Sentencia Civil 211/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1088/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Rosa, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 29 de junio de 2022, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido a instancias de la recurrente, contra el que fuera su esposo, D. Cipriano, en relación a las medidas relativas al uso de la vivienda familiar, porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios de los hijos, no fijación de la contribución de cada cónyuge a las cargas familiares, y la desestimación de la pensión compensatoria solicitada por la recurrente. Solicita la recurrente, que el uso de la vivienda familiar, a los hijos en compañía de su madre, se mantenga hasta que estos alcancen su independencia económica. Que se imponga al padre la obligación de abonar el 70% de los gastos extraordinarios de los hijos, se imponga a D. Cipriano la obligación de abonar en concepto de pensión compensatoria 900 euros mensuales, durante 5 años y por último solicita que sea el esposo el que abone las cargas que pesan sobre la sociedad de gananciales (gastos derivados de la propiedad de varias viviendas).

Por la representación procesal de D. Cipriano, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, en relación a las medidas interesadas por la recurrente y se insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la medida relativa a la atribución realizada, del uso de la vivienda familiar al hijo menor -nacida en 2004- y su progenitor custodio, que lo es la madre, aplicando la regla general contenida en el art. 96.1 CC, hasta que el hijo alcance la mayoría de edad. La atribución domiciliaria se realiza preferentemente a los hijos mientras son menores de edad. El proceso contencioso de divorcio agota sus pronunciamientos, en relación con la vivienda, en la determinación del cónyuge que ha de continuar con su uso; de forma imperativa en el caso de que existan hijos menores, y con identificación del interés más necesitado de protección y por tiempo limitado si no existen o si los hijos son mayores de edad.

La doctrina de la sala primera del TS, ha señalado entre otras en la sentencia 117/2017, de 22 de febrero, respecto a la interpretación del artículo 96 del Código Civil:

"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".

"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

La sentencia del TS de 17 de junio de 2013 señala que: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".

Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".

Dispone el artículo 96 del CC en su apartado primero que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. (...)", añadiéndose en el párrafo cuarto del mismo apartado que "Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004, refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: "Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referidoartículo 96-1 C.C., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce elartículo 348 C.C., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común." La citada STS 624/2011, de 5 septiembre, del Pleno de la Sala Primera, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: "Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96. 1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores". En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012, que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC, ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011, que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC, que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. También cabe traer a colación la STS de 12 de febrero de 2014, que, en la misma línea, señala que, en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. La STS de 27 de septiembre de 2017 expone que "La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio)". Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la Sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo). Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Tal como expresa la STS, Civil sección 1 del 16 de junio de 2014 (ROJ: STS 2258/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2258), el interés que se protege no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene los hijos en una situación de crisis de la pareja. Una interpretación correctora de esta norma implicaría la vulneración de estos derechos, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE). Y, en el mismo sentido la jurisprudencia, ya desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 recoge la doctrina del Alto Tribunal señalando que: "...la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor delpárrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que potencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección..."; asimismo que "...la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guardia y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado".

En el presente caso, como se ha señalado la sentencia hace aplicación del contenido del artículo 96.1 del Código Civil, sin que conste la necesidad de prorrogar el uso de la vivienda familiar más allá del periodo estival establecido en la sentencia. Ambas partes disponen de ingresos y patrimonio suficientes para poder acceder a otras vivienda, y además la vivienda familiar, representa un importante activo de la sociedad de gananciales, por lo que lo debe facilitarse su liquidación a fin de que cada una de las partes pueda acceder a una vivienda propia y cubrir sus propias necesidades, lo que se facilita con la medida establecida en la sentencia de proceder, una vez extinguido el uso atribuido al hijo menor de edad, al uso por ambas partes por periodos alternos. No consta que las partes no puedan proporcionar a los hijos, una vivienda apta para cubrir sus necesidades distinta de la familiar, ni la imposibilidad de los hijos de convivir con su padre en los periodos en que este ostente el uso de la vivienda, una vez alcanzada la mayoría de edad del menor de los hijos. Por lo que debe confirmarse el pronunciamiento recurrido.

TERCERO.- En cuanto a la contribución de las partes a los gastos extraordinarios de los hijos, que la sentencia fija en un cincuenta por ciento, habida cuenta del importe de la pensión de alimentos fijada en 425 euros mensuales, en base a que la diferencia de ingresos entre las partes ya se tuvo en cuenta para fijar el importe de los alimentos de los hijos, es lo cierto que los gastos extraordinarios de los hijos, forman parte de sus alimentos, puesto que responden a necesidades de los hijos, relacionadas con su educación, (viajes, actividades deportivas, actividades extraescolares) o asistencia sanitaria, (gafas, lentillas, tratamientos odontológicos, y en general gastos médicos o sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social), y por tanto, su contribución debe hacerse igualmente de forma proporcional, tal como señala el artículo 146 del Código Civil, en atención a las necesidades de los hijos e ingresos de los que deben prestarlos.

En definitiva, para la determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal en la misma proporción en la que se abonan los restantes alimentos, por lo que debe estimarse el recurso, puesto que los ingresos del progenitor no custodio son muy superiores a los de la progenitora, de forma que D. Cipriano, consta que declara en el IRPF del año 2020 unos ingresos brutos de 78.164,50 euros brutos por todos los conceptos, mientas que Dª Rosa, percibió en el mismo ejercicio 20.205,96 euros, esto es menos de una tercera parte de las retribuciones percibidas por el padre, por lo que se estima adecuado fijar el importe de la contribución de cada una de las partes a los gastos extraordinarios de los hijos en la cantidad solicitada el 70% el padre y 30% la recurrente.

CUARTO.- En cuanto a la denegación de la pensión compensatoria solicitada en la demanda, el recurso debe desestimarse, puesto que la parte no ha acreditado que el desequilibrio económico que el divorcio le produce se deba a su dedicación a la familia. Consta acreditado que siempre ha trabajado por cuente ajena, tanto antes como después de contraer matrimonio, y que siempre ha compaginado el cuidado de la familia con su actividad laboral. Igualmente consta que durante toda su trayectoria laboral, tanto ante como después de contraer matrimonio, ha alternado periodos de alta en Seguridad Social, con otros de desempleo, y no consta que la dedicación a la familia la haya perjudicado en su desarrollo laboral. No consta ni siquiera que, tras el nacimiento de los hijos, se redujera la jornada laboral, ya que ninguna prueba de ello se ha aportado al procedimiento, ni que se solicitara excedencia alguna para el cuidado de menores, ni que esto haya ocasionado el despido laboral. En definitiva no consta que la vida o la promoción profesional de la recurrente se haya visto perjudicada por su dedicación a la familia, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.- Por último y en cuanto a la petición de que se imponga a D. Cipriano la obligación de hacer frente a todas las cargas del matrimonio, hay que señalar que la hipoteca que pesa sobre una vivienda propiedad de la sociedad de gananciales, que no es siquiera vivienda familiar, no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria. Consecuencia de lo expuesto es que, ha de quedar al margen de los procedimientos matrimoniales el tema del préstamo hipotecario por lo que no ha lugar a adoptar en el presente procedimiento medida alguna con relación al pago de la hipoteca que grava la vivienda que se solicita, debiendo estar informada, tal obligación de pago del préstamo hipotecario, por los términos del propio contrato de constitución de hipoteca concertado con la entidad prestamista, siendo, por lo tanto, la interpretación del alcance del documento por el que se llegó a un acuerdo al respecto una cuestión civil ordinaria, ajena al Derecho de familia, del que se conoce en el presente procedimiento, sin que proceda por ello hacer modificación alguna al respecto. Igualmente y por lo que se refiere al IBI y gastos de comunidad el razonamiento es el mismo y es el seguido por la mayoría de las Audiencias, y por el Tribunal Supremo y así entre otras sentencia de 20 de marzo de 2011 , entendió que las cuotas del préstamo hipotecario no entran dentro del concepto de cargas del matrimonio del art. 91 del C. C., indicando que deben distinguirse dos tipos de gastos en relación a la vivienda familiar, de un lado los relacionados con la conservación y el mantenimiento del inmueble, los cuales deben ser considerados gastos familiares aún después de la disolución del matrimonio y, de otro, el pago de las cuotas del préstamo y aquellos pagos relacionados con la propiedad del bien, los cuales deben resolverse de acuerdo con el régimen matrimonial correspondiente a las partes, siendo por tanto un problema a dilucidar en su liquidación o vía repetición, lo cual es predicable respecto las cuotas hipotecarias, el seguro, los gastos de comunidad e IBI.

Las Sentencias del Tribunal Supremo 5 noviembre de 2008 , 28 marzo 2011 , 26 noviembre 2012 y 17 febrero 2014 , entre otras, han venido a establecer que la hipoteca que grava la vivienda que, a su vez, constituye el domicilio familiar no puede ser considerada "carga del matrimonio" o "carga familiar", en el sentido que a esta expresión le da el art. 90, Letra "D" del C. civil , sino "deuda ganancial" incluida en el art. 1.362.2 C. civil , por lo que, en su caso, deberá ser satisfecha por mitad por los copropietarios y no por la sociedad de gananciales. Por consiguiente, no puede ejecutarse en el proceso de familia porque no tiene la conceptuación de carga familiar articulándose la oposición como ausencia de un verdadero título ejecutivo. En este sentido se pronuncian por ejemplo el Auto de la sección primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 25 de junio de 2015 (cuyo criterio seguimos), el Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, de 10 julio 2013, el auto de la sección 9 de la Audiencia Provincial de 15

Alicante, de 21 octubre 2011, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 12, de fecha 22 febrero 2011, Auto dela Audiencia Provincial de Jaén de 8 enero 2015 etcétera.

Por tanto, el motivo de recurso debe ser desestimado, pudiendo las partes iniciar el procedimiento de liquidación de gananciales, y solicitar en este las medidas de administración de los bienes gananciales que consideren oportunas.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación, comporta que no proceda hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.