesta..." ( artículo 446 LEC). En el primer caso, frente a la resolución que recaiga en el recurso de reposición no cabe interponer ningún recurso. Únicamente cabe reproducir la cuestión en el recurso de apelación que eventualmente se pueda interponer frente a la sentencia definitiva.

En el supuesto que se examina en el presente recurso, la juzgadora de instancia no declaró ilegales las pruebas denunciadas como ilícitas, por cuanto tal y como consta en el soporte audiovisual del juicio, dijo que para resolver la cuestión daría trámite, que nunca dio, ni hizo pronunciamiento alguno antes de la vista, ni tras la práctica de la prueba. De conformidad a los preceptos citados hubiera sido precisa la tramitación (en el acto del juicio) del incidente legalmente previsto y, tras la decisión explícita por la Juzgadora, hubiera debido formularse, la conveniente protesta a los efectos de esta segunda instancia.

Tampoco en la sentencia se hizo alusión alguna a la ilicitud de la prueba planteada por la parte demandada, que tras el dictado de la sentencia solicitó ante el Juzgado "a quo" la integración o complemento de la sentencia a través de la vía otorgada por el artículo 215 Ley de Enjuiciamiento Civil, que fue desestimado por la juzgadora de instancia.

En todo caso, esta Sala no advierte que la Juzgadora de instancia haya establecido conclusión fáctica alguna basada en los documentos que se dice se obtuvieran de modo ilícito.

Y si como señala el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 29 Marzo 2007, recuso 1070/2000 "La ilicitud no ha de referirse a la prueba en sí, sino al modo en que la misma se consigue, y cuando se emplean medios ilícitos, la fuente de prueba no debe ser asumida en el proceso, por lo tanto no ha de ser tenida en cuenta" En el presente caso, tales documentos se encontraban en el domicilio familiar, que las partes compartían, y al alcance de ambos, por lo que sería controvertido su carácter de prueba ilícita, pero en todo caso, la sentencia de primera instancia, no hace referencia alguna a dichos documentos, que no se han tenido en cuenta para dictar la referida resolución, que se basa fundamentalmente en los interrogatorios de las partes y en los informes periciales obrantes en los autos, por lo que la alegación de ilicitud de la prueba de estos documentos de la demanda, no afectó a la sentencia, por lo que si bien, la alegación no se resolvió en la forma establecida legalmente, lo cierto es que no tuvo eficacia en el procedimiento.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional en ha considerado que el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que coexiste con otros derechos fundamentales, con otros bienes jurídicos ponderación debe marcar los límites de aquel, por lo que en última instancia habría que declarar la prevalencia que ostenta el interés del menor.

TERCERO.- Se alega en segundo lugar error en la valoración de la prueba, respecto al que con carácter previo, debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

En el presente caso, la sentencia de instancia no se basa en los problemas o procedimientos judiciales que han mantenido las partes, sino en el interés superior de la menor, de acuerdo con el informe pericial emitido en su día por el equipo técnico adscrito al órgano judicial, de fecha 8 de abril de 2021, y actualizado con el posterior informe de 8 de junio de 2021, en el que se ratificó un anterior informe de 29 de octubre de 2019, que en aquel momento desaconsejaba las vivistas paternas sin supervisión, al no quedar clara la inexistencia de enfermedad mental documentada, ni la idiosincrasia del episodio disociativo agudo sufrido por el padre, así como la inexistencia de conductas que hayan puesto en riesgo a su hija, dado que en aquel momento había abierto un procedimiento penal ante el Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, por posible abuso a la niña, aunque en tal procedimiento se denegó la suspensión del régimen de visitas establecido entre la menor y su padre. Todos estos datos, aconsejaron entonces mantener la custodia materna. La sentencia justifica esta decisión en que el conflicto existente entre las partes podría estar perjudicando a la menor, y considera que el proyecto de custodia materno era el más positivo para la niña. Y, ciertamente se acreditó que la menor siempre ha convivido con su madre, que era y es su principal referente, y quien mayormente se implicó en el cuidado de la niña, y la que se ha estado ocupando del cuidado diario de la menor, además consta que tiene estabilidad laboral, y de residencia. Es decir, la sentencia valoró las dudas que existían respecto a la capacidad del padre para hacerse cargo de la menor, dudas que en la actualidad han quedado despejadas, con el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito a esta Audiencia Provincial.

En este momento, consta que el recurrente ha sido dado de alta definitivamente en salud mental, y que el procedimiento penal seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 15, ha sido sobreseído, y por lo demás persiste la implicación de ambos progenitores en el cuidado de la menor, en su seguimiento escolar y pediátrico, y la buena vinculación de la niña con ambos, aunque su referente fundamental es la madre con la que convive.

Han quedado acreditadas habilidades parentales adecuadas por parte de ambos progenitores, horarios laborales adecuado y compatibles con el cuidado de la menor, y la disposición de apoyos apropiados en caso de necesidad.

La niña según el último informe pericial emitido describe rutinas adecuadas con el padre y con la madre, y similares criterios educativos. La menor ha tenido una buena evolución en todos los sentidos.

CUARTO.- Para establecer el sistema de custodia, en cada caso concreto, se habrá de dilucidar en primer lugar, si la decisión que se adopta es la que mejor protege el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores. Se trata por tanto de discernir si el sistema solicitado por la parte apelante, es más beneficioso para Julia, que el establecido en la sentencia de instancia. Lo cierto es que no contradice la recurrente los argumentos contenidos en la sentencia para establecer el sistema de custodia materno, ni acredita que disponga de apoyos más adecuados para cuidar y atender a su hija correctamente cuando sus obligaciones laborales se lo impidan. El informe pericial señala que la menor, se siente perfectamente cuidada y atendida tanto por su padre, como por su madre. Consta que la menor está ahora perfectamente adaptada al entorno paterno y al materno. Igualmente el informe pericial señala que en la actualidad ambos progenitores han sido perfectamente capaces de dejar a Julia al margen de sus conflictos, por lo que la desconfianza de la madre hacia el padre y viceversa no ha influido en la menor, ni la ha perjudicado, por todo ello, el equipo técnico propone un sistema de custodia compartida, previa ampliación paulatina del régimen de visitas, a fin de dar tiempo a la niña para su adaptación.

En relación al régimen de custodia de los hijos menores, debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo ha reiterado en diversas resoluciones la conveniencia de establecer el régimen de custodia compartida, en la medida en que sea posible, por ser la situación más cercana a la preexistente a la ruptura matrimonial. En efecto, tal y como señalan las sentencias del TS de 30 de mayo de 2016 y de 13 de julio de 2017, "Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"

Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre)."

Continúa señalando esa sentencia que, a la vista de las anteriores consideraciones, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

Con tales premisas hemos de analizar si en este caso se dan los presupuestos necesarios para poder acordar un régimen de custodia compartida y si este es más beneficioso para la menor, que el régimen de custodia materno establecido en la sentencia o que el régimen de custodia paterno que solicita de forma principal el recurrente.

La Jurisprudencia del TS, ha señalado de forma reiterada que: son criterios determinantes para enjuiciar la procedencia del régimen de custodia compartía, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero; 311/2020, de 16 de junio y 175/2021, de 29 de marzo; entre otras muchas).

en relación con la guarda y custodia compartida, en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, dijimos que:

"[c]onforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras)".

Y en la sentencia 559/2020, de 26 de octubre, que:

"Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En este caso, la idoneidad como educadores de ambos progenitores, la conveniencia de que la menor desarrolle con facilidad y del mejor modo la relación con sus dos progenitores, y el hecho de no haberse constatado la existencia de inconveniente alguno para el establecimiento del régimen de guarda, y que dicho régimen, en principio, tal y como señala nuestra jurisprudencia, debe ser el preferente y normal, configura un conjunto circunstancial favorable al establecimiento de la guarda y custodia compartida que se aprecia, en este momento, como el sistema más idóneo y acorde al principio del interés superior del menor.

En definitiva, el interés superior de la menor no debe confundirse con el mantenimiento de la situación anterior por el mero hecho de que así venía desarrollándose, ni tampoco se debe pasar a la situación opuesta, esto es una custodia paterna, que no sería más beneficiosa para la menor, pues aparte de exigirle un esfuerzo de adaptación, sin ventajas ostensibles para ella, supondría simplemente la inversión de la situación actual, dando mayor protagonismo en su vida al padre, sin que exista un motivo suficientemente relevante para ello. La obstaculización de la madre a la relación de la menor con su padre, ya ha sido superada y, el régimen de visitas establecido provisionalmente, y mantenido en la sentencia de instancia se ha cumplido con regularidad, lo que ha permitido una buena vinculación de Julia con el padre. La edad actual de la menor y el contacto fluido con ambos progenitores resulta beneficioso y favorable para su desarrollo. Y, además, no concurren circunstancias de peso que aconsejen la limitación de las relaciones paterno-filiales, como evidencia el informe pericial psicosocial emitido por el equipo técnico adscrito a esta AP.

Por todo ello, se estima parcialmente el recurso de apelación y se acuerda mantener el ejercicio compartido de la patria potestad sobre la menor por ambas partes, y que Julia queda bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, ampliándose las estancias con el padre, hasta el reparto equitativo por semanas alternas, para permitir una adecuada adaptación de la menor.

Por ello, desde la fecha de la presente resolución, y salvo otro acuerdo de las partes, Julia estará con su padre, los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro educativo al que asista, hasta la mañana del lunes, así como la tarde de todos los jueves desde la salida del colegio hasta el viernes por la mañana a la hora de entrada al centro escolar, y la tarde de todos los miércoles, igualmente con pernocta, la semana en que no le corresponda estar con el padre el fin de semana. Las recogidas y entregas de la menor se harán en el centro escolar. Si el viernes o lunes fuera festivo, la recogida se hará el último día lectivo, o el reintegro el siguiente día de actividad escolar. Lo mismo se acuerda para el caso de que la festividad coincida con jueves o miércoles en que le corresponda al padre la estancia con la menor.

Se mantiene el reparto de los periodos vacacionales de Navidad establecido en la sentencia de instancia.

Este sistema se mantendrá hasta el inicio del próximo curso escolar, fecha a partir de la cual, Julia permanecerá una semana con cada progenitor de lunes a lunes, desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el siguiente día. Si el lunes fuera festivo el reintegro de la menor en el centro educativo al que asista, se hará el siguiente día lectivo. Igualmente, a partir de esta fecha Julia permanecerá la tarde de los miércoles con el progenitor que no esté ejerciendo la custodia, con pernocta y reintegro al día siguiente en el centro escolar. Todos los periodos vacacionales se entenderán iniciados el último día lectivo y concluidos el día de inicio de la actividad escolar, la recogida y el reintegro se hará en el centro escolar. Las vacaciones de Semana Santa, las pasará la menor completa los años pares con la madre y los impares con el padre. En el resto de los periodos vacacionales, los intercambios se harán en el domicilio habitual del progenitor con el que se encuentre la menor, salvo que las partes acuerden otra cosa. La menor pasará la primera mitad de las vacaciones de Navidad los años pares con la madre, y los impares con el padre, y por el contrario los años impares, pasará la primera mitad con el padre y la segunda con la madre, salvo otro acuerdo de las partes.

Respecto a las vacaciones de verano, y dado que Julia ya ha cumplido 7 años, salvo que las partes acuerden otra cosa, pasará la los años pares, primera mitad con la madre y la segunda mitad con el padre, mientras que los años impares pasará la primera mitad con el padre y la segunda con la madre.

Este sistema se instaura con la finalidad de evitar enfrentamientos y desencuentros entre las partes, por la elección de dichos periodos, limitar así mismo, la inseguridad, que podría derivarse del retraso en las comunicaciones sobre los periodos elegidos, y reducir al mínimo los encuentros entre los progenitores, pero sin mantener la intervención del Punto de Encuentro Familiar, que lleva más de dos años trabajando con la familia, normalizando así las entregas y recogidas de Julia, y evitando cronificar dicha intervención.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la pensión de alimentos que la sentencia recurrida fija en 400 euros mensuales, se estima totalmente adecuada y proporcionada, tanto a los ingresos de las partes, como a las necesidades de la menor.

Consta acreditado que la Sra. Gregoria percibe mensualmente unos 2.800 euros netos mensuales, por 14 mensualidades, según se desprende de sus declaraciones de IRPF aportadas a los autos correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019, y de las nóminas aportadas, puesto que mantiene su condición de Letrada de la Administración de Justicia, en un Juzgado de Instrucción, que ya ostentaba en aquella fecha. Respecto a los ingresos del Sr. Vicente, que trabaja como autónomo, desde 2018, según consta en su bvida laboral, en la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2018 declaró 32000 euros brutos por todos los conceptos, mientas que en la de 2019, declaró 26.000 euros, igualmente brutos por todos los conceptos. Sin embargo, en la entrevista efectuada por las integrantes del equipo técnico adscrito a esta sección de la Audiencia Provincial, realizada en noviembre de 2023, manifestó que en la actualidad percibe unos 3000 euros netos mensuales, constando igualmente que reside en una vivienda propiedad de su tía, por la que no paga alquiler alguno. Con tales ingresos, si aplicásemos las Tablas Orientadoras elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial para el cálculo de las pensiones alimenticias, el importe a abonar sería de 312 euros mensuales, a los que habría que añadir los gastos de alojamiento y educación. En consecuencia, la cantidad de 400 euros no puede considerarse desproporcionada, puesto que incluso aunque la Sra. Gregoria no pagara alquiler alguno, tendría que hacer frente a los gastos de suministros necesarios para el adecuado uso de la vivienda por la menor, calefacción, agua, luz, teléfono etc. A esto, habría que añadir los gastos de educación. Consta que la menor asiste a un colegio concertado, donde tiene gastos de libros, material escolar, cuota de aportación voluntaria por 85 euros mensuales, 25 euros anuales de servicio de enfermería, así como excursiones y otras actividades, y donde abona también comedor escolar. Por todo ello, no se puede considerar excesiva la cantidad fijada, que se mantiene mientras se mantenga la custodia materna de la menor. A partir del próximo mes de septiembre, con el inicio del sistema de custodia compartida, se dejará de abonar dicha cantidad, y cada parte asumirá los gastos ordinarios de sustento (alimentación, vestido y asistencia médica, así como los derivados del alojamiento) de Julia mientras se encuentre en su compañía, y todos los restantes gastos de la menor, tanto ordinarios como extraordinarios se abonarán al cincuenta por ciento.

SEXTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia de instancia formulada por la representación procesal de Dª. Gregoria, en el que solicita las visitas entre padre e hija se realicen en fines de semana alternos en el Punto de Encuentro Familiar correspondiente con supervisión de los profesionales del mismo.

El motivo debe desestimarse, consta acreditado, por los informes periciales obrantes en los autos, y especialmente el elaborado por el equipo técnico adscrito a esta Sección de la AP, informe del CIASI, auto de sobreseimiento del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, respecto a la sospecha de abuso sexual sobre la menor. Así como a la vista de la evolución escolar, de la niña, y vinculación con ambos progenitores, constando por otra parte. Por otra parte, consta acreditada su alta en salud mental desde febrero de 2020, sin que en la actualidad. Además el informe pericial al que nos hemos referido, de fecha 16 de noviembre de 2023, no aprecia indicio alguno de trastorno psicopatológico, ni rasgo anómalo o extremo de personalidad, que cuestione o impida la adecuada atención a su hija. Igualmente se señala que mantiene un adecuado ajuste psicológico en líneas generales. La niña refirió que recibe apoyo diario de su madre en la realización de sus tareas escolares, y de su padre cuando está con él. Las peritos apreciaron bienestar psicológico en la menor, y una adecuada interacción con ambos progenitores.

Las peritos no han apreciado indicadores de la existencia de riesgo alguno de la menor en las estancias con su padre, y señalan que se aprecia en el padre cuenta con recursos suficientes para estar en compañía de su hija en solitario. Igualmente el informe pericial expresa que la relación paternofilial puede contribuir al desarrollo de Julia en diversas áreas, especialmente en el ámbito psicoafectivo y en el desarrollo integral de su personalidad, por lo que se considera conveniente una ampliación de las estancias de la menor con su padre en un entorno normalizado. Por todo ello, procede desestimar la impugnación de la sentencia.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales ocasionadas en el presente procedimiento, la especial naturaleza y efectos del presente procedimiento determina que no proceda modificar el pronunciamiento sobre costas contenido en la resolución de instancia.

Respecto a las ocasionadas en el presente procedimiento, vista la estimación aun parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes, mientras que las costas de la impugnación deben ser impuesta a la parte que la formuló ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil)

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación