Sentencia Civil 611/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 397/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Ambrosio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de noviembre de 2022, en la que se desestima la demanda de Modificación de Medidas formulada a su instancia, para la reducción de los alimentos de los dos hijos a la cantidad de 500 euros mensuales, y se mantiene el importe de la pensión de alimentos a abonar para los dos hijos de las partes, en 1300 euros mensuales, que es la cantidad que las partes acordaron en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio firmado por las partes el 28 de marzo de 2018, y aprobado judicialmente por sentencia de 28 de mayo de 2018. Igualmente, la sentencia desestimó la modificación del régimen de visitas establecido entre el recurrente y sus hijos menores, respecto al que solicitó la intervención de un PEF durante seis meses y después que los intercambios se realizaran en la localidad de DIRECCION000.

Como motivo de recurso, alega en primer lugar la vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia omisiva de la sentencia, y error en la valoración de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Respecto a la alegación de incongruencia omisiva, la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre el derecho a la tutela judicial en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada, se concreta al establecer " Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3 , y 13/1987, de 5 de febrero , FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en elart. 120.3 CE, es una exigencia derivada delart. 24.1 CE, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio ; 187/2000, de 10 de julio; y 214/2000, de 18 de septiembre . La motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ y STC de 11 de marzo de 2013).

La STC de 16 de julio de 2012, recuerda la doctrina del TC sobre la incongruencia omisiva, que concurre cuando " una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. Como recuerda el ATC 70/2007, de 27 de febrero , "una Sentencia con un fallo íntegramente desestimatorio de una demanda no incurrió, en principio, en incongruencia omisiva; no obstante, puede suceder que la Sentencia desestimatoria guarde silencio en su fundamentación acerca de alguna de las pretensiones formuladas, en cuyo caso cabe preguntarse si dicha pretensión ha sido desestimada, o si, lo que ha acontecido es que, en realidad, por error, inadvertencia o por cualquier otra circunstancia no ha sido enjuiciada; en este caso se habría producido la incongruencia y la consiguiente denegación de justicia. Como dijimos en la STC 27/2002, de 11 de febrero , FJ 3, a la hora de determinar si se ha producido un supuesto de incongruencia ex silentio deben tomarse en consideración las concretas circunstancias del caso pues, las hipótesis de incongruencia omisiva vulneradora del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no pueden resolverse genéricamente, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión delart. 24.1CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva".

Se alega incongruencia omisiva por considerar el recurrente que no han sido valorados determinados hechos que el recurrente considera que constituyen motivo suficiente para modificar las medidas acordadas por las partes en el Convenio Regulador de los efectos de la disolución de su matrimonio por divorcio. Sin embargo, tal apreciación es errónea, como viene manteniendo nuestro Tribunal Constitucional la incongruencia omisiva " se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( STC 202/1998). Esto no ha ocurrido en el presente caso, puesto que la sentencia se pronuncia, denegándolas, todas las cuestiones planteadas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En segundo lugar, y por lo que se refiere al error en la valoración de la prueba, hay que señalar que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

CUARTO.- Por otra parte, como señala la sentencia de la sección 22 de esta misma AP, del 24 de noviembre de 2017 " La ley ha previsto un procedimiento de modificación de medidas para los casos que la situación de base que ha solucionado en un primer momento la crisis matrimonial haya cambiado de forma sustancial ( art. 90 CC, en relación con elart . 775 LEC ). De modo que solo cuando estemos ante una situación nueva que demande una solución también nueva será procedente la modificación de la inicial medida establecida.

Según criterio reiterado por este tribunal, son requisitos para que pueda prosperar una demanda modificativa que: a) se haya producido un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción, b) que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante, fundamental, c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas que influyeron en su determinación, d) que la alteración evidencie signos de permanencia en el tiempo de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas, e) que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, f) que la alteración no haya sido prevista g) que se asiente sobre hechos posteriores a los ya enjuiciados y finalmente h) cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos es una deuda de valor y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad que se contempla en la ley". La misma resolución añade que: " La normativa legal aplicable a los procedimientos matrimoniales no habilita anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de los pronunciamientos que, contenidos en la sentencia que puso fin a los mismos, hayan alcanzado definitiva firmeza, resultando de inexcusable aplicación a los mismos las previsiones de losartículos 207y222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que excluyen la posibilidad de reabrir un debate litigioso cuyo objeto sea idéntico al del anterior procedimiento en que, por la firmeza de la resolución que puso fin al mismo, se produce el efecto jurídico-procesal de la cosa juzgada".

Cierto es que losartículos 90y91, in fine, del Código Civil, en relación con el775 L.E.C., contemplan la posible modificación de los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan. En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica a interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en elartículo 217 L.E.C., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos".

En definitiva, la posibilidad de modificar las medidas acordadas por las partes o adoptadas en sentencia para regular los efectos de la crisis matrimonial o de pareja, no derogan la vigencia del principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, ni la cosa juzgada, que constituye una excepción procesal, mediante la cual se pone de manifiesto la realidad de que los hechos objeto de enjuiciamiento ya lo han sido de modo definitivo en otro proceso anterior, por lo que al contenido de esa resolución definitiva habrá que estar, aplicable incluso de oficio como ha señalado el TS, entre otras Sentencias de 17 de enero de 2022, 11 de noviembre de 1981, STS 6 de diciembre de 1982 y STS 2 de julio 1992.

QUINTO.- El recurrente alega, como causas para modificar los alimentos, que cuando estos se fijaron los hijos residían en Madrid, con la madre, y el padre desconocía que iban a fijar su residencia en Cuenca. Sin embargo, a la vista del Convenio Regulador, y del interrogatorio de las partes, se evidencia que esto era algo totalmente previsible, puesto que en dicho convenio las partes acordaron que las madres con los menores abandonarían el domicilio familiar, el 15 de julio de 2018, esto es tres meses y medio después de la firma del convenio. Además, el recurrente señaló que esto era necesario porque tenía que vender la vivienda familiar que era de su exclusiva propiedad y cuya hipoteca no podría pagar si pagaba las pensiones acordadas. Por tanto, ya era previsible que la madre tenía que afrontar con el pago de las pensiones de alimentos y el pago de la pensión compensatoria, por importe todo ello de 1600 euros, el gasto de vivienda y todos los gastos de los menores y de ella, ya que ella carecía en ese momento completamente de ingresos y se había dedicado exclusivamente al cuidado de los hijos y del esposo desde el nacimiento de estos.

Por tanto, era totalmente previsible el traslado de la esposa con los menores a Cuenca, ciudad de origen de la madre y donde contaba con el apoyo de su familia. Además el recurrente, no se opuso a dicho traslado, producido una vez finalizado el curso escolar, y firmó las matrículas de los hijos, en los nuevos centros escolares que la madre buscó para ellos en Cuenca, sin que conste ninguna oposición, por su parte.

Respecto a los gastos reales de los hijos, y partiendo de la base de que nos encontramos en un procedimiento de Modificación de Medidas, en el que se no se trata de valorar ex novo la situación familiar, y por tanto, de valorar el importe de los gastos de los menores, sino si estos son más bajos que los que tenían cuando se pactaron los alimentos, y ninguna prueba, sobre esto ha aportado el recurrente. Nada dice sobre el importe de los gastos de los hijos, cuando se fijó la pensión, ni que estos sean ahora inferiores a los que tenían entonces.

Por lo que respecta a las clases de inglés a las que asisten los menores, consta que su abono al cincuenta por ciento, fue consensuado por ambos progenitores, y que los dos menores asistían ya a esta actividad cuando se firmó el acuerdo de divorcio, y lo siguen haciendo en la actualidad.

Igualmente se señala que la madre actualmente trabaja, y percibe 788,44 euros mensuales, lo que igualmente era totalmente previsible, puesto que la madre no realizaba ninguna actividad laboral cuando se firmó el convenio regulador, y se fijó una pensión compensatoria por importe de 300 euros mensuales, durante tres años, lo que implica que tanto por la cuantía de la pensión, como por su duración que ya se preveía que la madre tendría que incorporarse al mercado laboral. Por otra parte, sus ingresos son muy modestos, por debajo del Salario Mínimo, y muy ajustados para hacer frente a sus gastos y a los de sus hijos. Hay que tener en cuenta, que esto ha permitido a la madre acceder a una vivienda independiente, en la que residir con sus hijos, dejando de convivir con su madre (abuela materna de los menores).

Por último se alega que el salario del padre se ha reducido en un 35%, con respecto a la fecha en que se firmó el convenio regulador, y afirma que percibe ahora 2624,10 euros mensuales y ya no percibe beneficios de la empresa porque no posee participaciones en la misma, e igualmente que la empresa familiar para la que trabaja ha empeorado su situación, lo que ha motivado la reducción de sus ingresos.

Lo cierto, es que el recurrente, manifiesta que sus ingresos mensuales en 2018, fecha en la que se acordaron las pensiones para los menores, eran de 3.452,78 euros mensuales, y no obstante señala que sus gastos, en aquella fecha incluido el pago de las pensiones de alimentos y compensatoria suponían 4.292,51 euros, lo que resulta totalmente incongruente.

Por otra parte, consta que el recurrente vendió el domicilio familiar, y amortizó la hipoteca que pesaba sobre el mismo, que según su demanda le suponía 1.139,15 euros, y ha comprado una nueva vivienda sin carga alguna, por lo que sus gastos se han reducido en dicha cantidad. En total el recurrente afirma que los gastos de vivienda le suponían 1.849,31 euros, que en la actualidad se han visto reducidos, aunque no acredita en que cantidad. Por otra parte, tampoco aporta documental alguno para acreditar el empeoramiento de la situación económica de la empresa familiar para la que trabaja, por lo que no puede estimarse justificada la reducción de salarios que alega, ni consta tampoco el motivo por el que ya no dispone de participaciones sociales en dicha empresa, lo que le priva de percibir beneficios, tal como señala en su escrito de demanda.

En definitiva, la sentencia tiene en cuanto toda la prueba practicada y justifica cumplidamente los motivos por los que no da lugar a la reducción de las pensiones de alimentos solicitadas.

SEXTO.- Respecto a la modificación del régimen de visitas con la hija menor María Inmaculada y su cumplimiento de forma provisional a través de un PEF, con visitas supervisadas, es lo cierto, que tal como estima la sentencia de instancia, no se considera que tal medida pueda beneficiar a la menor, puesto que los denominados PEF, tienen como finalidad, dar garantía al cumplimiento del régimen de visitas y la seguridad del menor o progenitor, garantizar la integridad y el bienestar del menor, dar pie a una comunicación más fácil entre el hijo y el progenitor que no tuviera su custodia, evitar el sentimiento de abandono que pudiera sentir el menor, permitir que los niños manifiesten sus emociones libremente, pudiéndolos escuchar en todo momento y obtener información sobre el modus operandi de los padres, en vistas a preparar una mejor defensa para el menor.

En el presente caso, de la exploración de la menor, se desprende que no desea estar con el padre porque se siente traicionada y de alguna manera abandonada por este, por lo que no precisa de la intervención de un Punto de Encuentro, sino de una mayor comunicación con su padre, y mayor atención por parte de este. Sentir que al padre le importan sus problemas y sus sentimientos, para lo que el padre deberá emplearse a fondo, y obtener recursos y estrategias para mejorar la comunicación con la niña, sin que se estime positivo para la menor, tal como refleja la sentencia de instancia, obligarla a pasar tiempo con su padre, en un entorno forzado, y poco natural, como resulta un PEF, para una niña de 14 años. No consta manipulación alguna por parte de la madre, ni oposición de esta a las visitas de los menores, y de hecho el hijo menor mantiene el régimen de visitas totalmente normalizado, sin ningún problema. Es por ello, que no procede modificar el régimen de visitas acordado en su día por las partes.

Respecto a la modificación del lugar de entrega, que el recurrente solicita se haga en DIRECCION000, a mitad de camino entre Madrid y Cuenca, igualmente se estima que no resulta beneficioso para los menores, que en la actualidad esperan en su domicilio al padre, sin tener que soportar ninguna espera, en la calle o en cualquier lugar público cuando se produzcan retrasos por problemas de tráfico, y además la entrega y recogida en el domicilio materno, puede facilitar los contactos del padre con la hija María Inmaculada, que en la exploración practicada se mostraba abierta a ver a su padre y pasar algún rato con él en Cuenca, pero no a marcharse de fin de semana o en periodos vacacionales, por lo que el padre podría pasar algún rato con María Inmaculada, coincidiendo con las entregas y recogidas del hijo menor, lo que se vería dificultado si las entregas se realizaran en cualquier lugar público y en presencia de ambos progenitores, en DIRECCION000.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación formulado

SÉPTIMO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente. ( art. 398, en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación