Sentencia Civil 472/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 13, Rec. 1014/2022 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Viviendas Vicopal, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario de reclamación de cantidad contra Avintia Proyectos y Construcciones, S.A., don Jesús Manuel y don Jesus Miguel, manifestando que la parte demandante era gestora de cooperativas de viviendas, siendo encargada por la Sociedad Cooperativa Prado de Valdebebas la construcción de un inmueble en la CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Madrid.

Los desperfectos detectados en la construcción de ese inmueble dieron lugar a que la comunidad de propietarios interpusiera demanda amparada en la Ley de Ordenación de la Edificación contra los agentes intervinientes en el proceso constructivo, y concretamente contra el arquitecto proyectista y director de obra, don Íñigo, los arquitectos técnicos, don Jesús Manuel y don Jesus Miguel, y contra Avintia, Proyectos y Construcciones, S.L. como constructora, así como contra la propia parte actora en su condición de gestora de cooperativas y promotora.

El Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid dictó sentencia el 6 de marzo de 2020 en la que se absolvió al arquitecto proyectista y director de obra, condenando a Avintia, como constructora, y a don Jesús Manuel y don Jesus Miguel, como arquitectos técnicos, a pagar por las deficiencias existentes un total de 191.529,72 €. Por otro lado, condenaba a Avintia individualmente a pagar 21.341,89 €. Finalmente, a la parte actora, Viviendas Vicopal, S.L., se le condenaba solidariamente al pago de las sumas a las que se había condenado a los restantes intervinientes en el proceso constructivo, en su condición de promotora.

Como consecuencia de todo ello, al haberse condenado a Avintia y a los dos arquitectos técnicos junto con la demandante de forma solidaria al pago de 191.529,72 €, Avintia consignó 63.843,24 €, por un lado, y 10.670,95 €, por otro, mientras que los arquitectos técnicos habían ingresado por mitad el tercio correspondiente, es decir, 63.843,24 €. Entendiendo que la parte demandante había tenido que pagar indebidamente por ser considerada solidariamente responsable en su condición de promotora, interesaba la condena a Avintia por una suma de 42.592,57 €, más los intereses correspondientes y a don Jesús Manuel y don Jesus Miguel a pagar cada uno de ellos 15.960,81 €, igualmente con los intereses correspondientes, así como al pago de las costas.

Avintia presentó escrito de contestación a la demanda, alegando, en primer lugar, la excepción de cosa juzgada o litispendencia, de conformidad con el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, se alegó la falta de legitimación pasiva al ser inaplicable el régimen de solidaridad previsto en el artículo 1145 del Código Civil, debiendo descartarse el análisis de la demanda. En cualquier caso, y en relación al fondo, la parte demandante había tenido una absoluta implicación en el proceso constructivo, imputando la sentencia la responsabilidad a la promotora, junto con los restantes intervinientes, de modo que se entendía que no podía reclamar suma alguna a la que ya había sido condenada en la anterior resolución como responsable solidaria, interesando la desestimación de la demanda interpuesta.

En esos mismos términos por los restantes codemandados se manifestó que la sentencia dictada en el procedimiento anterior, con la que la parte demandante se había conformado, reconoció su implicación durante el proceso constructivo, por lo que no cabría la reclamación formulada en el escrito de demanda.

El Juzgado de Primera Instancia número 10 de Madrid dictó sentencia el 28 de julio de 2022 en el procedimiento ordinario 230/2021, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta condenando a Avintia a pagar la suma de 10.670,95 €, con los intereses correspondientes, y sin hacer pronunciamiento en costas, absolviendo a don Jesús Manuel y don Jesus Miguel de la demanda interpuesta contra ellos, condenando a la parte demandante al pago de las costas causadas en esa instancia a los referidos demandados.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Viviendas Vicopal, S.L. interpuso recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la incorrecta valoración de las pruebas, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación a las reglas sobre carga probatoria, así como infracción de la obligación de motivar las sentencias. En segundo lugar, se alegó la infracción del derecho a practicar los medios de prueba, con vulneración del artículo 338 LEC.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Infracción sobre reglas de la carga probatoria. El primer motivo de recurso se centró en la existencia de un error en la valoración probatoria contenida en la sentencia, entendiendo la parte apelante que se habían infringido las reglas sobre carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se ponía de manifiesto desde ese punto de vista que no había en la sentencia del procedimiento previo ningún tipo de imputación a la parte actora, cuya condena vino exclusivamente motivada por la disposición recogida en el artículo 17.3 de la LOE, por la que se hace deudor responsable solidario a todo promotor. Como consecuencia, se entendía que esa circunstancia bastaría para demostrar que no era responsable y, por tanto, para que pudiese prosperar la demanda interpuesta.

Para un correcto análisis de los diferentes aspectos recogidos en el recurso hemos de partir de la base de que la acción ejercitada se halla recogida en el artículo 18.2 de la LOE, que se refiere a la posibilidad de que cualquiera de los que hubieran sido condenados en su condición de agentes intervinientes en el proceso de la edificación pueda repetir contra otros en los dos años siguientes a la firmeza de la resolución judicial que condene al responsable a indemnizar por esos daños. A juicio de la parte apelante, su condena como responsable solidaria procedía de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 17.3 de esa misma ley, conforme al cual el promotor será en todo caso responsable solidario, junto con los restantes agentes intervinientes en el proceso constructivo, en relación a los daños materiales existentes en el edificio por vicios o defectos de construcción.

Entiende la parte apelante que su responsabilidad solidaria queda limitada exclusivamente al ejercicio de la acción por parte de los perjudicados, pero que no existiría en ningún caso una responsabilidad por su implicación en el proceso constructivo, por lo que deberían ser condenadas en el marco de esta acción de repetición quienes fueron declarados en el proceso previo responsables por los vicios y, por tanto, ya condenados por ellos.

En definitiva, pretendía que se reconociese un automatismo en la responsabilidad previamente establecida en la acción iniciada por el perjudicado, de modo que el promotor sería responsable en el marco de esa acción, pero pudiendo de manera inmediata ser resarcido por todos aquellos que ya fueron condenados por su implicación en el proceso constructivo.

La naturaleza de esta acción de repetición reconocida en el artículo 18.2 de la LOE no se asemeja en modo alguno al concepto que el propio apelante refleja en su escrito de recurso. En efecto, del análisis que se ha hecho en reclamaciones análogas por nuestra jurisprudencia se deduce que, establecida la responsabilidad solidaria en el marco del proceso anterior, la nueva acción que se ejercite no puede venir exclusivamente determinada por el pronunciamiento judicial precedente, sino que da lugar a un nuevo proceso y reclamación, en el que el demandante que pretenda el reembolso de las sumas abonadas tiene la carga de probar que corresponde a quienes trae en condición de demandados a este nuevo proceso la responsabilidad por los vicios a los que se contrae la condena.

En definitiva, debe partirse de que existe ya una resolución judicial precedente que ha establecido una responsabilidad solidaria, correspondiendo al demandante la carga de probar que, pese a ello, la responsabilidad debía ser atribuida en exclusiva a otros intervinientes en el proceso constructivo, lo que le permitiría exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad por los vicios. De ello no puede derivarse en ningún caso que puedan existir efectos de cosa juzgada, como se ha planteado por la parte demandada en su escrito de contestación y en su oposición al recurso, puesto que desde ese punto de vista, la jurisprudencia ha entendido (sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2016; ECLI:ES:TS:2016:5225), que no " existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil . De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional".

Paralelamente, aunque la sentencia no pueda producir efectos de cosa juzgada, la nueva acción ejercitada exigiría a quien interpone la demanda una prueba plena de que son los demandados quienes deben ser considerados responsables de todas las deficiencias o vicios constructivos que determinaron su condena en el proceso precedente. Desde ese punto de vista, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2009 ( ECLI:ES:TS:2009:2888) señalaba: " Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, y esto no se hizo. No estamos ante un problema de valoración de la prueba, sino ante una absoluta falta de prueba sobre las deficiencias y vicios que puedan ser imputados a cada uno de estos agentes -arquitecto; constructora-, como ya se hizo patente en la demanda, y ello supone infringir el artículo 217 de la LEC puesto que se hace recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un hecho que correspondía acreditar a la otra, con evidente vulneración, además, del principio de igualdad de armas, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva y en el derecho a un proceso con todas las garantías y que "es el corolario de los principios de contradicción y bilateralidad ( STC 11 de marzo 2008 , y las que se citan en ella), pues se hace mediante el traslado de los efectos de la cosa juzgada material de otro procedimiento en el que no intervinieron los ahora recurrentes, que también son ajenos a las relaciones mantenidas entre la promotora y los adquirentes de las viviendas que son los que han reclamado en el mismo".

En definitiva, tal y como señalara la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 11 de septiembre de 2023 ( ECLI:ES:APSO:2023:307), ".. debemos tener en cuenta que respecto a la acción de regreso que el promotor ejercita frente a uno o varios agentes de la construcción resultan de aplicación las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no las que resultan del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación , y antes del artículo 1591 Código Civil , en la interpretación que del mismo venía haciendo la jurisprudencia, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se ponía la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste había aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño.

Quien acciona en este segundo pleito lo hace frente a quien no fue parte en el primero, tratando de obtener el reintegro de lo que pagó, lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC , acreditar fehacientemente la responsabilidad del agente de la construcción contra el que acciona concreto, en este caso, la directora de la ejecución de la obra, sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella, sino que debe acreditar que la conducta de la demandada, por acción u omisión, le hace responsable de los vicios y defectos constructivos".

Con el planteamiento que acaba de verificarse, debemos concluir que en ningún caso existe en la sentencia un error sobre las reglas de la carga de la prueba o una vulneración del artículo 217 LEC, conforme ha quedado expuesto, por lo que deberá seguidamente determinarse si ha existido o no un error en la valoración probatoria.

CUARTO.-Error en la valoración de prueba. En el auto dictado por este tribunal, en el que se rechazó la petición de prueba en esta segunda instancia, ya se recogieron los motivos por los cuales se entendía improcedente la que se había interesado en el escrito de interposición del recurso, debiendo remitirnos al contenido de esa resolución, de modo que nuestro análisis ha de quedar limitado a la prueba ya practicada en primera instancia y determinar si de algún modo ha podido existir un error en la valoración en los términos recogidos en el escrito de recurso.

Es importante partir de la base de que a lo largo del escrito de recurso se ha insistido en la falta de valor del informe pericial acompañado por la parte demandada. Independientemente del valor que se le pueda dar, lo cierto es que es el único informe pericial aportado en este procedimiento, pese a que, como ha quedado previamente expuesto, resultaba esencial en una acción de estas características determinar el grado de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo que habían sido demandados, a partir de las consideraciones en tal sentido recogidas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid.

Una última consideración previa a ese análisis, pues será de aplicación a los diferentes argumentos recogidos en el recurso, se referirá al papel desempeñado por la parte actora en ese proceso constructivo. Se argumenta repetidamente que era un promotor, sin más funciones que las atribuidas en el artículo 9 de la LOE, olvidando que obra en autos el contrato suscrito por la parte actora con la cooperativa el 20 de junio de 2008, en el que interviene como una sociedad mercantil encargada de desarrollar toda la gestión del proceso constructivo por encargo de una cooperativa.

De este modo, la sociedad cooperativa queda como propietaria, pero Viviendas Vicopal, S.L., a cambio de un determinado importe económico, asumió una amalgama de funciones que determinaron con claridad su implicación en el proceso constructivo. Por tanto, no solo existe una condena solidaria en la sentencia del proceso precedente, sino que en esa resolución quedó claramente establecida la implicación de la apelante durante la ejecución de las obras, lo cual venía plasmado en el citado contrato que le atribuía, entre otras funciones, la elección del equipo técnico necesario para la elaboración de los proyectos y la supervisión de las obras, así como su seguimiento y control, por lo que la responsabilidad final de los intervinientes en el proceso constructivo determina ya " ab initio" una culpa " in eligendo".

El contrato, además, establecía claramente la responsabilidad de Viviendas Vicopal, S.L. por todos los actos técnicos necesarios para llevar a buen fin la promoción, correspondiéndole contratar a los equipos técnicos, llevar a cabo un seguimiento y control de los proyectos, proponiendo, en su caso, soluciones alternativas, evitando retrasos en la ejecución. Se encargaba también de la redacción de los pliegos de condiciones, la negociación con las constructoras que se estimasen más solventes y la propuesta de adjudicación de los proyectos, así como un control exhaustivo de la ejecución hasta la de recepción definitiva, y muy especialmente supervisar los problemas que pudieran surgir durante la ejecución, debidamente asesorada por los técnicos, llevar a cabo un seguimiento semanal de los planes de ejecución, adoptando las medidas que fueran necesarias y asistir a reuniones semanales, tanto con la constructora, como con los facultativos. Finalmente era la encargada de supervisar la recepción provisional de las obras y el posterior control y seguimiento de los trabajos de subsanación que se detectasen como necesarios, al igual que se preveía para la recepción definitiva.

En conclusión, la parte demandante a cambio de una importante suma económica, asumía un conjunto de competencias que claramente implicaban una función de supervisión de la ejecución, la elección de los intervinientes en el proceso constructivo, el control de ejecución de la obra y su finalización, para indicar las reparaciones que fueran necesarias. Por tanto, no se trataba únicamente en este supuesto de una responsabilidad impuesta por mandato legal, conforme al artículo 17.3 de la LOE, como parece entenderse por la parte apelante, sino una responsabilidad derivada de su permanente implicación en el proceso constructivo.

Sobre las premisas que acaban de señalarse, es evidente que no puede entenderse procedente el recurso interpuesto, pues parte de la base de que no se determinó su implicación en ninguna de las deficiencias descritas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid. Lo cierto es que en esa misma resolución se examinó detalladamente cuál había sido su participación en el proceso constructivo, apuntando directamente a una " culpa in eligendo" y a una falta de supervisión en la ejecución de los trabajos y su finalización que el propio contrato estipulaba, por lo que no puede existir error alguno al respecto.

Se argumenta, además que no había motivos para distinguir los defectos por los que había sido condenada la parte codemandada, de aquellos otros por los que habían sido absueltos, lo que no puede tener mayor virtualidad, teniendo en cuenta que quien ha sido condenada no ha formulado recurso, ni impugnación de la sentencia, de modo que lo que deberá examinarse, puesto que la parte actora es la única recurrente, es si procedía o no la condena interesada por aquella parte de la demanda que ha sido desestimada, y no si fue atinada o no la resolución judicial parcialmente estimatoria de su pretensión en un extremo que no ha sido cuestionado por ninguna de las partes.

Por lo que se refiere al informe pericial de la parte demandada, debe nuevamente ponerse de manifiesto que, al margen de consideraciones que no pudieran considerarse técnicas, se cuestiona constantemente que en ese informe no se analicen pormenorizadamente cada una de las deficiencias y se asuma su implicación en el proceso constructivo.

En cuanto este segundo aspecto hemos de remitirnos a las anteriores consideraciones y, por lo que se refiere al análisis de cada una de las deficiencias, debe reiterarse que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 49 no recogió la responsabilidad solidaria de la demandante por causas concretas en relación a cada una de las deficiencias, sino que entendió que había actuado como promotora, por delegación de la sociedad cooperativa, y que había tenido una participación activa en todo el proceso constructivo, por lo que nada puede cuestionarse desde ese punto de vista en el informe pericial, ya que lo constatado en la propia sentencia y en el contrato resultan suficientemente esclarecedores al respecto.

La sentencia de primera instancia recogió consideraciones genéricas, a juicio de la parte apelante, que no le podían convertir en responsable de las deficiencias. Sin embargo, en ese planteamiento se prescinde del hecho de que la parte actora ya había sido condenada como responsable solidaria y que le correspondía justificar, en primer lugar, que, pese a los términos del contrato firmado y las responsabilidades asumidas en virtud del mismo, no había tenido participación alguna en las deficiencias constructivas; en segundo lugar, que había adoptado todas las medidas necesarias para evitar que se produjeran tales deficiencias; y, en tercer lugar, que los que han sido demandados en este litigio eran directamente responsables de esos vicios, sin intervención causal alguna de la propia parte actora.

Nada de esto se ha justificado en el procedimiento, porque se partía de la premisa de que la responsabilidad de los demandados en esa acción de repetición era casi automática, lo que en ningún caso se ha reconocido por nuestra jurisprudencia, tal y como ha quedado previamente expuesto.

No se aprecian los errores de valoración que en el recurso se califican como graves. En primer lugar, se asume que hubo una defectuosa supervisión y vigilancia de la ejecución de la obra, pero responsabiliza de la misma a los arquitectos técnicos, olvidándose de las obligaciones que asumió contractualmente y que determinan su implicación y responsabilidad en el proceso constructivo, tal y como ha quedado expuesto.

Se argumenta que no se atribuye en el contrato una sola función que no sea la de promotor, olvidando que aceptó desarrollar un cúmulo de tareas y responsabilidades que determinaban directamente su implicación en el proceso constructivo.

Se negaba que tuviese intervención en los trabajos para evidenciar problemas y dar soluciones, pretendiendo derivar esa responsabilidad a la dirección facultativa, pese a las competencias y responsabilidades asumidas en el contrato; cabría preguntarse, pues, qué funciones asumió, según la valoración de esa parte, en el marco de una relación contractual por la que percibía una importante suma económica si, según su criterio, todas ellas las derivaba a terceras personas intervinientes en el proceso constructivo. Se señala que no corresponde al promotor la supervisión o detección de los vicios o la correcta ejecución de las obras, pero, sin embargo, era esa una de sus específicas competencias en el contrato firmado con la sociedad cooperativa.

En definitiva, se invocan toda una serie de aspectos puntuales, prescindiendo de cuál fue su participación real y efectiva en el proceso constructivo, según el propio contrato, y que resulta evidente que no se limitó a las funciones recogidas en el artículo 9 de la LOE como propias del promotor, pues de la mera lectura de ese documento se desprende que la sociedad cooperativa contrató sus servicios y que éstos iban mucho más allá de las obligaciones recogidas en el apartado segundo de ese artículo, asumiendo la parte demandante todas las obligaciones reflejadas en él, por las que debe ser considerada responsable, tal y como la propia sentencia del procedimiento anterior estableció. Por tanto, en ningún caso se admite por este tribunal que la sentencia de primera instancia haya podido incurrir en un error en la valoración probatoria, debiendo ser confirmada en todos sus términos.

QUINTO.-Infracción procesal: indebida denegación de prueba. En el segundo motivo de recurso, la parte apelante alegó la vulneración del artículo 338 LEC, en relación con el derecho a la práctica de los medios de prueba que se estimen pertinentes, considerando que el Juzgado había inadmitido de forma indebida la prueba pericial propuesta en la audiencia previa, al amparo de los artículos 338 y 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el análisis de este motivo de recurso tan solo debe tenerse en cuenta que la indebida denegación de medios de prueba da lugar a que se pueda reproducir en esta segunda instancia la petición de prueba que se entendía incorrectamente rechazada, tal y como la propia parte apelante hizo por otrosí en su escrito de interposición del recurso. Por tanto, cualquier infracción que en tal sentido hubiera podido cometerse, era susceptible de análisis y subsanación en esta segunda instancia, habiéndose dictado por este tribunal auto el 6 de noviembre de 2023, en el que se vino a desestimar el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 29 de septiembre de 2023, en el que se rechazó la prueba que había sido solicitada.

Ambas resoluciones recogieron los argumentos en virtud de los cuales se entendía improcedente la práctica de la prueba interesada, considerando, en definitiva, que el informe pericial debió ser incorporado junto con el escrito de demanda, sin que se diesen las circunstancias necesarias para la aportación posterior, tal y como se había interesado en la audiencia previa. Por tanto, no existe infracción procesal alguna, por lo que debe igualmente ser rechazado este segundo motivo de recurso.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación