Sentencia Civil 575/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 1492/2022 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO .- D. Patricio presentó demanda en reclamación de la cantidad de 35.299,24 euros, desglosada de la siguiente forma: - 14.532,86 euros que se reclaman a BANCO DE SANTANDER, S.A (antes BANESTO). - 1.211,08 euros a ABANCA. - 13.500 euros a CAJAMAR. - 3.633,24 euros a CAJA RURAL DE GRANADA. - 1.211,08 euros a BANKIA, todas ellas incrementadas en los intereses que correspondan, de conformidad con la Ley 57/68 y Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

Se indicaba en la demanda que, en fecha 16 de junio de 2004, suscribió con la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A contrato de compraventa para la adquisición de una vivienda sobre plano, sita en el término municipal de Roquetas de Mar (Almería) y con la finalidad de destinarlo a residencia familiar, ya fuera permanente o de temporada. La citada promotora incumplió el contrato en cuanto a la fecha de entrega de la vivienda y posteriormente se declaró en concurso de acreedores, en cuya tramitación se declararon resueltos todos los contratos de compraventa que estaban vigentes con la promotora, por lo que y por causa de la inexistencia de la preceptiva póliza de aval o seguro sobre las cantidades entregadas a cuenta, reclamaba a cada demandada las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta corriente abierta a nombre de la promotora AIFOS, mediante ingresos o transferencias bancarias, así como mediante operaciones de descuento de los efectos cambiarios, a través de los cuales se instrumentó el pago de parte del precio.

La sentencia estima íntegramente la demanda, en síntesis, por los siguientes motivos: 1) Estima acreditado el ingreso en las respectivas cuentas abiertas por la promotora en las entidades bancarias demandadas, de las cantidades anticipadas y respectivamente reclamadas a cada una de ellas. 2) Estima acreditado el incumplimiento de la promotora de la entrega de la vivienda en el plazo convenido y la resolución del contrato de compraventa declarada en el procedimiento concursal. 3) Rechaza el motivo de oposición de la caducidad de la acción. 4) Concurren los presupuestos exigidos por la jurisprudencia para que la acción sea estimada respecto de cada demandada. 5) Declara la improsperabilidad de los restantes motivos de oposición de que la vivienda no se encuentra destinada a constituir residencia; la acción deducida por incumplimiento del deber legal de vigilancia sobre el promotor no exige como presupuesto previo que se declare la resolución del contrato de compraventa de vivienda; del retraso desleal y de los intereses.

Interponen recurso de apelación las demandadas BANCO DE SANTANDER, S.A, ABANCA, CAJAMAR y CAJA RURAL DE GRANADA, oponiéndose a los recursos el demandante y personándose como apelado BANKIA.

SEGUNDO .- Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:

1. Con fecha 14 de junio de 2004, el demandante suscribió con la promotora Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante AIFOS o la promotora), un contrato privado de reserva de compraventa de vivienda en planta NUM000, portal NUM001, bloque NUM001, perteneciente a la promoción o conjunto residencial " DIRECCION000", que la promotora-vendedora iba a construir en el término municipal de Roquetas del Mar (Almería).

2. El precio pactado en el contrato era de 109.086,50 € (IVA incluido) y como forma de pago se pactó el pago 13.500 euros en concepto de entrega inicial a la firma del citado contrato; 71.365 € en el que se evalúa el préstamo hipotecario y 24.221,50 € mediante la aceptación de un efecto por importe de 1210,98 € y vencimiento 5 de julio 2004 y de 19 efectos por importe cada uno de 1211,08 € y vencimientos mensuales desde el 5 de agosto de 2004.

3. Se pactó que la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente en 20 meses desde la firma del arquitecto del acta de replanteo y que (cláusula sexta) que para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas en unión de sus intereses legalmente correspondiente. La licencia de edificación se había concedido en fecha 7 de noviembre de 2005.

4. En fecha 23 de julio de 2009, AIFOS fue declarada en concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga y abierta la fase de liquidación y disuelta la sociedad mediante auto de fecha 31 de octubre de 2014, el plan de liquidación se aprobó en fecha 13 de abril de 2015 y que contempló la resolución universal de la totalidad de los contratos de compraventa suscritos por Aifos que se encontraban vigentes, exceptuando únicamente aquellos en los que los compradores manifestaron su voluntad de no resolver su contrato en el plazo de tres meses desde la aprobación del Plan de Liquidación, no encontrándose D. Patricio entre ellos.

5. El crédito reconocido en favor del demandante en el concurso asciende a 35.299,34 € y que en la sentencia, tras estimar acreditados los pagos, se distribuye de la siguiente forma: 13.500 euros a CAJAMAR desglosado en dos pagos por importe respectivo de 4.500 y 9.000 euros pagados; 14.532,86 euros a BANCO DE SANTANDER por el descuento de 12 efectos; 1.211,08 euros a ABANCA por el descuento de un efecto; 3.633,24 euros a CAJA RURAL DE GRANADA por el descuento de tres efectos; y 1.211,08 euros a BANKIA por el descuento de un efecto.

6. La Fase I en la que se encontraba la vivienda adquirida por el Sr. Patricio dispone de licencia de primera ocupación desde el 21 de diciembre de 2009, expedida por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar.

7. La entidad promotora de la vivienda no procedió a suscribir el correspondiente seguro o aval, a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sin que la parte actora, en el procedimiento concursal de la promotora, haya obtenido el reintegro de cantidad alguna abonada a cuenta del precio.

TERCERO .- La aplicación al presente caso de la Ley 57/1968.

Por una cuestión de orden lógico se examinará, en primer lugar, la cuestión relativa a la aplicabilidad al presente caso de la Ley 57/1968, por causa de la finalidad no residencial de la compra de la vivienda y en el entendimiento de que, de su resolución, dependerá la procedencia o improcedencia de resolver las demás cuestiones planteadas en los distintos recursos de apelación. Todo ello como consecuencia de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo y que, a título de ejemplo, se expone (por todas) en la sentencia de fecha 21 de abril de 2023 (ROJ 1836/2023), reitera que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. En concreto, la sentencia antes mencionada, con cita a la nº 623/2020, resume la jurisprudencia aplicable en estos términos:

"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tomarse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la jurisprudencia, convenientemente sintetizada por la citada sentencia 379/2022 , viene considerando relevante, por lo que ahora interesa: (i) que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p.ej. sentencias 360/2016, de 1 de junio , 623/2020 -que valoró como indicio que uno de los compradores tuviera experiencia profesional en el sector de la promoción inmobiliaria - y 53/2022 ); (ii) que no se diga nada en la demanda o no se justifique en la misma la finalidad residencial de la compra (p.ej. sentencias 420/2016, de 24 de junio , 675/2016 , 385/2021, de 7 de junio , 573/2021 y 379/2022 ); (iii) que las alegaciones posteriores de la parte demandante sean vagas, ambiguas, inconsistentes, en definitiva, "no determinantes" para excluir la intención inversora opuesta por el banco ( sentencias 573/2021 , 53/2022 y 379/2022 ), especialmente en un caso como este de compra conjunta por parte de compradores respectivamente casados, ante la ausencia de "la menor argumentación sobre la razón por la que no compraban con sus respectivas esposas, a las que tampoco identificaban" ( sentencia 379/2022 ); y (iv) que la parte compradora pudiera ceder su posición contractual a terceros antes de escriturar (p.ej. las referidas sentencias 27/2022 , 573/2021 , 385/2021 y 623/2020 )."

Partiendo de lo anterior, la sentencia sobre esta cuestión señala lo siguiente:

1. Ninguna prueba se ofrece de que el demandante (de avanzada edad y viudo) pretendiera adquirir la vivienda de Roquetas de Mar con una finalidad especulativa.

2. El demandante es titular de los siguientes inmuebles:

- una vivienda unifamiliar en Les Franqueses del Vallès, adquirida en 1997 y reformada en 2008;

- una mitad indivisa (la otra mitad pertenece a sus hijos) de una nave en Granollers, adquirida en 1998;

- un local en la misma localidad de Granollers (adquirida una mitad indivisa en 1973 y la obra mitad por título de herencia en 2018);

- un apartamento y una plaza de aparcamiento en Calonge (Gerona) (adquiridas una mitad indivisa en 1999 y la obra mitad por título de herencia en 2018);

- una finca rústica de secano en Tijola, de 5 áreas (adquirida una mitad indivisa en 1975 y la obra mitad por título de herencia en 2018)

- una segunda finca rústica de secano en Tijola , de 2 hectáreas (adquirida una mitad indivisa en 1978 y la obra mitad por título de herencia en 2018).

