Sentencia Civil 396/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1210/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO:La Asociación de Usurarios Financieros (Asufin) en defensa de los intereses de su asociada Nathalie presenta demanda de JOR contra Banco Santander

Afirma que Emilia (posteriormente se cambió el nombre a Nathalie) suscribió préstamo hipotecario con opción multidivisa el 22 de noviembre de 2007 por un importe de 60.000 euros siendo su contravalor en yenes 9789000 Y para la adquisición de vivienda habitual fijándose la obligación de reintegrarlo en 300 cuotas mensuales con vencimiento el 22 de noviembre de 2032

Niega que en el proceso de comercialización se facilitara a la prestataria información alguna explicativa de la naturaleza y riesgos de la operación

Tras alegar los F de Dº que estimó aplicables suplicó se dictara sentencia por la que

(A) Se declare la nulidad parcial del préstamo hipotecario con fecha de 22 de noviembre de 2007, cuyos datos se contienen en el Hecho Primero, suscrito por la Sra. Prestataria referenciada en el encabezamiento de este, en todas las cláusulas referidas a la opción multidivisa o cualesquiera otras que hagan al préstamo estar referenciado a yenes japoneses o a cualquier otra divisa, con la obligación de amortizar el préstamo en yenes japoneses u otra divisa, aplicando el consiguiente tipo de cambio y comisiones para la compra de la divisa necesaria para la devolución del préstamo, por haberse incorporado tales condiciones generales a la escritura en vulneración de las obligaciones de transparencia que impone la normativa (Orden de 5.5.1994, LGCDU y LCGC), conforme a reiterada jurisprudencia sobre la materia ( STJUE C-186/16 de 20 de septiembre de 2017 y STS 608/2017 de 15 de noviembre de 2017).

(B) Acción de nulidad de la que deberán derivarse todas las consecuencias que ope legis derivan de tal pronunciamiento anulatorio, esto es, todas las necesarias para, subsistiendo el contrato en todo lo no anulado (utile per inutile non vitiatur e integración de los contratos) y purgada totalmente la relación crediticia de las cláusulas nulas, restituir al cliente en la situación en que hubiese estado de no haber existido las mismas. Entre otras, concretamente, la reintegración a la asociada de todos los importes indebidamente cargados en aplicación de la cláusula multidivisa y demás relacionadas, según el desglose y cuantificación que de los mismos se hace en el informe pericial acompañado como documento número 6, y que globalmente ascienden a 12.053,27 €.

Banco Santander contesta afirmando que la demanda carece de fundamento por cuanto:

-el préstamo multidivisas se suscribe por la exclusiva voluntad e interés de la actora, consciente de que en el año 2007 suponía un abaratamiento de coste suscribir el préstamo en yenes

-no fue el Banco quien ofertó el producto sino la parte quien lo solicitó

- Nathalie es auxiliar de vuelo y conoce perfectamente el funcionamiento de las divisas

-no medió "presión" para que la parte contratara el préstamo

-la actora hubiera podido acogerse a un préstamo en euros en condiciones de convenio Sepla que le hubiera resultado muy ventajosas

-la entidad cumplió escrupulosamente los deberes de información

-el hecho de que la actora haya cumplido escrupulosamente con las obligaciones del préstamo evidencia su plena aceptación.

El 3 de diciembre de 2020 se dicta sentencia que estima la demanda y declara la nulidad del clausulado multidivisa de la escritura.

Impone costas a la demandada.

En la sentencia establece que no se discutió la condición de consumidor de la actora y que se fijó como hechos controvertidos si medió negociación individual de la cláusula impugnada y la información ofrecida.

Presenta escrito interponiendo recurso de apelación Banco Santander que sostiene:

-Infracción del art 11.1 LEC Alega falta de legitimación activa de la Asociación de Consumidores y Usuarios de Servicios Generales

-imposibilidad de aplicar control de abusividad a cláusula que refleja una disposición de carácter imperativo al amparo del art 1.2 de la Directiva

-Infracción del art 218.2 y 376 LEC incorrecta valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula

De adverso ha mediado oposición al recurso defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:Examinamos en primer término la alegada falta de legitimación de Asufin opuesta que ha sido la infracción del art 11.1 LEC

Art 11.1 LEC: " Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas estarán legitimadas para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de los consumidores y usuarios"

"[L]a legitimación especial que el art. 11.1 LEC reconoce a las asociaciones de consumidores para defender en juicio los derechos e intereses de sus asociados tiene sentido siempre que "guarden relación directa con bienes o servicios de uso o consumo común ordinario y generalizado". Sin perjuicio de que al realizar esta valoración se tienda a una interpretación amplia y no restrictiva, que trate de garantizar la protección efectiva de los consumidores y usuarios. Es cierto que el Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, en su anexo I, apartado C, núm. 13, menciona los "servicios bancarios y financieros", dentro del catálogo de "productos y servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a efectos del artículo 2.2 y 20.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y disposición adicional segunda de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita". Por lo que, en principio, los servicios bancarios o financieros no quedan excluidos en todo caso. Esto es, una reclamación que guarde relación con la prestación de un servicio financiero a un consumidor quedaría incluida dentro de la legitimación del art. 11.1 LEC. Pero una cosa es que los servicios financieros puedan ser considerados como servicios de uso común, ordinario y generalizado, y otra distinta que siempre y en todo caso lo sean. Esto es, hay servicios financieros que por su naturaleza y circunstancias exceden de la consideración de "servicios de uso común, ordinario y generalizado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 21 de noviembre de 2018, Sentencia: 656/2018 Recurso: 267/2016.

La Sala entiende que Asufin estaría legitimada para defender en juicio los intereses de su asociada cuando se está discutiendo la transparencia de un préstamo con opción multidivisa por ser un servicio bancario de uso común y generalizado cuando se quiere adquirir una vivienda teniendo en cuenta que la introducción de divisa no altera la naturaleza ni lo convierte en producto financiero o de inversión especulativa

El propio Tribunal Supremo ha estimado recursos de esa asociación con relación a este tipo de contratos, como en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 14 de noviembre de 2019, Sentencia: 607/2019 Recurso: 961/2017.

La demandante actúa representada por procurador y asistido de letrado, cumpliendo los requisitos que establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que corresponde al Tribunal comprobar.

Cuestión distinta es la Justicia Gratuita. Conforme a lo previsto en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, el interesado puede solicitar todos o algunos de los beneficios, excluyendo abogado y procurador de oficio (artículo 12). La Solicitud de Asistencia (Documento nº 9 de la demanda) acredita que la Asociación ha decidido litigar con abogado y procurador de su elección. La resolución sobre la concesión o denegación del resto de beneficios corresponde a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita (artículo 17), puede ser impugnada por el cauce del artículo 20 y frente a la decisión del Juez no cabe recurso alguno. Esa es la vía para plantear las objeciones que pueda tener el Banco al respecto

La Asociación ha otorgado la representación al procurador a través de un poder notarial (Doc 1) Según documento nº 2 la Asociación se encuentra inscrita en el Registro de Asociaciones de Consumidores y Usuarios

Se certifica que la actora es asociada (doc 3)

inalmente, la Asociación comparece a juicio, como persona jurídica, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a través de la persona que legalmente la representa frente a terceros.

Se desestima así la alegación opuesta.

TERCERO:En segundo lugar se sostiene por la parte apelante la imposibilidad de control de abusividad a la cláusula que refleja una disposición legislativa de carácter imperativo al amparo del art 1.2 de la Directiva 93/13/CEE

Ponemos de manifiesto que la STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, y la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que "la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él".

Recordamos que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda), de 20 de septiembre de 2017, en el asunto C-186/16 (Andriciuc).

En cuya aplicación, se han sentado los siguientes criterios:

[L]os riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias [...] "Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo"." Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018 .

(a)

(b) "[E]s esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro. También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 20 de abril de 2021, Sentencia: 217/2021 Recurso: 2970/2018.

Información al Cliente sobre la carga económica del préstamo

Corresponde al Banco acreditar que ha facilitado la información necesaria sobre todos los elementos relevantes de la hipoteca multidivisa. El hecho de que se trate de elemento fundamental del contrato obliga a la aplicación del control doble de transparencia.

No es suficiente con la intervención de Notario, «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [.] tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 15 de noviembre de 2017, Sentencia: 608/2017 Recurso: 2678/2015.

Tampoco basta la afirmación plasmada en la escritura, o en una carta modelo, de que los prestatarios asuman los riesgos de cambio o que han recibido la información suficiente por el Banco. "Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así lo ha declarado esta sala en numerosas sentencias", Sentencia citada.

No se ha demostrado la entrega de la preceptiva oferta previa vinculante. En cualquier caso, tampoco exime del deber de información sobre los riesgos, porque "hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento", Sentencia citada.

Así las cosas, correspondía al Banco acreditar que facilitó la información precontractual sobre todos los extremos relevantes de la multidivisa. Que consiste en la: ".necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo [...] no les entregó ninguna información por escrito sobre estos riesgos con anterioridad a la suscripción del préstamo, pues las gestiones fueron telefónicas. No hay prueba de que las informaciones verbales fueran más allá de advertencias genéricas sobre el riesgo de fluctuación de la divisa [.] Además, la información que previamente les había suministrado Bankinter tampoco informaba sobre estos riesgos, al limitarse a informar sobre algunas de las condiciones del préstamo (comisiones, tipo de referencia y diferencial según el préstamo fuera en francos suizos, en yenes, o en euros, documentación a presentar por el cliente)", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de octubre de 2018, Sentencia: 599/2018 Recurso: 2397/2015.

Pues bien en el supuesto que nos ocupa el examen de las pruebas aportadas por la entidad solo permiten confirmar, tal y como aprecia el juzgador en la instancia que la opción multidivisa incorporada al contrato no supera el control de incorporación ni transparencia por falta de información previa, habiendo sido predispuesta por el Banco (sin perjuicio de que se pacte importe y tipo de moneda) sin negociación, con un clausulado técnico y complejo difícil de entender, siendo insuficiente el contenido de la propia escritura para que el prestatario pueda comprender la mecánica de la operación y los riesgos que entraña.

Es intrascendente que la iniciativa de la contratación partiera del cliente o de la entidad pues debemos tener en cuenta que el hecho de que el actor/apelado sea auxiliar de vuelo no la convierte en experta en divisas, sí, pro su trabajo puede saber que las divisas fluctúa y su comportamiento perro no tiene por qué conocer la incidencia que en el préstamo pudiera tener

El mero hecho de que el cliente acuda al banco no excusa a la entidad bancaria de suministrar a los potenciales clientes la información sobre los riesgos de los productos y servicios que comercializa. La entidad bancaria no resulta liberada por esta circunstancia de la obligación que, como predisponente, tiene de facilitar la información necesaria para que el potencial cliente conozca adecuadamente la naturaleza y riesgos del producto que le es ofertado. Asimismo, hemos declarado con reiteración que el hecho de que la iniciativa de contratar el préstamo multidivisa o multimoneda partiera del consumidor no libera al predisponente de informar sobre los riesgos del producto demandado", Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 31 de marzo de 2021, Sentencia: 188/2021 Recurso: 2953/2018

Huelga decir que la remisión de extractos mensuales no permite tener por cumplida la carga de información a efectos de transparencia que nos ocupa, tengamos presente que la valoración que se hace lo es a- efectos de formarse la idea fiel del producto que se contrata y sus consecuencias económicas y jurídicas, previo a la firma.

La información suministrada posteriormente no tiene relevancia.

Carecemos de cualquier tipo de documentación acreditativa de la información que le fue dada a la actora para que tomara la decisión de contratar, en su interrogatorio nos manifestó que acudió a la oficina más próxima al aeropuerto y allí le ofrecieron multidivisa, que al ir a pedir dinero le explicaron que le iban a hacer el préstamo en una moneda más barata y le aconsejaron el yen y no le explicaron nada más. Que no le hicieron ningún tipo de simulación ni le indicaron que el capital podía incrementarse y tampoco se le ofreció ningún seguro de cambio

Conclusión: la prueba practicada no permite entender acreditado el cumplimiento de la obligación de informar sobre la carga económica y jurídica que la opción multidivisa conlleva.

CUARTO: Alega la recurrente infracción de los arts 218.2 y 376 LEC y apunta incorrecta valoración de la prueba al declarar la nulidad de la cláusula.

La alegación expuesta tampoco puede ser estimada por cuanto del conjunto de la prueba obrante en autos no podemos entender acreditado el cumplimiento de esa obligación de información que permita entender superado el control de inclusión y transparencia, vemos cómo con la contestación a la demanda no se aporta ni un solo documento que permita acreditar qué explicaciones se dieron a la actora a la hora de firmar el préstamo con opción multidivisa, sabiendo como sabemos que la intervención del Notario no sirve para suplir esa falta de información y que la propia escritura no es lo suficientemente clara y explicativa del producto como para eximir de cierto grado de informaciones y explicaciones sobre el producto y sus riesgos.

-Sobre los efectos de la declaración de la nulidad parcial del préstamo.

La nulidad parcial de los contratos es una cuestión abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013, concretamente en el fundamento de derecho decimosexto, en el cual viene a admitir dicha posibilidad por parte del Juez siempre y cuando el contrato pueda existir pese a la supresión de la cláusula abusiva, interpretando lo dispuesto en los artículos 9 y 10 de la LCGC.

En el caso de la hipoteca multidivisa, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario permite la continuidad de la vigencia del mismo, el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España. Compartimos los argumentos recogidos en la sentencia objeto de recurso ratificando su contenido.

QUINTO: Desestimado el recurso de apelación el pago de costas se impone a la entidad recurrente de conformidad con el art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación