Sentencia Civil 388/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 253/2023 de 30 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas de don Virgilio. Por don Virgilio, con fecha 24 de noviembre de 2021 se interpuso demanda de modificación de medidas frente a doña Adelaida suplicando que se modifique la medida definitiva de la sentencia de divorcio referente a la pensión de los hijos de los litigantes Cornelio, nacido el NUM000 de 2003 y Felicidad, nacida el NUM001 de 2005.

En la sentencia de divorcio dictada en fecha 1 de abril de 2020 ( autos seguidos al nº 512/2017) se estableció lo siguiente:

"Don Virgilio abonará como pensión de alimentos la cantidad de 850 euros al mes por cada menor, en 12 pagas, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes...".

En definitiva, según consta en la sentencia de divorcio, el padre debía abonar al mes un importe de 850,00 euros para cada uno de los hijos- que por entonces los dos eran menores de edad y asistían al colegio privado DIRECCION000 que en total suponía una suma de 1.700,00 euros mensuales ( 850x2 = 1.700 euros mensuales)

En el suplico de su demanda de modificación de medidas, el progenitor solicita que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos a la cantidad de 300 euros para cada uno de ellos (en total solicita que se modifique la medida y se establezca la cantidad de 600,00 euros para ambos hijos).

Argumenta el progenitor, en síntesis, que durante el año y siete meses transcurridos desde que se dictó la sentencia de divorcio (1 de abril de 20209 Hasta la presentación de la actual demanda de modificación de medidas ( 24 de noviembre de 2021), las circunstancias económicas tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio para fijar los alimentos habían cambiado, siendo por ello que procede la reducción de la pensión de alimentos.

-Por un lado ,sobre los gastos de los hijos, afirma que existe una modificación cuantitativa: En el dictado de la sentencia de divorcio, para cuantificar la pensión de alimentos de los menores, se tuvo por entonces en cuenta por la Juez de instancia que los dos hijos, que eran menores, asistían al Colegio DIRECCION000 sito en DIRECCION001 , y tras los cálculos que realiza en la demanda de modificación de medidas, el actor manifiesta que por entonces, en abril de 2020, los gastos de Cornelio como consecuencia del colegio al que asistía más uniforme más material escolar suponían 841,66 euros al mes y los gastos de la hija Felicidad en esas mismas circunstancias eran de 717,50 euros al mes, haciendo referencia también a gastos de otras actividades.

Sin embargo, aduce en la demanda de modificación de medidas que a fecha de presentación de la misma ( 24 de noviembre de 2021)que los gastos de los menores se habrían reducido: Sobre su hija hija Felicidad, que sigue yendo al mismo colegio , ya no gasta uniformes; sobre su hijo Cornelio, manifiesta que ha cumplido la mayoría de edad, no acude ya al colegio privado y actualmente está matriculado en la Universidad DIRECCION002, por lo que el coste de estudios es es mucho menor porque los gastos universitarios del curso de primero de carrera al año son, según sus cálculos, de 1.657,46,12 euros que divididos en 12 meses suponen al mes 138,12 euros. También dice que las actividades previas al divorcio introducidas en la pensión de alimentos ya no las realizan los hijos.

-Por otro lado sobre las ganancias del progenitor: Alega don Virgilio que a fecha de la sentencia de divorcio sus ganancias en su empresa de Correduría de Seguros, según consta en la nómina que presenta, era de 2.000 euros mensuales siendo que después se redujo a 1.500 euros al mes sus ganancias y en la actualidad, ha quedado reducida a 1.000 euros mensuales. Que ello es debido a que si bien reconoce el demandante don Virgilio que la empresa es de su propiedad, no obstante relata que ha tenido que reducir su propia nómina porque han surgido pérdidas importantes : en el ejercicio de 2019 tuvo pérdida de -51.758,11 euros y en el ejercicio de 2020 tuvo una pérdida de -42.174,78 euros ( aporta balance de pérdidas y ganancias y el ejercicio de cuentas anuales por él realizado ( doc. nº 24) añadiendo que ha tenido rendimientos, como autónomo en el último trimestre, que han sido de carácter negativo.

Por ello, tras manifestar que los gastos de los hijos, pese a tener la custodia la madre, los estaría sufragando únicamente él según las cuentas que realiza y que damos aquí por reproducidas, solicita en el suplico que se reduzca la pensión de alimentos de los hijos a razón de 300 euros al mes para cada uno ( total 600 euros mensuales) en lugar de los 850 euros mensuales para cada uno ( total de 1700 euros mensuales )establecidos en la sentencia de divorcio.

2.Contestación de doña Adelaida. Doña Constanza se opuso a la demanda de modificación de medidas presentada de contrario, manifestando que es imposible saber en realidad lo que gana el demandante por cuanto no existió ni existe una explicación clara de lo que percibe ; además no es cierto que esté sufragando todos los gastos de los hijos el progenitor, porque la sentencia de divorcio se estableció teniendo en cuenta los criterios de proporcionalidad. Indica que Sr. Virgilio pretende modificar la pensión de alimentos atendiendo únicamente, de los gastos anteriormente considerados en Sentencia, los relativos al centro escolar, uniformes, material escolar, libros y gastos extraescolares (vóley, matemáticas, pádel y tenis), cuantificándolos en un total de 1.637,43 euros al mes haciendo caso omiso al resto de gastos a los que se refiere la Sentencia de divorcio que no han sido tenidos en cuenta: no está considerando el demandante, por tanto, el resto de los gastos que se tuvieron en cuenta para fijar la pensión de alimentos y cuyo importe, según las cuentas que ella realiza y que se dan aquí por reproducidas, ascenderían a 3.764,18 euros.

Ello es así porque la sentencia de divorcio indicó en el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente:

"En cuanto a los gastos de los alimentistas queda acreditado el gasto de escolaridad, libros, material escolar, uniformidad, suministros ordinarios, en su cuota parte, clases extraescolares actuales, alimentación ordinarios, ocio ordinarios, vestido ordinarios, conforme la documentación de la parte demandante, siendo que la empleada de hogar no ha de ser imputado a la pensión de alimentos, por cuanto que dada la edad de los menores éstos han de contribuir a los cuidados del hogar, no siendo imprescindible el gasto, que indudablemente a la actora beneficia".

-Sobre el cambio de circunstancias de los hijos alegado de contrario, dice la demandada que:

En cuanto a la hija común Felicidad, manifiesta la demandada que, según sus cálculos, los gastos prorrateados a 12 meses son en la actualidad de 743,75 euros al mes.

Mientras que los gastos del hijo común Cornelio, referidos al coste de universidad, (créditos, expediente, tasas, certificaciones, compulsa de documentos, expedición de duplicados, seguros) ascienden a 1.657,46 euros.- al año (supone un coste prorrateado de 138,12 euros al mes en 12 meses), sin embargo dice que ahora deben añadirse además otra serie de gastos que el demandante no ha contemplado: libros, clases de matemáticas para refuerzo, transporte y comida cuando acude a clase y dice que supone un total de 552,11 euros al mes en el caso del hijo Cornelio en concepto de gastos.

Después elabora un cuadro en el que incluye no solo gasto de colegio y universidad sino también el resto de los tenidos en cuenta a la hora de fijar la pensión de alimentos y señala que actualmente son prácticamente los mismos.

A la vista de lo anterior, manifiesta la demandada que no ha existido prácticamente ninguna variación en los gastos de los hijos actuales en relación con los que se tuvieron en cuenta a la hora de calcular la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio que se pretende modificar.

-Sobre el cambio de circunstancias por disminución de ganancias del progenitor, la demandada se opone manifestando que no se acredita dicha disminución porque la empresa ELIPSE FINANCIAL SERVICES S.L. es propiedad del demandante - es socio único y administrador único de la sociedad-, y es el demandante quien elabora sus propias nóminas y no se ha podido saber ni se puede averiguar con certeza lo que en realidad se obtiene por ganancias, añadiendo que no es lógico que aluda el demandado a una pérdida importante en la empresa para justificar los actuales emolumentos que él percibe cuando resulta que goza de un buen nivel de vida y, a mayor abundamiento, recientemente ha adquirido una vivienda en la CALLE000 de Madrid que supone un alto coste adquisitivo.

En definitiva, argumenta la demandante que en la actualidad, el demandante ya no tiene gastos de alquiler por lo que no tiene que abonar renta alguna, pero insiste en que se ha comprado una vivienda el día 13 de septiembre de 2021 en la CALLE000 nº NUM002, piso NUM003, con trastero y plaza de garaje; se trata de una vivienda de 146 metros construidos cuyo valor de referencia según catastro se sitúa en 632.133,16 euros ( se acompaña junto con la contestación, como doc. nº 18 , la nota simple informativa del Registro de la Propiedad nº 6 referida a la citada vivienda y como doces. nº 19 y nº 20 el certificación catastral con valor de referencia de dicha vivienda).

Según la información que se desprende del Registro de la Propiedad, el demandante debe hacer frente a una hipoteca de 409.123,59 euros de principal.

Por tanto, resulta llamativo que con unos ingresos declarados de 1.000,00 euros al mes el demandante pueda hacer frente a una hipoteca de más de 400.000,00 euros, todo ello sin tener en consideración y sin tener en cuenta los gastos asociados a la vivienda (suministros, gastos de comunidad, IBI, etc...) lo que hace suponer que su capacidad económica es mucho mayor de la que dice tener.

Por otro lado, añade la demandada que el Sr.- Virgilio es titular por herencia y en proindiviso de una vivienda sita en Madrid, CALLE001 nº NUM004, NUM003 como ya se indicó en el procedimiento de divorcio( Se acompaña como doc. nº 21 nota simple del Registro de la Propiedad nº 14 de los de Madrid que acredita dicho extremo).

La demandada aduce que en la actualidad sigue ganando lo mismo que a fecha de dictado de la sentencia de divorcio.

En consecuencia, termina diciendo la demandada que no ha existido un cambio en la circunstancias habidas al dictarse la Sentencia de Divorcio el 1 de abril de 2020, ya que no ha habido una reducción de los gastos referidos a los hijos, ni el demandante tiene una peor condición económica ahora de la que tenía entonces cuando se dictó la Sentencia.

Por último aduce que el hijo ya es mayor de edad y el padre no comparte con el hijo pernoctas ni vacaciones, por lo que nada tiene que pagar, añadiendo que ello no empece a que el padre deba abonar la pensión alimenticia del hijo que está estudiando.

Por todo ello, suplica que se desestimen los pedimentos de la demanda de modificación de medidas presentada de contrario.

3.Sentencia de 11 de noviembre de 2022 dictada en procedimiento de Modificación de medidas. La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 11 de noviembre de 2022 en cuyo fallo desestimó la demanda interpuesta por don Virgilio contra doña Constanza, sin imponer las costas a ninguna de las partes litigantes.

La Juez de instancia en la sentencia acordó que la demanda no podía prosperar tras realizar un análisis comparativo de la situación existente a fecha de la sentencia de divorcio ( abril de 2020) y a fecha de la demanda de modificación de medidas ( noviembre de 2021) porque no ha existido un cambio de circunstancias suficiente para minorar la pensión alimenticia de los hijos.

" Desde la perspectiva de los (hijo) alimentistas , "los mismos continúan con las mismas necesidades propias del subvenir, apreciándose una reducción de los gastos relacionados con la educación, por cuanto que Cornelio ya no acude a un centro escolar privado sino a la Universidad pública, y Felicidad ya no precisa , por razón de edad, de uniformidad.

Ahora bien, ello no se erige causa suficiente ni meritoria para modificar la pensión de alimentos peticionada, por cuanto que se ha de valorar las circunstancias en su conjunto.

En relación con Cornelio, efectivamente ha variado de centro educativo, con reducción del coste del colegio privado, empero goza de un nivel de gasto propio del ámbito universitario, siendo que la pensión de alimentos no se establecía únicamente con fundamento en el gasto del colegio, sino en más costes económicos, que no pueden ser soslayados ni sustraídos, por no dejar de mencionar que si Cornelio no realiza visitas con su padre, ello, ineludiblemente supone un incremento de la carga alimenticia para la madre, de difícil precisión, pero que incrementa la carga económica desde tal perspectiva y el coste asociado a los suministros y el ocio de una persona de su edad.

En relación con Felicidad, en cuanto al comedor, está probado que la ausencia de comedor en septiembre es eminentemente temporal a dicho mes por normas del centro. En cuanto a la uniformidad, no se ha de caer en el simplicidad de que la ausencia de uniformidad implique reducción de coste, por cuanto que la menor seguirá precisando de vestimenta todos los días, siendo indiferente que sea uniforme o la particular que se quiera comprar, pero que habrá de ser adquirida en cantidad suficiente acorde a su nivel de vida."

Desde la perspectiva de los (padres) alimentantes , la demandada parece gozar de la misma situación económica ( madre gana lo mismo 5000 €/mes en Santander) y el Sr. Virgilio expone las dificultades de la mercantil ( su correduría de seguros de la que es propietario) para la que desarrolla su actividad, pero admite, en primer lugar, que se ha regulado su propia nómina, rebajándola nuevamente y en segundo lugar, existe una perspicua falta de compatibilidad entre la capacidad económica que alega sufrir y en el que se fundamenta la reducción de la pensión de alimentos con el dispendio que supone la adquisición de la vivienda que ha reconocido, con alto precio de adquisición y con la carga hipotecaria que implica y que ello lo justifica en los préstamos de su pareja sentimental llamada Adoracion por 100.000 € y de su hermana Felicidad por importe de 350.000 €, de los que reconoce desconocer cómo va a proceder a su devolución y ello aun cuando los mismos hayan sido sometidos a la tributación propia de la Comunidad de Madrid modelo 600.

Se observa pues el carácter sesgado de la exposición fáctica en la demanda contenida, valiéndose de afirmaciones de rebaja de costes en puntuales aspectos así como la auto impuesta reducción de su nómina, pero se omite la capacidad económica derivada de la adquisición de dicho inmueble, sin adecuada ni lógica explicación de la compatibilidad de la misma, con sus ingresos, el abono de sus gastos personales y la generación de fondos suficientes para la devolución de la cantidad prestada por su pareja sentimental y hermana.

Analizados pues los diferentes medios probatorio , partiendo que el actor asume la decisión unilateral de reducir su nómina, de incrementar sus gastos con la adquisición de una vivienda para lo que justifica precisó dos contratos de préstamo con hermana y pareja sentimental, en franca inconsistencia de gestión económica y capacidad de generación de suficientes ingresos, obviando tal cuestión en la demanda, centrando la reducción del gasto de sus hijos en aspectos puntuales, pero no exclusivos y esenciales, partiendo que el actor sí goza de capacidad económica para abonar la cuota hipotecaria de una vivienda; se colige que no concurren los presupuestos precisos para la estimación de la demanda"

4.Recurso de apelación de don Virgilio. Contra la citada sentencia se alza don Virgilio, solicitando que se estimen los pedimentos suscitados en la demanda de modificación de medidas y que por la Sala se acuerde reducir la pensión de alimentos a razón de 300,00 euros al mes para cada hijo ( total 600,00 euros mensuales) en lugar de la medida establecido en la sentencia de divorcio que determina una pensión de 850,00 euros al mes para cada hijo ( total 1.700,00 euros mensuales).

Los argumentos son los siguientes:

-Motivo Primero. Error en la sentencia de instanciaen cuanto al no reconocimiento de reducciones de gastos de los hijos.

Alega el recurrente que, si bien en el Fundamento de Derecho Tercero la sentencia viene a reconocer la existencia de unas reducciones del coste del hijo porque es mayor de edad, ya no acude al colegio privado y que está matriculado en Universidad, sin embargo la Juez de instancia, pese a tal reconocimiento plasmado en la sentencia, no tiene en cuenta que ello supone que el hijo en la actualidad tiene menos gastos; en cuanto a la hija, no se ha tenido en cuenta que ya no lleva uniforme, no acude a la clase de vóley, de matemáticas extraescolares ni de inglés ni acuden ambos hijos a las clases del Club Internacional de tenis; en definitiva, argumenta que los gastos han disminuido y sin que se hayan equilibrado por las necesidades actuales de los hijos.

Tras repetir los cálculos que aduce en la demanda, considera que la pensión de alimentos de ambos hijos debe disminuir en los términos solicitados.

Motivo segundo.- Indefensión por no practicarse prueba en primera instancia.

Alega el apelante en el recurso que pidió practica de prueba en primera instancia para que se acreditasen ciertos gastos a los que se había aludido por la demandada en su contestación y, sin embargo, esa prueba se denegó por la Juez de instancia por lo que se formuló la correspondiente protesta. Por ello en esta alzada anuncia que va a solicitar el recibimiento del pleito a prueba en lo referente a las pruebas indebidamente denegadas con el fin de averiguar los costes correspondientes del gimnasio al que acuden en la actualidad ambos hijos, gastos de mantenimiento de la casa, gastos de ropa, calzado y ocio y gastos de salud.

Motivo Tercero.- Sobre las necesidades de los alimentistas y su reducción en la actualidad y sobre la reducción de las ganancias del alimentante.

Sobre las necesidades de los hijos, aduce el recurrente que el hecho de que el hijo esté más tiempo con la madre no es un argumento que justifique que el padre deba pagar la misma pensión de alimentos porque lo que se debe tener en cuenta es que ya no acude a un centro de enseñanza privado sino a una universidad pública.

En cuanto a la vestimenta que no se puede compensar si ya los hijos no llevan el uniforme del colegio, luego es un gasto menos a cuantificar.

En cuanto a los gastos de salud, que va a pedir prueba para que se sepa lo que ahora se paga en seguro de Sanitas.

En cuanto a los gastos de alimentos, ropa, calzado y ocio, que va a pedir prueba para saber su cuantificación.

En cuanto a los gastos de mantenimiento de la casa y suministros ( sobre los que la sentencia de modificación de medidas no se dice nada) alega que el progenitor ya no vive en la vivienda

Sobre reducción de ingresos del progenitor, considera que se ha acreditado que él gana menos en la actualidad, pues tiene una nómina de 1000 euros mensuales, insistiendo en que la empresa de correduría de seguros Elipse ha tenido unas pérdidas en el ejercicio 2.019 y 2.020 respectivamente de -51.758,11 € y -42.174,78€ con acumulación de unos resultados negativos de -122.596,51 y unos rendimientos negativos como autónomo en el último trimestre de 2.020.

Sobre la compra de la vivienda, considera que existe un error valorativo por parte del Juez a quo; indica que ha sido financiado por su madre y por su pareja que le han prestado dinero para la adquisición de la citada vivienda; que decidió el apelante realizar esa forma de financiación para no tener que acudir a una financiación bancaria; que es cierto que el apelante percibió una indemnización de su propia empresa pero con ese dinero tuvo lo suficiente para vivir y seguir viviendo en la actualidad. Insiste en que él ha visto reducidos sus ingresos a 1000 euros mensuales y, sin embargo, la progenitora cuenta con los mismos ingresos que a fecha de la sentencia de divorcio y que por tanto , debe considerarse que ella se encuentra en mejor situación económica.

Tras los argumentos que expone, termina diciendo en el recurso textualmente lo siguiente: " Actualmente la pensión establecida para ambos hijos de 1.700€ mensuales resulta actualizada a la cantidad de 1.881,60€ lo que suponiendo que fuera un gasto igualitario de los progenitores, significaría que los hijos de las partes conllevarían un mantenimiento mensual de (1.881,60€ x 2) = 3.763,20€ mensuales y anual de 45.158,40€ (3.763,20€ x 12 meses). Loque se antoja desproporcionado."

Por medio de otrosí el recurrente solicitó el recibimiento del pleito a prueba denegada en primera instancia consistente en que :

a )- Se requiera a la demandada que en el plazo de diez días aporte factura de curso de matemáticas del hijo Cornelio durante el año 2.021-2022.

b)- Se requiera a la entidad SANITAS S.A DE SEGUROS, para que aporte en el plazo de diez días póliza de seguros y certificado de contratación de la póliza NUM005 a nombre de Constanza, haciendo constar fecha de contratación, beneficiarios y titular de la misma con las modificaciones de beneficiarios y asegurados que se hayan realizado durante el periodo de vigencia.

c) - Se requiera a la entidad MUTUA DEL PERSONAL DE LA CAIXA con domicilio en Edificios Trade, Torre Sur de Gran Vía Carles III, 84, 6a. planta 08028-Barcelona, para que en el plazo de diez días aporte póliza de seguros y certificado de contratación de seguros a nombre de Constanza, haciendo constar fecha de dicha contratación, beneficiarios y titular de la misma con las modificaciones de beneficiarios que se hayan realizado durante el periodo de vigencia.

d)- Se solicite del Gimnasio DIRECCION003. sito Centro Comercial AVENIDA000, NUM006, NUM007 Madrid donde dice la demandada constan matriculados los hijos Felicidad y Cornelio, para que en el plazo de 15 días aporte fecha de matrícula de dichos hijos, así como el coste de dicho gimnasio anual.

Y que tras la admisión de la prueba indica, se acuerde la celebración de vista."

5. Auto de la Sala de 5 de julio de 2023 . La Sala dictó auto en fecha 5 de julio de 2023 acordando inadmitir la práctica de la prueba documental solicitada por don Virgilio así como la no necesidad de celebración de vista.

6. El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 3 de febrero de 2020 solicitando la confirmación de la sentencia de instancia por cuanto el Juez de instancia hizo adecuada valoración de las circunstancias concurrentes, no apreciándose variación en las circunstancias.

7. Oposición al recurso de apelación. Doña Adelaida se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

El art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 90 y 91 del Código Civil, permite a cualquiera de los cónyuges solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por ellos siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas.

No obstante, en los últimos años, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial de las mismas . Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reitera el Alto Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias nº 705/2021, de 19 de octubre; nº 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre y nº 242/2016, de 12 de abril.

Aplicando esta doctrina al caso que nos ocupa, debemos partir de que la sentencia de divorcio de 1 de abril de 2020 cuya modificación se solicita por el progenitor en relación con la pensión alimenticia ( modificación que no ha sido admitida por la Juez de instancia al dictar la sentencia de modificación de medidas ) refiere en su Fundamento de Derecho Tercero y en lo relativo a los alimentos de los hijos lo siguiente:

" En cuanto a los gastos de los alimentistas queda acreditado el gasto de escolaridad, libros, material escolar, uniformidad, suministros ordinarios, en su cuota parte, clases extraescolares actuales, alimentación ordinarios, ocio ordinarios, vestido ordinarios, conforme la documentación de la parte demandante, siendo que la empleada de hogar no ha de ser imputado a la pensión de alimentos, por cuanto que dada la edad de los menores éstos han de contribuir a los cuidados del hogar, no siendo imprescindible el gasto, que indudablemente a la actora beneficia".

Sobre los alimentistas:

La Sala ha revisado los documentos aportados en los autos y ha visionado el acto del juicio celebrado el 4 de octubre de 2022 en el que han declarado ambos litigantes y sobre el que no se realiza mención alguna en el recurso y lo cierto y verdad es que se ha producido un cambio significativo acreditado en los gastos del hijo Cornelio porque, si bien es cierto que con anterioridad acudía a un colegio privado de un alto coste ( colegio al que sigue asistiendo su hermana menor) se ha producido una reducción del gasto dado que en la actualidad Virgilio está matriculado en la Universidad pública, por lo que el coste docente ha disminuido y por tanto procede reducir la pensión de alimentos de Virgilio en la cantidad que después se dirá precisamente por dicha reducción porque consideramos que es significativa.

Sin embargo, con respecto a la hija Felicidad, tras revisar toda la prueba practicada y comprobar sus necesidades, debemos mantener la misma pensión alimenticia que se indicó en la sentencia de divorcio ( 850,00 euros mensuales) dado que sus necesidades no han variado y no procede que hagamos ninguna reducción sobre este punto, como luego también se indicará.

Sobre los alimentantes:

En cuanto a la progenitora doña Constanza, no se discute y así se reconoce por doña Constanza en el interrogatorio que le fue practicado en primera instancia, que ella sigue teniendo las mismas ganancias en la actualidad que cuando se dictó la sentencia de divorcio; también reconoce que tiene los mismos depósitos bancarios y que los gastos de vivienda son similares a los establecidos en la sentencia de divorcio.

Reconoce que la menor ya no lleva uniforme en el colegio privado al que sigue asistiendo, el DIRECCION000 sito en DIRECCION001.

Don Virgilio expuso en el acto de la vista las dificultades de la mercantil Elipse para la que desarrolla su actividad ( de la que es administrador único y socio único), pero admite que se ha regulado su propia nómina, rebajándola a 1.000,00 euros mensuales. Esta rebaja de nómina se realiza de modo unilateral y la Sala considera que con los documentos aportados en los autos por él , no se puede saber lo que realmente gana su empresa.

Estamos de acuerdo con el Juez a quo cuando manifiesta que existe una falta de compatibilidad entre la capacidad económica que alega sufrir y en el que se fundamenta la reducción de la pensión de alimentos con el dispendio que supone la adquisición de la vivienda que ha reconocido, con alto precio de adquisición y con la carga hipotecaria que implica y que ello lo justifica en los préstamos de su pareja sentimental llamada Adoracion por 100.000 € y de su hermana Felicidad por importe de 350.000 €, de los que reconoce desconocer cómo va a proceder a su devolución.

Además, en su demanda ocultó el progenitor que había adquirido una vivienda de alto coste.

Por otro lado, para justificar la rebaja de la pensión de los hijos en cuanto a los gastos que éstos tienen, tanto en el escrito de demanda como en el de apelación relata, de forma sesgada, una exposición de gastos valiéndose de afirmaciones de rebaja de costes en puntuales aspectos así como la auto impuesta reducción de su nómina, pero omite la capacidad económica derivada de la adquisición de la casa nueva adquirida. Lo cierto es que no encontramos una lógica explicación acerca de la compatibilidad de la adqusición de una vivienda de alto coste con los ingresos que dice que ahora tiene ( 1000,00 euros al mes), el abono de sus gastos personales y la generación de fondos suficientes para la devolución de la cantidad prestada por su pareja y hermana.

En consecuencia, no está acreditado el cambio de circunstancias en las ganancias del progenitor y por tanto no podemos tener en cuenta para rebajar la pensión de alimentos de los hijos la cantidad que, según nómina, dice el progenitor que percibe mensualmente en la actualidad porque éste asumió en el acto de la vista que tomó la decisión unilateral de reducir su nómina, lo que no concuerda con haber incrementado sus gastos con la adquisición de una vivienda aun cuando lo pretenda justificar con dos contratos de préstamo celebrados con su hermana y su pareja sentimental.

TERCERO.- Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012:

" En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 " no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala solamente aprecia un motivos que justifica la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez a quo y es el relativo a la pensión de alimentos del hijo mayor de edad Cornelio que, según la prueba practicada, se acredita que ha reducido sus gastos de manera significativa porque ahora acude a la Universidad, como ya se ha indicado ( y no al colegio privado de alto coste) y por lo tanto, la Sala considera que procede la reducción de la pensión de alimentos de Cornelio en la cantidad más ponderada de 550 euros mensuales, que se actualizará en la forma que se indica en la sentencia de divorcio, debiendo mantenerse la pensión de alimentos de la hija Felicidad en la cantidad de 850,00 euros mensuales porque sus circunstancias no han variado y sin que el hecho reconocido por la madre de que ya no lleve uniforme en el colegio justifique la rebaja de su pensión de alimentos, pues la hija deberá vestirse igualmente aunque no sea con uniforme escolar.

Por otro lado, en cuanto a la indefensión alegada por el recurrente, esta no puede prosperar por cuanto a juicio de la Sala, las pruebas solicitadas en primera instancia y que fueron denegadas por la Juez a quo, nuevamente se revisaron en esta alzada, dictando auto la Sala en fecha 5 de julio de 2023 denegando la práctica de la prueba en segunda instancia por los razonamientos expuestos en dicha resolución.

En conclusión, procede que revoquemos parcialmente la sentencia de modificación de medidas y, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Virgilio, acordamos que procede rebajar la pensión del hijo Cornelio a la cantidad de 550,00 euros mensuales, debiendo confirmarse la sentencia en todo lo demás, siendo que la reducción de la pensión de Cornelio surtirá efectos desde la fecha de la sentencia dictada en este procedimiento de modificación de medidas en primera Instancia ( 11 de noviembre de 2022).

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación, no procede que impongamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,