Sentencia Civil 680/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 10, Rec. 1155/2022 de 30 de noviembre del 2023

I

OBJETO DE APELACIÓN

1. A) Demanda de D. Arturo y GSF Capital.- El codemandante D. Arturo es administrador único y dueño de la mitad de las acciones (la otra mitad es de su cónyuge) de la mercantil singapurense GSF Pte Capital Ltd. (" GSF Capital"), cuyo objeto son proyectos de energía solar. D. Arturo también es presidente y gerente de categoría A de la compañía luxemburguesa Global Solar Fund Partners, S.à r.l. (" GSF Partners"), íntegramente participada por GSF Capital. GSF Partners sería la sociedad que gestiona el fondo luxemburgués Global Solar Fund S.C.A. Sicar (" GSF Fund") inversor en energías renovables. En GSF Fund, los socios directos minoritarios son GSF Capital y el Dr. Gines, siendo el socio indirecto mayoritario la compañía china Suntech Power Holdings Co., Ltd. (" Suntech"). El 20/2/2008, GSF Partners, por cuenta de GSF Fund, suscribió con GSF Capital un contrato para el asesoramiento y gestión de inversiones.

2. GSF Partners -como tomadora- contrató con la demandada Liberty Mutual Insurance Europe, Sucursal en España ("Liberty" o " Aseguradora") una póliza de seguro de la responsabilidad civil profesional de administradores y directivos (en el sector, directives and officers [" D&O"], en adelante " Póliza"), con efecto 1/2/2010, límite agregado asegurado de 5 M € y como "personas aseguradas" tanto las sociedades como los administradores o directivos personas físicas de GSF Capital (según los demandantes, lo que niega Liberty), GSF Partners, GSF Fund, sus respectivas filiales y vehículos de inversión.

3. Los gastos legales reclamados a la Aseguradora traen la siguiente causa. China Development Bank concedió crédito a Solar Puglia II, S.r.l., una filial italiana de GSF Fund (554 M €), con la garantía de Suntech, quien a su vez se proveyó de una contragarantía de GSF Capital, formalizada en un contrato de prenda de 12/2/2010 sobre bonos del Estado alemán (desde ahora, " Prenda"), que resultaron inexistentes o que no estaban a disposición de GSF Capital. Como la Prenda se sometía al Derecho y a los tribunales ingleses, el 19/7/2012, Suntech presentó una declaración jurada preliminar ( first affidavit) contra D. Arturo y contra GSF Capital ante el London Circuit Commercial Court por incumplimiento contractual y daños por fraude, anunciando una próxima demanda y la solicitud de intervención de sus patrimonios. Suntech pidió el embargo y administración judicial de los bienes de los demandados y de sus filiales, obteniéndose el 25/7/2012 una orden cautelar mundial. Suntech también demandó ante los Tribunales de Singapur, por ser GSF Capital una mercantil de aquella nacionalidad. En este procedimiento de Singapur, el 26/7/2012 se designó administrador judicial de los bienes de GSF Capital y de D. Arturo. Estos procedimientos concluyeron el 26/2/2013 con una transacción (en lo siguiente, " Transacción") por la que D. Arturo y GSF Capital quedarían relevados de la intervención judicial, compartirían en determinadas proporciones los honorarios de la administración judicial, GSF Capital amortizaba su participación en GSF Fund, quedando el control pleno de GSF Fund en manos de Suntech junto con el Dr. Gines -socio de control del grupo Suntech- y GSF Partners trasmitía su acción de socio general en GSF Fund por una libra a quien designara Suntech. El siniestro no fue comunicado a Liberty hasta junio de 2013.

4. Los gastos legales de ambos procedimientos, el de Londres y el de Singapur, ascendieron a 5 851 824,66 € que se desglosan en (i) honorarios de despachos de abogados contratados por D. Arturo y GSF Capital, (ii) honorarios de FTI Consulting como administrador judicial de GSF Capital y de D. Arturo y (iii) honorarios de despachos de abogados contratados por FTI Consulting.

5. D. Arturo y GSF Capital sustentan su pretensión en una acción de cumplimiento del contrato de seguro para el pago de 6 080 767,28 € más los intereses moratorios especiales del asegurador, así como las costas.

6. B) Sentencia recurrida. - En primera instancia, se desestimó la demanda. La Sentencia recurrida basó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) D. Arturo y GSF Capital están cubiertos por el seguro porque GSF Capital es "gestora" de GSF Fund y D. Arturo es "persona asegurada" como administrador o directivo de GSF Partners. No obstante, (b) D. Arturo y GSF Capital incumplieron su deber de comunicar los litigios con Suntech y la Transacción, pues no lo hicieron hasta junio de 2013, Transacción que además no fue aprobada por Liberty, privándole de la posibilidad de "adherirse" o "asociarse" a la dirección del proceso, por ejemplo, anticipando la Transacción y evitando los costes que se reclaman. Liberty no puede quedar como simple pagadora de los gastos legales decididos unilateralmente por los demandantes. Ello determina la pérdida de la cobertura de la Póliza. (c) Imponiendo las costas a los demandantes vencidos.

7. C1) Apelación de D. Arturo y GSF Capital . - Los demandantes interponen el recurso que sustanciamos, basándose en los siguientes motivos: (1º) La comunicación tardía del siniestro no elimina el derecho a compensación. (2º) El escrupuloso cumplimiento de D. Arturo y de GSF Capital de su deber de minorar el daño. (3º) La condición de asegurados de D. Arturo y de GSF Capital. (4º) Falta de concurrencia de las causas de exclusión de cobertura. (5º) De acuerdo con la Póliza, los gastos reclamados constituyen gastos de defensa. Terminan con suplico de revocación de la Sentencia recurrida, con estimación de la demanda y condena en costas a la parte demandada.

8. D1) Oposición a la apelación de Liberty. - La demandada se opone en todo al recurso y, en lo que le favorece, lo combate por adhesión a las apreciaciones probatorias de la Sentencia recurrida y reproducción de los argumentos de la contestación en relación con los puntos apelados. Sus argumentos se asumen o se responden en la fundamentación que sigue, en lo pertinente y relevante.

9. C2) Impugnación de Liberty. - La demandada impugna la Sentencia recurrida con fundamento, como motivo único, en la consideración de la Sentencia recurrida de que D. Arturo y GSF Capital son personas aseguradas según la Póliza.

10. C2) Oposición de D. Arturo y GSF Capital a la impugnación . - Los demandantes se oponen a la impugnación y aprovechan para introducir consideraciones ajenas al objeto de impugnación.

II

ALCANCE SUBJETIVO DE LA COBERTURA

11. D. Arturo y GSG Capital introducen ad cautelam un motivo de apelación sobre esta cuestión, pese a que la Sentencia recurrida no les causa gravamen, al haber admitido la tesis de que estaban cubiertos por la Póliza. No obstante, pese a la inexistencia de gravamen para los apelantes, debemos pronunciarnos al haber sido objeto de impugnación por Liberty.

12. Primero, la consideración de asegurado debe partir de la correcta interpretación de la Póliza y no puede depender de la opinión que mantenga un tercero a la Póliza (Suntech, la correduría, el interventor judicial o los testigos propuestos) sobre quién sea el gestor de GSF Fund.

13. Tampoco resultan decisivos los organigramas cruzados entre las compañías en la fase precontractual, si no han sido incorporados en el cuerpo o anexos de la Póliza, aunque sí podrían tener valor interpretativo de la voluntad de las partes como acto coetáneo ( art. 1282 CC). Sin embargo, cuando el clausulado contractual presenta una regulación minuciosa del punto discutido menos es dable ampliar el alcance subjetivo por comunicaciones precontractuales y, antes bien, hay que concluir que la Póliza absorbe y agota la cuestión ( entire agreement).

14. En pos de su cobertura, D. Arturo y GSF Capital traen a colación, vanamente, el deber de declaración de circunstancias de acuerdo con el cuestionario ( art. 10 LCS). Liberty solo pregunta por el socio colectivo ( general partner) porque solo este es objeto de seguro y nada se sigue de que no preguntara por terceros no asegurados.

15. Pues bien, es indisputable que D. Arturo, en tanto directivo de GSF Fund y designado administrador en los estatutos de GSF Partners, se encontraba asegurado por vía doble.

16. Por el contrario, para GSF Capital, nuestra conclusión diverge de la de la Sentencia recurrida. GSF Fund es una SICAR ( société d'investissement en capital à risque) sujeta a la Ley de Luxemburgo de 15 de junio de 2004, que adoptó la forma de sociedad en comandita por acciones (S.C.A.), cuyo domicilio social y administración central debe situarse en Luxemburgo (art. 1[3] Ley). Semejante a nuestra sociedad comanditaria, los socios colectivos ( general partners) tienen responsabilidad ilimitada. Pero los administradores o gestores no son necesariamente los socios colectivos (art. 600-5 I Ley de compañías comerciales de 1915). El administrador designado para GSF Fund fue GSF Partners, no GSF Capital.

17. GSF Capital tampoco podía estar asegurado en su mera condición de accionista de GSF Partners o de GSF Fund. A lo sumo, cabría plantearse si GSF Capital pudiera ser el administrador de hecho de la sociedades del grupo GSF. Ahora bien, los administradores de hecho están incluidos en la cobertura solo como " personas físicas que, por medio de resolución firme, sean declaradas por un Juzgado o por un Tribunal Administradores de hecho de la Sociedad" (cláusula 1.20[c]). Además de que GSF Capital no es "persona física", bien visto, GSF Capital es una sociedad familiar instrumental de D. Arturo por lo que él es el verdadero administrador de hecho, como depusieron los testigos.

18. Si el asegurado es el " gestor", por interpretación literal, "no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre que los interesados se propusieron contratar" ( art. 1283 CC). Con mayor razón cuando, en el marco legal de GSF Fund, no puede ser gestor quien no resida en Luxemburgo.

19. El hecho de que el administrador legal GSF Partners delegara contractualmente sus funciones en GSF Capital, mediante contratos internos y en contravención de la legislación luxemburguesa, no puede ampliar la cobertura de la Póliza sin el consentimiento de la aseguradora. Es más, expresamente se pactó que " no ostentarán la condición de Persona Asegurada los administradores concursales, ni los auditores externos de la Sociedad, ni cualesquiera otro proveedor externo de servicios de la Sociedad" (cláusula 1.20 párr. últ).

20. En conclusión, D. Arturo estaba asegurado y no así GSF Capital.

21. Por otro lado, en cuanto a la impugnación de la Sentencia recurrida, tal impugnación cabe siempre que en algo resulte desfavorable a los demandantes ( art. 461.1 fin LEC a contrario), incluyendo el "gravamen eventual". "La objeción sobre la falta de gravamen para impugnar (el demandado no podría recurrir pues la demanda fue desestimada) resulta superada cuando el demandante formula recurso y el demandado puede verse afectado desfavorablemente por la desestimación de su excepción en primera instancia, si el tribunal de apelación considera fundado el recurso del demandante" ( STS 1ª 124/2017, 27.2 y juris. cit. sobre el gravamen eventual).

22. Pero la impugnación de la Sentencia recurrida solo cabe estimarla en cuanto a que GSF Capital no es persona asegurada. Respecto a D. Arturo confirmamos su inclusión. Liberty, por un déficit de atención o por estrategia procesal, alega que, en la Sentencia recurrida, D. Arturo está incluido en la cobertura "como administrador de GSF Capital", no siendo así. La Sentencia recurrida lo incluye, distintamente, como administrador de GSF Partners: "D. Arturo, propietario del 50% de GSF Capital, a su vez accionista al 100% de GSF Partners, era único gestor de categoría A de ésta, y, al tener capacidad para cesar a los dos gestores de categoría B, en la práctica era el único gestor de GSF Partners".

III

ALCANCE OBJETIVO DE LA COBERTURA

23. La Sentencia recurrida recorta el objeto del litigio para centrar su decisión en el perímetro subjetivo de la Póliza y en las consecuencias de la falta de comunicación a la Aseguradora de los procedimientos judiciales; sin llegar a pronunciarse sobre las exclusiones de cobertura opuestas por Liberty o, en general, sobre el alcance objetivo de la cobertura.

24. A) Actos de gestión.- La pretensión de Suntech contra los hoy apelantes se sustentaba, básicamente (véase el first affidavit, el skeleton argument y los particulars of claim), en un incumplimiento contractual y un fraude con la Prenda, al haber otorgado GSF Capital, representada y por decisión de D. Arturo, una contragarantía inexistente. A salvo consideraciones accesorias sobre otros conflictos, la causa de pedir de la demanda de Suntech a GSF Capital fue el incumplimiento contractual y el fraude en el contrato de Prenda, ante los tribunales ingleses por estar sujeta la Prenda a aquella jurisdicción, no así ante los tribunales de Luxemburgo por una gestión dolosa o negligente de GSF Fund. También se demandaba a D. Arturo, en tanto administrador o dueño de GSF Capital, pero en relación con el mismo contrato de Prenda o como inductor o decisor del incumplimiento contractual y del fraude. El procedimiento de Singapur perseguía la efectividad de la condena en Londres mediante el embargo e intervención de la sociedad singapurense GSF Capital. En consecuencia, los litigios gastosos se enmarcan en las relaciones internas entre los accionistas, directos o indirectos, de GSF Fund.

25. Precisamente, como se comprueba en la contestación a la demanda del litigio londinense, la finalidad de la contragarantía era sacar del balance de Suntech (es decir, no tener que mencionar o provisionar) el aval que Suntech había prestado para la financiación del banco chino a la filial italiana de GSF Fund. Para ello, la contragarantía solo podía prestarla un tercero como GSF Capital que, a diferencia de GSF Fund, no consolidaba en las cuentas de Suntech.

26. En este sentido, el riesgo cubierto es " la responsabilidad civil, personal o solidaria, imputable a un Acto negligente cometido por la Persona Asegurada en el ejercicio de su Cargo" (cláusula 2.1) y "cargo" se define como " el conjunto de funciones llevadas a cabo por el Administrador o directivo exclusivamente en su condición de tal, para la Sociedad" y, además, " cargo no incluirá ninguna función del Administrador o Directivo en una sociedad distinta a la Sociedad, aun si esta lo requiere o lo solicita, [...]" (cláusula 1.7). "Los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos cubren los daños imputables al administrador por su responsabilidad orgánica, en el ejercicio de sus funciones como tal administrador. [...] el riesgo asegurado, que exige precisar el acto de gestión negligente y si fue cometido in operando como administrador o directivo" ( SAP Madrid 11ª 375/2017, 8.11).

27. En defecto de aportación del contrato de Prenda, en principio, la prestación de esta contragarantía no es un acto de administración. La función de un administrador o directivo es la gestión de la sociedad y no va inherente al cargo la prestación de garantías o contragarantías. La prestación de la contragarantía puede considerarse una actuación de apoyo a la sociedad en la que se actúa disponiendo del patrimonio propio y no del patrimonio social gestionado.

28. Esta consideración conllevaría por sí misma la desestimación de la demanda, sin perjuicio de que los fundamentos para su desestimación son otros múltiples, además de la falta de cobertura de GSF Capital.

29. B) Gastos y Transacción sin consentimiento.- En la Póliza se pactó literalmente: " El Tomador y el Asegurado se abstendrán de realizar cualquier acto que pueda perjudicar los derechos del Asegurador. Asimismo, no admitirán o asumirán ninguna responsabilidad, no transarán ninguna Reclamación ni incurrirán en Gastos de Defensa sin el consentimiento previo por escrito del Asegurador. El Asegurador no podrá negar su consentimiento sin justificación razonable. En cualquier caso, únicamente, quedarán cubiertos bajo la presente póliza los Gastos de Defensa incurridos por el Asegurado tras la fecha de notificación al Asegurador y con el previo consentimiento de éste" (cláusula 6.2[c], también 1.13[a]).

30. La cláusula de previo consentimiento es perfectamente válida en cuanto a los gastos de defensa. Al tratarse de una póliza D&O, el régimen legal para la cobertura complementaria de defensa jurídica se contiene en el artículo 74 LCS (expresamente, art. 76 g] LCS). "Salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador" ( art. 74 I LCS). La regla general es lógica: la conducción jurídica del pleito debe reconocerse a quien va a pagar sus consecuencias.

31. La excepción es el conflicto de intereses, donde "el asegurado podrá optar entre el mantenimiento de la dirección jurídica por el asegurador o confiar su propia defensa a otra persona. En este último caso, el asegurador quedará obligado a abonar los gastos de tal dirección jurídica hasta el límite pactado en la póliza" ( art. 74 II LCS). "No se excluye que puedan fijarse límites a la cuantía cubierta por el asegurador en función de la prima pagada, pero siempre que ello no comporte vaciar de contenido la libertad de elección por el asegurado de la persona facultada para representarlo y siempre que la indemnización efectivamente abonada por este asegurador sea suficiente, lo que corresponde comprobar en cada caso al órgano jurisdiccional nacional" ( STS 1ª 1/2021, 24.2 y juris. cit.). No parece que el límite de 5 M vacíe la libertad de elección del asegurado.

32. Con otros matices, la cláusula que condiciona la transacción al previo consentimiento de la Aseguradora, ad omnem eventum y sin mayores precisiones, si bien es un argumento válido en este caso, al haber mantenido el asegurado desinformada a la Aseguradora, en otros supuestos constituiría una restricción excesiva de la autonomía privada y del derecho de defensa. Incluso alguna sentencia ha declarado la invalidez de la cláusula con carácter general: "es completamente contraria a los derechos inalienables de la personalidad, ilícita como acertadamente la califica el Tribunal a quo, por desposeer al actor de toda facultad de disposición acerca de sus derechos personales, que le hace carezca de criterio propio para decidir acerca de las resoluciones judiciales que le afecten, y haya de quedar subordinado en todo caso a lo que sin su consentimiento y sin ni siquiera oír su opinión unilateralmente decida la dirección letrada, que en cumplimiento de lo convenido le fue facilitada por la Mutua aseguradora, ya que si responsables son los intereses económicos de ésta, en modo alguno pueden subordinarse a ellos los personales de la aseguradora, que por afectar a su libertad y seguridad no pueden ser contradictorios por una unilateral decisión sin posible contradicción, obligándole a mantener a ultranza toda clase de recursos (considerando quinto de la Audiencia), sin que esto suponga que la Entidad no pueda perseguir en su caso la connivencia fraudulenta del asegurado por los medios legales que tiene a su disposición" ( STS 1ª 146/1977, 11.4 en afirmación general aunque en el caso antecedió el rehúse de cobertura; en sentido contrario, STS 1ª 46/1929, 18.5 pareciéndole el previo consentimiento a la transacción "a todas luces lícito y válido").

33. En los tribunales de otras jurisdicciones, ante la cláusula prohibitoria de compromisos sin consentimiento del asegurador ( no settlements without consent clause), se emplea el test de la transacción razonable (o de la persona prudente no asegurada [ prudent uninsured]), esto es, evaluar si la transacción sería razonable en la situación de una persona prudente no asegurada, considerando transacción razonable la que objetivamente se ajusta al valor de la reclamación en relación con sus posibilidades de que prospere, evaluadas al tiempo de la transacción. Una vez probada la razonabilidad de la transacción, el asegurado quedaría eximido de la prueba más concreta de la cuantía de su responsabilidad, pues la transacción cristalizaría el daño. Con todo, este criterio se sostiene solo de modo circunstanciado; por ejemplo, cuando la aseguradora informada del siniestro declina la defensa por conflicto de intereses ( Rhodes v Chicago Ins. 719 F2d 116 [5th Cir. 1983]); cuando la aseguradora considera, erróneamente e incumpliendo así el contrato, aplicable una exclusión de cobertura, con lo que estaría renunciando a intervenir, quedando obligada a desembolsar el coste de toda transacción razonable (ampliamente, Napier City Council v Local Gov. Mutual Funds Trustee Ltd [2022] NZCA 422) y también cuando la misma aseguradora instruyó (en la propia póliza o después) al asegurado a conducirse como un prudent uninsured lo que sería una relevación tácita del previo consentimiento ( Technip Saudi Arabia Ltd v Mediterranean and Gulf Cooperative Ins. and Reins. Co. [2023] EWHC 1859 [Comm]). Además, las renuncias a la exigibilidad de las cláusulas son de interpretación restrictiva y no deben extenderse a otras obligaciones del asegurado como la comunicación tempestiva del siniestro ( Julio Sons Co. v Travelers Casualty and Surety Co. of A., 684 F2d 330 [SDNY 2010]).

34. También debe reconocerse que la Aseguradora puede tener un interés legítimo en la continuación del pleito o para que se abra un nuevo juicio, al menos, en dos aspectos: (1º) para comprobar si la transacción infringe el deber del asegurado de "aminorar las consecuencias del siniestro", con la consecuencia de reducir la prestación en proporción al grado de culpa o incluso de quedar liberada si la transacción se hubiera producido "con la manifiesta intención de perjudicar o engañar al asegurador" ( art. 17 I y II LCS). (2º) Como una manifestación específica de lo anterior, la Aseguradora puede estar interesada en una declaración judicial de fraude del asegurado, lo que supondría la inasegurabilidad del siniestro ( art. 19 LCS).

35. Los litigantes se achacan, recíprocamente, que Liberty demoró y restringió el abono de los gastos de defensa en "ciertos procedimientos" en Italia; mientras que Liberty, en su oposición a la apelación, apunta a la existencia de mala fe en el incumplimiento por D. Arturo del deber de colaboración para sortear una posible actitud obstativa de la Aseguradora y, en cualquier caso, una demora de un año en informar del siniestro cualificaría como culpa grave. Pero, entonces, en tal situación de posible conflicto de intereses, la falta de comunicación del siniestro por los demandantes impidió que se activaran las previsiones del párrafo II del artículo 74 de la Ley de Contrato de Seguro.

36. C) Gastos de defensa.- Los gastos habidos están documentalmente demostrados y son corroborados por los testimonios propuestos, frente a la negativa injustificada de Liberty (sobre el escaso valor de la infitiatio, v. SAP Madrid 14ª 318/2022, 20.7).

37. Ahora bien, sobre si los honorarios de la intervención judicial pudieran constituir gastos de defensa, se pactó como tales gastos de defensa la cobertura de " todos los honorarios legales, costas y otros gastos (distintos de las costas y gastos de la Sociedad), entre otros, los gastos de investigación, defensa y recurso necesarios y razonables incurridos por el Asegurado, con el consentimiento previo por escrito del Asegurador, con motivo de su defensa frente a una Reclamación cubierta bajo la presente Póliza" (cláusula 1.13 a]). Los gastos del interventor ( receiver) son honorarios legales, pero no son gastos de defensa y no lo son, sencillamente, porque, aunque la cláusula es enunciativa, no se incurrió en tal gasto por causa de la defensa del asegurado. Por regla general, los honorarios del interventor deben ser sufragados por la sociedad intervenida (ejemplos análogos en la administración concursal y el administrador de la herencia), "según la importancia y productividad del capital administrado o intervenido y el grado de dedicación que la administración o intervención precisen" (en palabras del derogado Decreto-ley 18/1969, de 20 de octubre, sobre Administración judicial en casos de embargo de Empresas, sin más detalle en este aspecto en el artículo 631 LEC) aunque, por excepción, también pueden correr a cargo de quien provocó el nombramiento indebido del interventor (en otra jurisdicción, Netsphere v Baron, 703 F3d 296 [5th Cir 2012]). Hacemos notar que, en la Transacción, se llegó a un acuerdo de reparto entre los demandados y Suntech.

38. Es más, los demandantes ni siquiera demuestran que tales gastos les hubieran supuesto una pérdida definitiva porque su asunción en la Transacción tenía como contraprestación, entre otras, el derecho a recibir un pago de una cuenta de custodia ( escrow account) que se nutriría con el resultado de un procedimiento arbitral en curso (v. cláusula 8.3) y que podía ampliarse en determinadas circunstancias (v. cláusula 8.7). Los demandantes no demuestran la pérdida definitiva y "el seguro no puede ser objeto de enriquecimiento injusto para el asegurado" ( art. 26 pr. LCS).

39. D) Exclusiones de cobertura.- La exclusión 4.8 de la Póliza por reclamación "limited partner" es la siguiente: " Directa o indirectamente basada en, originada por o sea consecuencia de una Reclamación dirigida contra un partícipe ("limited partner") del Fondo, actuando como "General Partner" del mismo". Esta exclusión se explica en privar de cobertura a las reclamaciones por extralimitación del socio comanditario ( limited partner) que llegara a conducirse como socio colectivo ( general partner). En el caso de autos, en GSF Fund, son socios comanditarios GSF Capital, el Dr. Gines y otros controlados por Suntech. El socio colectivo era GSF Partners, titular de una acción "colectiva" de GSF Fund. Efectivamente, si GSF Capital pretende introducirse en la cobertura por una actuación propia de un socio colectivo, tal riesgo está fuera de cobertura.

40. En cuanto a la cláusula 4.13 sobre " Responsabilidad contractual", literalmente excluye " cualquier reclamación directa o indirectamente basada en, originada por o relacionada con cualquier responsabilidad de terceros, asumida por los Asegurados en virtud de un contrato, excepto aquéllas responsabilidades que podrían tener en ausencia de dicho contrato ". El protoejemplo sería un aval otorgado por los asegurados en beneficio de la sociedad administrada. No es una exclusión aplicable porque, aunque D. Arturo es asegurado, no ha asumido contractualmente la responsabilidad de GSF Capital, sino que se le pretendía imputar responsabilidad como decisor o inductor al incumplimiento y al fraude.

41. Tampoco se trata de una reclamación entre asegurados (exclusión 4.10 o insured versus insured exclusion) porque no lo es Suntech.

42. Por último, sobre la inasegurabilidad del incumplimiento doloso ( art. 19 LCS), tanto el procedimiento de Londres como el de Singapur acabaron en la Transacción. Igualmente, otro que podría haber servido de elemento cualificado de prueba (v. Bruce et al. v. Suntech Power Holdings Co. Ltd. N.D. Cal. 12/2/2016). El dolo no es presumible y, en este procedimiento, no se ha practicado la prueba exigible para una eventual declaración incidenter tantum que permita excluir la cobertura.

IV

CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE COLABORACIÓN

43. Previamente, aunque sea un aspecto colateral, no se acepta el argumento de los apelantes de que cumplieron con su deber de mitigar el daño ( art. 17 LCS). Es verdad que D. Arturo y GSF Capital estuvieron sometidos a una intervención judicial que decidía los gastos legales, o que no se evidencia que la Transacción pudiera haberse anticipado, así como que en ella se distribuyeron con Suntech los honorarios del interventor. Ello unido a que Liberty no identifica qué coste podría haber evitado de haberse comunicado tempestivamente la pendencia de los procedimientos. Sin embargo, D. Arturo no colaboró con el interventor judicial y este le acusó de falta de cooperación, lo que obligó a gastos adicionales en cada jurisdicción y la demora en sus tareas (v. doc. nº 22 bis de la demanda, Anexo B).

44. Pero es claro que los razonamientos de la Sentencia recurrida acerca del incumplimiento de la comunicación de los litigios y su efecto propio, que es la pérdida del derecho a la indemnización que la Sentencia recurrida declara, tienen su encaje adecuado en el artículo precedente 16 de la Ley de Contrato de Seguro, concretamente en su párrafo III, por mucho que la Sentencia recurrida no llegue a citar este artículo y solo el artículo 17 LCS. La pérdida de la cobertura ha formado parte del objeto de debate y de la decisión, hasta el mismo escrito de oposición a la impugnación, el supuesto de hecho traído al proceso por las partes coincide plenamente con el descrito hipotéticamente en dicho párrafo III, quedando la subsunción en la norma adecuada dentro del principio iura novit curia (ampliamente, SAP Madrid 11ª 422/2017, 22.11).

45. "El tomador del seguro o el asegurado o el beneficiario deberán comunicar al asegurador el acaecimiento del siniestro dentro del plazo máximo de siete días de haberlo conocido, salvo que se haya fijado en la póliza un plazo más amplio. En caso de incumplimiento, el asegurador podrá reclamar los daños y perjuicios causados por la falta de declaración" ( art. 16 I LCS).

46. En efecto, llevan razón los apelantes en que, en el régimen legal, el retraso en la comunicación del siniestro no determina la pérdida de cobertura sino una contrapretensión de indemnización de los daños causados al asegurador por la falta de declaración. Además, tal contrapretensión debe hacerse valer por vía de reconvención o de compensación (en este sentido, STS 1ª 905/2023, 7.6).

47. Sea dicho obiter, el régimen legal es disponible entre profesionales (no así cuando el asegurado es consumidor, v. STS 1ª 1179/1998, 18.12).

48. Por lo demás, que Liberty hubiera obtenido un conocimiento del siniestro por otro medio, como alegan los apelantes, impediría, en su caso, la contrapretensión indemnizatoria ( ex art. 16 II LCS) pero no evitaría la pérdida de cobertura por incumplimiento grave del deber de colaboración.

49. Precisamente, la pérdida de la cobertura se regula en otro párrafo del artículo 16 (esta distinción en SSTS 1ª 1329/2007, 14.12; 264/2016, 20.4 y 905/2023) y es consecuencia de la infracción del deber de colaboración posterior, por la ocultación de información o por no darla con culpa grave y ello sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro (no sobre su mero acaecimiento). El deber de comunicación (primer acto exigible de colaboración o colaboración "inmediata") y el deber de colaboración posterior son deberes distintos, pero pueden concurrir, frecuentemente, cuando no se comunica en absoluto el siniestro y la aseguradora no tiene conocimiento por otros medios, por lo que, ante la confluencia de infracciones, las consecuencias son de aplicación combinada.

50. En cuanto a la infracción del deber de colaboración ulterior al siniestro, "el tomador del seguro o el asegurado deberá, además, dar al asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro. En caso de violación de este deber, la pérdida del derecho a la indemnización sólo se producirá en el supuesto de que hubiese concurrido dolo o culpa grave" ( art. 16 III LCS).

51. En concreto, en todo aseguramiento de responsabilidad civil y para las pólizas de responsabilidad civil profesional, "salvo pacto en contrario, el asegurador asumirá la dirección jurídica frente a la reclamación del perjudicado, y serán de su cuenta los gastos de defensa que se ocasionen. El asegurado deberá prestar la colaboración necesaria en orden a la dirección jurídica asumida por el asegurador" ( art. 74 I LCS).

52. En un supuesto análogo -en el que la aseguradora no fue emplazada para comparecer en el juicio y no se le informó sobre la existencia del pleito hasta que fue condenada la asegurada-, se ha declarado: "No estamos en el párrafo 1º del artículo 16 de la LCS, sino en el 3ª, que contempla un régimen jurídico diferente, puesto que la asegurada trasladó a la aseguradora copia de la reclamación patrimonial del perjudicado, sino ante una efectiva violación del deber de información, que resulta especialmente grave en seguros de responsabilidad civil por sus específicas características en orden a la valoración por la aseguradora de los requisitos que comporta para una correcta asunción y liquidación del siniestro con cargo al seguro. Si alguna obligación resulta relevante en estos casos esta no es otra que la de poner en conocimiento de la aseguradora la reclamación judicial del siniestro, facilitando su emplazamiento en el procedimiento iniciado a instancia del perjudicado, lo que no se hizo hasta que la responsabilidad del asegurado fue declarada judicialmente. Su incumplimiento supone una grave desatención de sus obligaciones y un grave perjuicio al asegurador, al que se le ha impedido toda posibilidad de defensa, y que se agrava cuando tampoco se siguieron los trámites contractualmente previstos para la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial y consiguiente liquidación del siniestro" ( STS 1ª 264/2016, 20.4). En el mismo sentido, "la conducta contractual de la asegurada al ocultar a la aseguradora el hecho causante y el proceso penal en que se articuló la reclamación del perjudicado traspasó todos los límites imaginables que la buena fe impone en el contrato de seguro, haciéndose por ello merecedora de la consecuencia prevista en el párrafo tercero del art. 16 para el caso de violación del deber de información por dolo o culpa grave, sin que tampoco deba olvidarse que asimismo incumplió los específicos deberes de colaboración y de información inmediata, éste para el caso de conflicto de intereses o de desavenencias, que establecen los arts. 74 y 76 f) LCS" ( STS 1ª 937/2003, 16.10).

53. En el caso enjuiciado, no solo se omitió comunicar la existencia de los procedimientos, sino que tampoco se informó previamente de la Transacción, quedando la aseguradora como pagana. La Sentencia recurrida lo expresa con estas palabras: "No comunicar ni la existencia de los litigios ni la transacción antes del acuerdo vulnera gravemente los derechos de la aseguradora, dejándola como simple pagadora de los servicios profesionales que los asegurados hubieran acordado unilateralmente y de las facturas correspondientes".

54. Además, la intervención judicial y la designación como interventor de FTI Consulting no excusa el deber de colaboración diligente de D. Arturo. La colaboración se tenía que haber producido desde el emplazamiento, no desde el nombramiento de interventor judicial; no constando oposición de FTI a dicha colaboración, como tampoco que sus facultades se extendieran a preservar las pólizas de responsabilidad civil profesional o a la sustitución de los intervenidos en todos sus derechos y deberes. No se arguye ni se demuestra que la administración judicial fuera "incondicional y no "en tales términos y condiciones que el tribunal pensara justos" (ambas posibilidades, en sec. 37[2] Senior Courts Act 1981).

55. Cierto es, como alegan los apelantes, que ni ellos ni la Aseguradora podrían haber reducido las minutas de los abogados intervinientes a encargo del interventor. Sin embargo, en virtud de la Póliza, la función de Liberty no se limitaba al reembolso de tales gastos sino también a participar activamente en el procedimiento, esto es, a " adherirse o asociarse a la dirección del proceso" (condición general 6.2 a]), facultad que se le sustrajo.

56. Además, la celeridad que hubiera o no desplegado Liberty en la defensa de los clientes es un contrafactual puramente hipotético e irrelevante ante la parsimonia de los demandantes, porque casi un año es un lapso de pasividad excesivamente prolongado.

V

COSTAS Y DEPÓSITO

57. Las costas de esta alzada de la apelación se imponen a los apelantes por desestimación del recurso ( art. 398.1 LEC) y las de la impugnación no han de imponerse a la impugnante por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC).

58. Se dispone la pérdida del depósito para recurrir de los apelantes (disp. ad. 15ª.9 LOPJ) y por la estimación parcial de la impugnación , se dispone la devolución de la totalidad del depósito para recurrir de la impugnante (disp. ad. 15ª.8 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,