Sentencia Civil 199/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 9, Rec. 925/2022 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO.- Dña. Lidia presentó demanda de JOR en ejercicio de acción de nulidad contractual contra BANKINTER, S.A. argumentando que es auxiliar administrativa en una residencia de ancianos y sin conocimientos financieros, que por indicación de empleado de la entidad demandada (concretamente Romeo), en junio de 2008, adquiere un producto de alta rentabilidad y sin riesgo, similar a un depósito a plazo con capital asegurado a vencimiento y fiándose de tales indicaciones adquiere el 13 de junio de 2008 un depósito estructurado denominado "Bono Estructurado Bienvenida 3" no garantizado con vencimiento a 5 años y vinculado a la evolución del rendimiento de 3 subyacentes:

-Telefónica

-Repsol

-Banco Santander

Por un importe nominal de 50.000 euros (doc 2)

Afirma que no se llevó a cabo análisis de perfil y sólo se marcaron dos casillas impresas pre-redactadas.

Lo cierto es que al vencimiento del depósito percibió de los 50.000 euros invertidos inicialmente 22.472,84 euros (doc 4).

Como rendimiento ha recibido 8.000 euros el 20 de junio de 2008 (doc 5).

Por aplicación de la normativa de la LMV, dada la condición de cliente minorista de la actora y el carácter de producto financiero complejo persigue un pronunciamiento de:

-nulidad del documento contractual por cláusulas predispuestas

-nulidad de pleno derecho por incumplimiento de normas imperativas y prohibitivas

-anulabilidad por error/vicio

Suplicando se dicte sentencia:

"a) Acordar la nulidad del contrato Bono Estructurado Bienvenida 3, de fecha 13/06/2008, con condena a la entidad demandada de proceder a la restitución del importe satisfecho por la suscripción del mismo, que asciende a 50.000 euros, más los intereses legales que correspondan, y acordar:

(i) la restitución por parte de la demandante, o en su caso la compensación, del importe procedente de la liquidación, que asciende a 22.472,84 euros, más los intereses legales desde la fecha de cobro.

(ii) la restitución por parte de la demandante, o en su caso la compensación, de los importes procedentes de los cupones brutos percibidos, más los intereses legales desde cada una de las respectivas fechas de cobro

b) Con carácter subsidiario, se condene a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representada por incumplimiento de obligaciones legales, ascendiendo la misma a los importes satisfechos por el contrato del producto estructurado, por un total de 50.000 euros, y minorado:

i (i) en el importe procedente de la liquidación, que asciende a 22.472,84 euros.

ii (ii) en el importe de los cupones brutos percibidos.

Y sobre dicha cantidad se condene al pago del interés legal desde la reclamación realizada a la entidad o desde la interposición de la demanda.

c) Todo ello con imposición de costas a la demandada..."

BANKINTER presenta escrito de contestación afirmando que las alegaciones de la demandante no se corresponden con la realidad, que los documentos relativos al producto contenían toda la información sobre las características y riesgos por lo que el argumento de la demanda por adquisición de producto de riesgo sin ser consciente de ello, no puede prosperar.

Seguidamente analiza:

-la orden de compra del producto: recoge las advertencias expresas sobre los riesgos de la operación.

-comercialización: frente a la afirmación de la actora de que no se le proporcionó ningún tipo de documentación se alza la demandada que afirma que con carácter precontractual el Sr Vicente le explicó pormenorizadamente el producto (doc 2)

El contrato hacía referencia expresa a los riesgos.

La depreciación del producto se debió a la crisis financiera y depreciación de las acciones subyacentes.

Niega asesoramiento y pone de manifiesto la remisión de extractos informativos.

Suplica se dicte sentencia íntegramente desestimatoria de la pretensión ejercitada.

El 13 de mayo de 2022 se dicta sentencia que estima la demanda y condena a la demandada a indemnizar daños y perjuicios causados por incumplimiento de obligaciones legales, entiende que:

-la acción de anulabilidad por error/vicio habría caducado.

-la acción de daños y perjuicios ejercitada al amparo del art 1101 del Código Civil por incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de Bankinter, al no haber facilitado información adecuada sobre el producto prospera al tener por acreditado que la actora no se sometió a ningún test de idoneidad o conveniencia.

Estima que tampoco se ha probado a través de ningún modo fehaciente la información que se suministró desconociéndose lo que realmente se le explicó por lo que no se puede admitir como válido que conociera los riesgos del producto y la posibilidad de sufrir pérdidas del capital invertido.

Aprecia que sufrió una notable pérdida de su inversión.

Bankinter interpone recurso de apelación articulando los siguientes motivos:

-error en la valoración de la prueba sobre el reconocimiento de la demandante de la recepción de la ficha comercial del producto que contenía las advertencias de los riesgos.

Error sobre la relevancia de reconocimiento sobre la contratación previa de otros dos bonos estructurados.

Error de valoración sobre la calidad y suficiencia de las advertencias de los riesgos contenidas en el documento firmado por la actora.

-Incorrecta estimación de la acción de incumplimiento contractual del art 1101 Código Civil: no concurre ninguno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia.

La sentencia no justifica ni la existencia de un contrato que contenga los supuestos incumplimientos acogidos ni en qué incumplimiento contractual habría incurrido Bankinter ni menciona el nexo causal.

La actora/apelada se ha opuesto al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Expuesta la controversia sujeta a nuestro conocimiento, no está de más recordar que:

-a tenor del art 2 LMV los bonos estructurados son productos de carácter financiero sujetos a la normativa del mercado de valores.

Se encuentra sujeto a un plazo máximo de vencimiento fijado previamente y es un producto complejo, de carácter especulativo y alto riesgo. La suerte de la operación, tanto en términos de rentabilidad como de devolución del capital invertido depende de la fluctuación de varios índices bursátiles (subyacentes) dadas las posibilidades de diversas situaciones y la previsión de ciertos niveles o barreras que conducen a la eventualidad de muy diversos escenarios alguno/s de lo/s cual/es puede suponer que el cliente sufra pérdidas importantes, e inclusive la pérdida del total invertido.

Es decir, la devolución del capital invertido se vincula no sólo a la solvencia del emisor sino también a la evolución de los valores subyacentes que por definición fluctúan en su valoración, de ahí que la Jurisprudencia se haya mostrado especialmente rigurosa en la información previa que ha de darse al contratante.

STS 20 de noviembre de 2017 en relación a la comercialización de bonos estructurados, recapitula de esta manera la jurisprudencia al respecto: " Esta Sala ha declarado en sentencia 102/2016, de 25 de febrero, que:

"En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, ... lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras.

-la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve su oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente".

- STS 1 de Febrero de 2016: el deber de diligencia informativa por parte del vendedor del producto financiero complejo no cabe entenderlo suplido por la información del contrato", la mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad como se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que se podría incurrir máxime si tenemos en cuenta la incidencia de los subyacentes en el producto que nos ocupa.

-normativa MIFID y perfil inversor del actor/apelado.

No se acredita la práctica de test de idoneidad o conveniencia.

En el interrogatorio practicado niega que se le aportara dato alguno relativo al riesgo del producto, y también que se le plantearan escenarios sobre su comportamiento y consecuencias.

La tenencia de productos similares no permite concluir conocimiento y asunción de riesgos de la operación pues desconocemos como se llevó a cabo la contratación.

La demandada/apelante no presente prueba que permita constatar cualificación que permita considerar a la actora/apelada inversor experto o de riesgo

La información a través de extractos de la evolución del Bono contratado nada incide en la cuestión que nos ocupa.

- SAP de Madrid de 9 de junio de 2022: "no es sólo relevante el contenido de la información sino la forma de darla".

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 20 de diciembre de 2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2017, expone que "lo determinante para valorar si el deber de información ha sido cumplido correctamente por la empresa que opera en este mercado no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información como las condiciones en que materialmente se cumple el mismo (entre otras, sentencia 562/2016, de 23 de septiembre). Estos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros, en el caso de que el cliente sea minorista, se traducen en una obligación activa, que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual (así, sentencia 694/2016, de 24 de noviembre, con cita de las sentencias 244/2013, de 18 de abril, 769/2014, de 12 de enero, y 489/2015, de 16 de septiembre).

-carga de la prueba en esta materia.

En virtud del principio de facilidad probatoria recogido en el art 217 LEC corresponde probar a la entidad bancaria por ser el litigante que tiene más fácil y directa el acceso a la fuente de prueba

Esta carga no se entiende levantada por el solo hecho de que el cliente, que recordemos es también consumidor, haya firmado declaraciones genéricas y pre-ordenadas, en las que declare haber recibido la información o en las que declare que, aun no siendo conveniente para él el producto, decide seguir adelante con la operación

Señala la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de Tribunal Supremo de 12 de enero de 2.015 "se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista".

La prueba compete al Banco y ha de fundarse en elementos fiables (reza la SAP de Madrid citada) que permitan, pasado el tiempo constatar cómo se desarrolló la relación jurídica precontractual.

El deber de información que pesa sobre la entidad prestadora de servicios financieros, ante un cliente minorista, se traduce en una obligación activa que no se cumple con la mera puesta a disposición del cliente de la documentación contractual ( Sentencia 694/2016 de 24 de noviembre y 489/2015 de 16 de septiembre).

Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone la normativa legal y no son sus clientes que no son profesionales del mercado financiero y de inversión, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimiento experto en el mercado de valores el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional.

Por el contrario el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

Las puntualizaciones anteriores permiten sin más desestimar la alegación vertida por la parte apelante relativa al error en la valoración de la prueba pues:

-la sola recepción de la ficha comercial del producto explicativa de los riesgos no supone cumplimiento del deber de información que como entidad de inversión le es exigible.

Ya hemos señalado que la sola lectura de un documento en el acto de la contratación no permite tener por acreditado cumplimiento de ese deber de información de entidad de inversión a consumidor no profesional

-la contratación de 2 bonos estructurados con anterioridad tampoco permite presumir que el adquirente del producto tenga un conocimiento fundado y completo del producto sobre todo porque ignoramos cómo se hizo la contratación de los mismos

-el último extremo de esta alegación ya queda contestado.

La claridad y suficiencia de las advertencias de riesgos contenidas en el documento firmado por la actora no permite tener cumplido ese deber de información que le viene impuesto.

Que la orden de compra constate:

Y "el cliente en caso de producirse determinadas circunstancias descritas posteriormente podría perder hasta el 84% del Importe Nominal de la Inversión"

No implica cumplimiento de ese deber de información de producto de inversión complejo.

Con la contestación a la demanda en Zip se aporta por la demandada/apelante los doc 2 a 5 y concretamente el 2 es el producto que nos ocupa expuesto de manera gráfica y colorista pero que ignoramos si se entregó y/o si se entregó con antelación a la actora para que pudiera tomar conocimiento de lo que adquiría (no está firmado) y aunque dicha información parece que se recoge en el documento "orden de compra" aportado con la demanda, la "visual" del mismo no tiene nada que ver.

Las declaraciones pre-ordenadas carecen de entidad suficiente si no van acompañadas de prueba real, efectiva de que esa labor de información se ha cumplido y recordamos que la testifical del empleado que llevó a cabo la contratación tampoco se considera suficiente de no ir acompañada de prueba que nos permita constatar cómo se llevó a cabo la información y qué aspectos comprendió.

Hablar de "conocimiento y experiencia" marcando el SI en las cuestiones que se recogen al final de la orden de compra no permite cumplir las obligaciones que la MIFID impone ni con la sola aseveración entender que el cliente asumió su contenido.

TERCERO.- Desestimado el primer argumento sostenido por la parte apelante, en segundo término sostiene incorrecta estimación de la acción de incumplimiento contractual del art. 1101 del Código Civil. A su juicio, no concurre ninguno de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia e imputa a la sentencia que no justifique ni la existencia de un contrato que contenga los supuestos incumplimientos acogidos ni fije en qué incumplimientos contractuales habría incurrido Bankinter, ni mencione el nexo causal.

Al respecto el juzgador en la instancia recoge que Dña. Lidia no recibió una información clara y detallada que le permitiera conocer qué adquiría por lo que deduce que incumplió su deber de lealtad al permitir la contratación del producto que le causó un perjuicio viendo reducida su inversión.

La cuestión planteada ya ha sido examinada por la SAP de Madrid de 17 de mayo de 2022 Sección 11ª: "El artículo 1101 del Código Civil entiende que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.

En consecuencia, se puede admitir la acción indemnizatoria por incumplimiento de deberes precontractuales, no existiendo más limite que la concurrencia de los presupuestos.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia el 5 de diciembre de 2016 por la que estimó parcialmente el recurso, estimando la excepción de caducidad de la acción de nulidad por error vicio, y estimó la acción, ejercitada de manera subsidiaria en la demanda, de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la entidad financiera. La sentencia entendió que el incumplimiento de los deberes de información que la juez a quo apreció para concluir que existió error excusable en la prestación del consentimiento, igualmente funda el éxito de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 C.Civil.

Debemos señalar que no se puede confundir la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual del art. 1.101 CC con la de resolución contractual del art. 1.124 CC. Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo cierra el debate sobre la confusión entre ambas acciones y dispone:

"La acción que estima la sentencia recurrida es la ejercitada subsidiariamente, esto es, la de responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad bancaria, por falta de información, por la omisión e incorrecto asesoramiento. No ejercita ninguna acción de resolución contractual, como parece dar a entender la parte recurrente en la formalización del motivo del recurso. La prueba de ello es que la ratio decidendi de la sentencia recurrida se funda en el art. 1101 CC. y no en el 1124 CC .".

Sobre la procedencia de ejercitar la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las entidades financieras en la comercialización de productos financieros complejos, la Sala establece:

"Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento. En concreto, en las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente ..".

La STS más reciente Nº 526/2020 DEL 14 /10/2020 Nº de procedimiento 1933/2018, establece:

...... "Este tribunal admite la viabilidad de una acción de responsabilidad civil al amparo del art. 1.101 del CC , en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros a un cliente, en los supuestos de incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de dicha relación jurídica, siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y concurra, como es natural, la obligada relación de causalidad entre dicho incumplimiento y el daño indemnizable. Constituyen manifestación de tal doctrina las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre; 62/2019, de 31 de enero; 303/2019, de 28 de mayo o más recientemente 165/2020, de 11 de marzo, entre otras".

Esta Sección 9ª de la AP de Madrid en Sentencia de 3 de octubre de 2022 ha señalado que en el marco de una relación de asesoramiento puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art 1101 del Código Civil.- Así lo expresa la STS nº 57/2021, de 8 de febrero: " Esta sala ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 62/2019, de 31 de enero, 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo, 536/2020, de 16 de octubre, y 628/2020, de 24 de noviembre.

En segundo lugar y sobre la existencia de una relación jurídica de asesoramiento, la STS de 18 de mayo de 2021 señala: "Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), "la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente" (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . "El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como "la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros". Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que "se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)", que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público" (apartado 55)".

-Los deberes de información en los contratos de inversión:

La calificación como cliente minorista del actor obligaba a la entidad de servicios de inversión a suministrarle, con la antelación debida, una información completa y suficiente sobre los riesgos del producto, lo que no queda salvado por las dos preguntas pre-redactadas en la orden de compra.

Hay una carencia absoluta de la información, sobre todo relativa a los subyacentes sin que la mera comunicación de la bajada en las acciones del Santander pueda suplir la misma.

En segundo lugar, la información contenida en el tríptico que se entregó a los clientes podría resultar suficiente si se hubiera suministrado con una antelación tal que hubiera permitido, cuando menos, su lectura reflexiva para poder asimilar la información. Pero pierde toda su virtualidad si, como ocurrió en el caso, se entregó simultáneamente a la firma de la orden de adquisición, como si de un mero trámite burocrático o administrativo se tratara.

La normativa del mercado de valores -básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Las sentencias 460/2014, de 10 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme a los mencionados preceptos de la legislación comunitaria y nacional. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación con tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los bonos convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco ( sentencias 102/2016, de 25 de febrero, y 411/2016, de 17 de junio, para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición).

Conclusión: en el supuesto que nos ocupa no podemos entender que la orden de compra supla el deber de información que en este caso pesa sobre la entidad apelante que ofrece el producto por lo que asume una función de asesoramiento, es preciso que el Banco despliegue una actividad mayor en relación a la información del producto y sus riesgos con antelación suficiente a la firma del contrato que permita asimilar la información y aceptar tras una meditada comprobación los riesgos del producto que se ha ofrecido y una completa, veraz y clara explicación del producto, adecuada a la capacidad del cliente al que se ofrece el producto.

En cuanto al nexo causal el TS ha entendido en su resolución de 30 de septiembre de 2016 que "el incumplimiento grave de los deberes de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero, en concreto los que el art. 79 bis 6 de la Ley del Mercado de Valores impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero, una vez determinada la relación de causalidad, puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por el cliente que consistan en la pérdida de valor de los productos de inversión adquiridos. En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa sobre el mercado de valores, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio, en el presente caso es la pérdida de la inversión.".

Y la sentencia nº 615 de fecha 12 de noviembre de 2020, en el caso de este tipo de productos, declara concurrente la relación causal entre el incumplimiento del deber de informar y el resultado dañoso producido:

"En el presente caso, la falta de información sobre los riesgos supuso que la demandante contratara un producto del que desconocía que le podía acarrear graves pérdidas económicas, derivadas de las liquidaciones negativas producto de la bajada continuada de los intereses. Por lo que la relación causal entre la decisión de invertir sin tener la información precisa sobre los riesgos adquiridos y la materialización de tales riesgos en forma de disminuciones patrimoniales por cargos por liquidaciones negativas es directa.

Para romper dicha relación de causalidad, la parte demandada, obligada legalmente a la prestación de la información con antelación suficiente (art. 79 bis LMV), tendría que haber probado que, pese a no haber ofrecido esa información, el cliente conocía los riesgos del producto. Lo que no ha sucedido. Por el contrario, el motivo pretende alterar la base fáctica de la sentencia recurrida, que considera probado que el administrador de la empresa demandante carecía de conocimientos financieros".

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art.1101del Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño.

La STS, sección 1ª del 27 de marzo de 2019, señala:

"Decisión de la sala:

1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC, dijimos:

" Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

2.- Como hemos argumentado en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja - la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante incumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4.- Como dijimos en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero:

"La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

"En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte".

Frente a las argumentaciones vertidas por la parte apelante y partiendo de la existencia de asesoramiento, pues es la entidad la que ofrece el producto a un minorista no inversor profesional, el incumplimiento se apoya en el déficit de información al hemos aludido y ha quedado acreditado y el nexo causal viene dado por el hecho de que de haber mediado una adecuada información, en primer término el producto no se hubiera ofrecido a un inversor minoristas sin conocimientos financieros por ser altamente arriesgado y en segundo término, ofrecido se hubiera debido explicitar adecuada y verazmente, extremo éste que tampoco se acredita y al no haberlo hecho así se ha producido una pérdida muy importante de la inversión que debe serle restituida.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto, el pago de costas causadas en la alzada se imponen a la parte recurrente de conformidad con el art 398 LEC.

VISTOS los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación al caso,