3. Las entidades demandadas no han ofrecido prueba alguna en orden a acreditar la actividad profesional a que se dedicaba el demandante (bastaba con haber solicitado que se recabase vida laboral del mismo, obtener información del Registro Mercantil, etc) y, en concreto, que la misma guardase relación con el sector inmobiliario.

4. La titularidad de los inmuebles relacionados no apunta, indiciariamente, sino a un patrimonio (familiar) adquirido a lo largo de una vida, sin que la compra de una vivienda en una ubicación típicamente vacacional permita colegir que su finalidad fuera la de destinarla a la reventa y no a la finalidad propia de una vivienda de temporada.

Las apelantes BANCO DE SANTANDER y CAJA RURAL DE GRANADA discrepan de las anteriores conclusiones y destacan los siguientes datos o indicios por los cuales, conjuntamente con el número de inmuebles de los que era propietario cuando efectuó la compra del apartamento, se pondría de manifiesto que la finalidad de la compra no era residencial. Así, el actor tenía su vivienda habitual en Granollers y otro apartamento en Calonge (Gerona), que también es un municipio típicamente vacacional y más próxima a su localidad de residencia; manifestó en el juicio que era empresario de la construcción y que, por este motivo, había adquirido los otros inmuebles, denotando con ello una actividad propia de personas dedicadas al sector inmobiliario; el actor tenía 64 años cuando efectuó la compra y que a él le correspondía probar que adquiría el inmueble para su uso propio, permanente o no, algo que no ha hecho en el curso del procedimiento.

Tras valorar la prueba practicada, la Sala comparte la conclusión a la que llega la sentencia sobre la finalidad residencial de la compra y en el entendimiento de que la propiedad de los inmuebles antes relacionados no evidencia una finalidad inversora si se tiene en cuenta que los inmuebles destinados a vivienda son el ubicado en las Franquesas del Vallés, que constituye su residencia habitual y el apartamento de Calogne. Los restantes inmuebles no son residenciales y las fincas rústicas de Tijola indican una vinculación con la provincia de Almería, que podría justificar la finalidad de adquirir una residencia vacacional en la misma, al margen de que Ley 57/1968 tampoco exige que su aplicación proceda únicamente en el caso de que se disponga de una sola vivienda. De otro lado, tampoco ha resultado acreditado que se hubiese dedicado profesionalmente a promotor inmobiliario y el número de inmuebles de su propiedad parece desmentirlo, atendiendo a su fecha de adquisición y sus características mientras que del visionado de la grabación no resulta, como afirman la apelantes, que el Sr. Patricio hubiese reconocido que se dedicaba a la promoción inmobiliaria, manifestó no acordarse debido a su problemas de memoria. Finalmente, también debe tenerse en cuenta que la estipulación duodécima del contrato obliga expresamente al comprador a no ceder a terceros el uso del inmueble por cualquier título, incluido el arrendamiento, hasta el momento en que se haya abonado el precio a excepción del importe del préstamo hipotecario si existe, por lo que no concurre otro de los indicios relevantes, que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, revela la finalidad inversora o especulativa de la adquisición.

CUARTO .- Sobre la aplicación de la Ley 57/1968 al Banco descontante.

De forma común, en los recursos de apelación de ABANCA CORPORACION BANCARIA (Caixanova), BANCO DE SANTANDER (Banesto, Banco Popular y Banco de Andalucía) y CAJA RURAL DE GRANADA se alega que carecen de la responsabilidad que impone dicha Ley, por tratarse de entidades descontantes de los efectos por medio de los cuales se pagaron las cantidades anticipadas, no pudiendo conocer por este motivo el origen, procedencia y concepto de todas y cada uno de los miles de efectos descontados, ni que aquellos se correspondían a pagos a cuenta del precio de la vivienda. Caja Rural de Granada también cuestiona además que tuviera contratada póliza de descuento con la promotora AIFOS y que se hubieran descontado en dicha entidad efecto alguno.

Sobre la responsabilidad de las entidades bancarias descontantes, la STS 897/2021, de 21 de diciembre (ROJ 4833/2021) y que se refiere a esta misma promoción de AIFOS en la localidad de Roquetas de Mar, recoge la doctrina jurisprudencial aplicable en estos supuestos, fijada por la sentencia de pleno 467/2014, de 25 de noviembre siguiendo el criterio de las sentencias 205/2014, 206/2014, 210/2014 y 211/2014, todas de 24 de abril (la última, también citada por el recurrente) y, a su vez, reiterada por la sentencia 367/2015, de 18 de junio, según la cual resultan incompatibles las exigencias de la Ley 57/1968 con la abstracción propia del régimen de los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas en construcción, cuando el tenedor de la letra es ajeno a la relación causal, con la consecuencia de que las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 (en particular, la de garantizar la recuperación de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque los pagos se hagan mediante efectos cambiarios) no se imponen en ningún caso al banco descontante, salvo que se pueda demostrar la exceptio doli. En concreto, señala lo siguiente:

"SEGUNDO.- En el único motivo del recurso, fundado en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 y jurisprudencia que lo interpreta (como se dijo, se citan y extractan las sentencias 467/2014 y 211/2014 ), se alega, en síntesis, que las obligaciones de dicha ley no se extienden al banco descontante porque, al permitir que los anticipos se hagan mediante efectos cambiarios, la ley está admitiendo la posibilidad de que exista un tenedor cambiario -el banco- frente a quien el aceptante -el comprador de la vivienda- no podrá oponer las excepciones causales que tenga frente al vendedor-promotor, librador de las letras, ya que estas son un título autónomo y abstracto frente al banco descontante conforme al régimen de oponibilidad de las excepciones cambiarias previstas en los arts. 20 y 67 de la LCCH .

En su escrito de oposición los compradores han alegado, en síntesis, que Abanca recibió las letras para su descuento en virtud de contrato de descuento celebrado previamente con la promotora que, además de permitir al banco descontante conocer que aquellas se libraron como forma de pago del precio de las viviendas que construía Aifos, también le permitió controlar dichos pagos e impedir -mediante un estudio previo del librado- que se aceptaran efectos cuyo descuento no fuera aconsejable, lo que no hizo; que, en cambio, procedió a descontar las letras de los compradores sin exigir a la promotora las garantías exigidas por la Ley 57/1968; y, en fin, que la jurisprudencia citada en el recurso no es aplicable por referirse a casos en los que, a diferencia de este, "existía un seguro o aval que no dejaba totalmente desprotegidos a los adquirentes de viviendas"- y, además, por ser anterior a la jurisprudencia sobre la responsabilidad legal de las entidades de crédito que admitan ingresos de cantidades anticipadas en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada ( art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ).

TERCERO.- La jurisprudencia de esta sala sobre la no responsabilidad del banco descontante parte de la incompatibilidad de las exigencias de la Ley 57/1968 con la abstracción propia del régimen de los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compraventa de viviendas en construcción cuando el tenedor de la letra es ajeno a la relación causal, y reitera que las obligaciones que prevé la Ley 57/1968 (en particular, la de garantizar la recuperación de las cantidades anticipadas por los compradores, aunque los pagos se hagan mediante efectos cambiarios) no se imponen en ningún caso al banco descontante, lo que se traduce en que este último, como tenedor legítimo de los efectos y titular de los créditos cambiarios autónomos y abstractos incorporados a ellos, pueda descontarlas y sea inmune frente a eventuales excepciones extracambiarias fundadas en las relaciones personales entre el librado-aceptante (el comprador) y el librador (promotora). En consecuencia, el comprador-aceptante de las letras de cambio libradas para el pago de anticipos a cuenta del precio de la compraventa no puede responsabilizar al banco descontante del incumplimiento por parte del promotor-librador de sus obligaciones derivadas de la Ley 57/1968, a menos que pueda demostrarse la exceptio doli, es decir, la intervención del banco-tenedor en el contrato subyacente "aunque sea de modo encubierto o en connivencia con las partes o confabulando con el librador o como testaferro" ( sentencia 1201/2006, de 1 de diciembre , con cita de la sentencia de 17 de abril de 2006, rec. 3716/1999 ).

Según esta jurisprudencia, la tesis contraria -favorable a la oponibilidad, y por ende, a responsabilizar al banco descontante- no es aceptable "mientras el legislador no establezca para los efectos cambiarios librados para el pago de cantidades anticipadas en la compra de viviendas una previsión similar a la contenida en el artículo 11 de la derogada Ley de Crédito al Consumo de 1995 o en el artículo 24 de la vigente Ley 26/2011 [en puridad, Ley 16/2011], permitiendo al obligado cambiario oponer frente al tenedor del efecto cambiario las excepciones causales que tuviera frente al vendedor de la vivienda" ( sentencia 367/2015 ).

CUARTO.- La aplicación de esta jurisprudencia determina que proceda estimar el recurso, pues consta que las letras se emitieron válidamente y que fueron descontadas por el banco recurrente y reclamadas a los compradores-aceptantes a su vencimiento, sin que estos, pese a ser su intención responsabilizar al tenedor de las letras por el incumplimiento resolutorio de la promotora, probaran la exceptio doli. A este respecto debe añadirse que, según esa jurisprudencia, es determinante para no apreciar la exceptio doli que el banco no pudiera conocer, al descontar las letras, "que el contrato sería incumplido en el futuro" ( sentencia 210/2014, de 24 de abril ), y si se atiende a la cronología de los hechos probados el banco recurrente no pudo conocer que la promotora incumpliría la prestación esencial de entregar la vivienda en plazo. Por tanto, el banco descontante hoy recurrente es un tercero cambiario, ajeno a la relación causal que dio origen a las letras de cambio.

Además, contra lo que alega la parte recurrida, no se opone a la expresada jurisprudencia sobre la no responsabilidad del banco descontante la doctrina jurisprudencial fijada por esta sala a partir de su sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , en la que se funda la sentencia recurrida, pues quien responde legalmente conforme al art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 es la entidad de crédito que admite anticipos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial debidamente garantizada, no la entidad de crédito que se limita a descontar efectos cambiarios presentados por promotor, ya que, como declararon las cuatro sentencias de 24 de abril de 2014 , el descuento es una forma de financiación, "el banco descontante puede no ser el depositario de las cuentas especiales ni el concedente de las garantías [...] será el dinero obtenido con el descuento el que tendrá que aplicarse a aquella cuenta especial, y el incumplimiento de esta obligación no afectará al banco descontante".

Esta doctrina es reiterada en la sentencia posterior de fecha 8 de junio de 2022 ( ROJ: STS 2308/2022).

Todo lo cual es perfectamente aplicable a las citadas apelantes quienes son ajenas a la relación causal subyacente (la promoción fue financiada por BBVA) y no eran depositarias de las cantidades anticipadas por la compra de viviendas, tampoco podían conocer que el contrato iba a ser incumplido por la promotora, por lo que los recursos de ABANCA, BANCO DE SANTANDER y CAJA RURAL DE GRANADA deben ser estimados por este motivo.

QUINTO .- Recurso de apelación de CAJAMAR

La sentencia condena a pagar a esta entidad la cantidad de 13.500 €, por entender que, del extracto de la cuenta de dicha entidad aportado por la demandada, resultan dos ingresos: el primero de ellos, por importe de 4.500 euros, de fecha 18.5.2004 y se realiza por el concepto "compra apartamento" y el segundo de ellos, por importe de 9.143 euros, de fecha 23.6.2004 (existe aquí un error en la certificación emitida por el AC que fija como fecha del segundo ingreso el 23.5.2004) si bien en la demanda sólo se reclama la cantidad de 13.500 euros. Y que del examen del extracto de la cuenta abierta por AIFOS en la entidad CAJAMAR, se colige, además, sin ningún género de dudas, que en ella se estaban recibiendo ingresos que efectuaban los compradores, no sólo de la promoción que nos ocupa, sino de otras que estaba llevando a cabo la promotora AIFOS.

La realidad de tales ingresos y pese a las alegaciones de la apelante en su recurso, resulta acreditada, por un lado, del cuadro de cantidades remitido por la Administración Concursal, a partir de la contabilidad de la concursada y de la que resulta: 1) 4.500,00 € RESERVA Ingreso 4.500,00 € 18/05/2004 // Cajamar NUM002. 2) 9.000 € FIRMA CONTRATO Ingreso 9.143,00 € 23/06/2004 // Cajamar NUM002 (incluye 143,00 € Timbres). Y, de otro, por el extracto de la referida cuenta aportado por la apelante y del que resulta que ambos ingresos figuran contabilizados en las fechas antes citadas y, en el segundo de ellos, con indicación del nombre del apelado. Por este motivo, el hecho de que la AC no haya podido comprobar la veracidad de los ingresos resulta irrelevante, en la medida que los ingresos han resultado acreditados por la propia documental aportada por la apelante.

A partir de aquí, procede resolver el resto de los motivos del recurso, siendo el primero de ellos el de error en la valoración de la prueba respecto de la falta de resolución del contrato de compraventa por el apelado hasta que fue requerido para el otorgamiento de la escritura de compraventa por parte de AIFOS, por lo que cabe entender que se resolvió por mutuo disenso de las partes, lo que exonera de responsabilidad a la apelante.

La sentencia apelada, sobre esta cuestión señala que se cumplió el presupuesto indicado en el art. 3 de la Ley 57/68, esto es, la construcción no llegó a buen fin en los términos estipulados en el contrato habida cuenta que, vencido con creces el plazo pactado para la entrega de la vivienda, aún no se había obtenido por la promotora la licencia de primera ocupación, siendo que la promotora fue declarada en concurso antes incluso de obtener dicha licencia. Por lo tanto, entiende que no existió una voluntad reticente por parte del comprador de elevar a público el contrato de compraventa y que los contratos fueron resueltos en el seno del concurso

La reciente sentencia del TS de fecha 17 de enero de 2023 ( ROJ: STS 45/2023), con cita a la sentencia nº 470/2022, de 6 de junio, recalca que en el régimen de la Ley 57/1968 lo que se garantiza al comprador es la devolución de las cantidades anticipadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el tiempo convenido" ( art. 1.1.ª), de modo que la responsabilidad legal de las entidades de crédito establecida en la condición 2.ª del art. 1 de la misma ley solo nacerá en esos mismos casos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, no en los de resolución o extinción del contrato por otras causas como el mutuo disenso o la imposibilidad del comprador de pagar el precio: "Así resulta de la jurisprudencia de esta sala en sus sentencias 520/2021, de 12 de julio (mutuo acuerdo ajeno al incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda), 43/2021, de 2 de febrero (baja de los cooperativistas independiente del retraso en la terminación de las viviendas), 578/2015, de 19 de octubre (voluntad de los compradores de no consumar el contrato de compraventa y tolerancia del vendedor hasta que apareciera otro comprador), o 237/2015, de 30 de abril (voluntad del comprador de desvincularse del contrato por razones ajenas al contrato mismo)"

Los efectos del mutuo disenso del contrato de compraventa sobre la responsabilidad que se impone a los avalistas en la Ley 57/1968 se exponen en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2015, de forma que el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior (los subrayados son nuestros) a la fecha en la que deba entregarse la vivienda. En concreto se dice:

1ª) La finalidad de la Ley 57/1968 es, como declara su preámbulo, "establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto".

2ª) En coherencia con esa finalidad, el art. 1 de dicha ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

3ª) La misma idea se reitera en el art. 2 de la propia ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta "en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad".

4ª) La vinculación de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual vuelve a ponerse de manifiesto en el art. 3 de la ley. En primer lugar dispone que "[e]xpirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda". Y en segundo lugar establece el carácter ejecutivo del aval " unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda".

5ª) Idéntica vinculación se aprecia en el art. 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez "[e]xpedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador".

6ª) La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2015 (rec. 196/2013), rectificando el criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986, ha interpretado el art. 3 de la Ley 57/1968 en el sentido de que " introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador".

7ª) De todas las razones anteriores se sigue que la garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda porque según el art. 1847 CC "[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor", y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro, relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es "el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales"..

9ª) En cualquier caso, además, la diferencia entre la resolución del contrato por incumplimiento y la extinción del contrato por mutuo disenso, modo de extinción de las obligaciones no contemplado expresamente en el art. 1156 CC pero unánimemente admitido por la doctrina y la jurisprudencia conforme al principio de autonomía de la voluntad presente en el art. 1255 CC, ha sido reconocida por la jurisprudencia en sentencias, por ejemplo, de 25 de marzo de 2013 (recurso nº 1854/2010 ) y 26 de diciembre de 2002 (recurso nº 2880/1999 ), hasta el punto de poder apreciarse incongruencia en una sentencia que acuerde la extinción o resolución del contrato por mutuo disenso si lo solicitado fue su resolución por incumplimiento ( STS de 27 de diciembre de 2002 en recurso nº 1861/1997 ).

10ª) Las sentencias de 15 de noviembre de 1999 (recurso nº 3320/1995) y 9 de abril de 2003 (recurso nº 2631/97) asocian el incumplimiento del vendedor a la expiración del plazo para comenzar la construcción o, si esta hubiera comenzado ya al celebrarse el contrato de compraventa, a su finalización y subsiguiente entrega de las viviendas, puntualizando la segunda de dichas sentencias que la operatividad del aval queda supeditada a que se produzca ese incumplimiento del vendedor. Es más, la sentencia del Pleno de esta Sala de 7 de mayo de 2014 (recurso nº 828/2012), también exige para la ejecución del aval, el incumplimiento del vendedor, ciertamente que "por cualquier causa", pero asimismo siempre que constituya incumplimiento propio del vendedor y no renuncia anticipada del comprador aceptada por el vendedor.

11ª) Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante.

Llevado todo ello al presente caso, la Sala comparte la valoración que sobre esta cuestión se hace en la sentencia apelada porque, por un lado, no hay constancia de que el requerimiento de AIFOS para que apelado otorgara escritura de compraventa, que lleva fecha de 11 de febrero de 2011 y ha sido aportado por la AC, una vez concedida la licencia de primera ocupación en diciembre de 2009, fuese recibido por el apelado y en ese momento la promotora ya se había declarado en concurso voluntario. En segundo lugar, en la fecha del requerimiento, el plazo de entrega de la vivienda ya había transcurrido sobradamente si se tiene en cuenta que se pactó un plazo aproximado de 20 meses desde el acta de replanteo, el contrato se firma en junio de 2004, la licencia de edificación se había concedido en fecha 7 de noviembre de 2005 y desde entonces hasta la concesión de licencia de primera ocupación en diciembre de 2009, ha transcurrido 5 ó 4 años. En el recurso se insiste en que el apelado compró una plaza de aparcamiento en la misma promoción, según AIFOS, en julio de 2007, pero ello no tiene transcendencia respecto del incumplimiento del plazo de entrega habida cuenta del tiempo que trascurre desde entonces hasta el citado requerimiento y superior a los 20 meses pactados en el contrato. Por consiguiente, la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, produciéndose el supuesto de hecho previsto en el art. 1 de la Ley 57/1968.

Finalmente, respecto del último motivo del recurso y consistente en la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el art. 1 2ª de la Ley 57/68, debido a la inexistencia del deber de conocer que los ingresos lo eran como entrega a cuenta de compradores de viviendas, debe recordarse la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, según la cual, si no existe garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2ª del art. 1 Ley 57/1968 que " las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril, y 459/2017, de 18 de julio), siendo la razón de ello, como la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, el " que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotorvendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968".

En el caso de esta apelante, la Sala comparte la valoración que hace la sentencia a la vista del contenido del extracto de la cuenta donde se efectuaron los dos ingresos y los conceptos que los describen, de los que fácilmente puede deducirse, unido a que la titular de la cuenta es una promotora inmobiliaria, que se trataba de cantidades anticipadas por la compra de viviendas.

SEXTO .- Al estimarse el recurso de apelación de ABANCA, BANCO DE SANTANDER y CAJA RURAL DE GRANADA, procede la desestimación de la demanda contra ellas presentada, con imposición a la parte actora del pago de las costas de primera instancia, en aplicación del art. 394 LEC.

Respecto de las costas de la apelación, en aplicación del art. 398 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de ABANCA, BANCO DE SANTANDER y CAJA RURAL DE GRANADA y procediendo su imposición a CAJAMAR, al ser desestimado su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación