Sentencia Civil 418/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 1242/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO:D Dennis y Dª Zamira presentan demanda de JOR contra BBVA SA en ejercicio de acción de nulidad de condición general de la contratación y condena al reintegro de cantidades indebidamente cobradas por la demandada.

Afirma que la parte actora suscribieron con la demandada dos hipotecas, una el 11 de abril de 2003 y otra el 14 de diciembre de 2010 con inserción de una clausula suelo

Tras alegar que son consumidores y la ausencia de negociación individual suplicaron se dictara sentencia por la que:

"1 Se declare la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación TERCERA BIS, apartado 3, de:

a) El contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de abril de 2003, otorgado ante la Sra. Notario de Madrid Da MILAGROS ANASTASIA CASERO ÑUÑO, con n° de su protocolo 1576, suscrito entre mis mandantes y la entidad demandada, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,50 %, a partir del primer año de vigencia del préstamo hipotecario, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

b) El contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 14 de diciembre de 2010, ante el Sr. Notario de Madrid D. CELSO MENDEZ UREÑA, con n° de su protocolo 7950, suscrito entre mis mandantes y la entidad demandada, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 2,25 %, a partir del tercer año de vigencia del préstamo hipotecario, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2 - Se condene a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, a restituir a la actora las cantidades que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, en virtud de la estipulación impugnada, desde la firma de la escritura de hipoteca, más los que se devenguen desde la presentación de la demanda, más intereses,

3.- Todo ello, con imposición, en caso de oposición, de las costas generadas a la parte demandada"

BBVA SA se persona y contesta la demanda oponiéndose por cuanto:

-niega a la parte actora la condición de consumidor

-afirma que la cláusula fue negociada

-cumpliría con las existencias de transparencia material e incorporación

-la cláusula nunca se aplicó respecto de la escritura de 14 de diciembre de 2010

-defecto legal en el modo de proponer la demanda: imprecisión a la hora de fijar el objeto de la reclamación, en cuanto al incumplimiento de la obligación de fijar la cuantía, por encontrarse el préstamo cancelado

Alude a retraso desleal y acto propio

El 26 de abril de 2021 se dicta sentencia que desestima la demanda y absuelve a la parte demandada de los pedimentos formulados contra BBVA condenando al actor al pago de costas

Presenta escrito interponiendo recurso de apelación D Dennis y Zamira

Defiende la condición de consumidor del actor

Afirma que las estipulaciones contenidas en la escritura no superan el control de incorporación y transparencia

De adverso ha mediado oposición al recurso, defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO:La sentencia dictada en la instancia en el F de Dº 3º analiza la condición de consumidor de la parte demandante (apelante) y entiende que los actores no actuaron como consumidores sino en ámbito profesional (préstamos vinculados a su actividad empresarial, excluyendo la aplicación de la normativa protectora reservada a los consumidores y usuarios, aplicando a esta consecuencia la STS 3 de junio de 2016, entiende que la clausula suelo supera el control de incorporación y no estima la demanda.

Se alza la parte actora contra dicho pronunciamiento afirmando que la parte actora es consumidor.

Recordamos que la carga de probar que la parte actora es consumidor es del actor que lo alega y también que es consumidor o usuario la persona física o jurídica que actúan en un ámbito ajeno a su actividad profesional ya sea pública o privada.

Remitiéndonos a la sentencia que en este aspecto hace un completo examen del concepto consumidor o usuario destacamos que:

-el 11 de abril de 2003 los actores constituyen unilateralmente hipoteca a favor del BBVA para garantizar el préstamo de 144243 euros del que los actores se reconocen deudores

Bajo la rúbrica Otras clausulas se recoge:

Finalidad del préstamo: la parte prestataria debería destinar el importe del préstamo ...a la adquisición onerosa de la finca que luego se describe.

La finca que se hipoteca es local comercial núm 15 C/Almendros nº 7 de Coslada

Como documento nº 12 bis se aporta Oferta vinculante

Se recoge la cláusula suelo: " El tipo a aplicar nunca será inferior al 3,50% ni superior al 12% nominal anual"

La escritura expresamente recoge que "las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la presente escritura se corresponden con las contenidas en la oferta vinculante...y la presente escritura se corresponde con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco..."

-el 14 de diciembre de 2010 constituyen hipoteca unilateral en garantía del préstamo que por importe de 133398,73 euros se ha concedido por la entidad bancaria

Se hipoteca el local comercial nº 15 de C/Almendros nº 7 de Coslada

Como documento nº 2 bis del escrito de contestación se aporta por el Banco Oferta vinculante Otros Destinos

La escritura recoge expresamente que la parte prestataria manifiesta que la presente escritura se corresponde íntegramente con la oferta del préstamo que le ha efectuado el Banco y que la firma de la misma supone tanto su aceptación de dicha oferta que incluye a su vez la oferta vinculante...a la que se había hecho referencia en el párrafo anterior en el sentido de coincidencia de cláusulas financieras con oferta vinculante.

-Según documento nº 7 del escrito de contestación Dennis tiene como profesión Dirección empresas de Hostelería/propietario gerente de establecimientos de hostelería

Zamira es cocinera y otros preparadores de comida

- Dennis además es administrador de Unión Daroma SL empresa de restauración y comidas y El Invernadero de Jorge Juan (doc 8 y 9 de la contestación) habiendo aportado como documento nº 10 informe completo de actividad

Pues bien, llegados a este punto comprobamos que la parte en la formulación del motivo afirma esa condición de consumidor de la parte actora no negando el ánimo de enriquecerse (perfectamente compatible con actuar como consumidor) e igualmente manifestando que el local hipotecado y rehipotecado estaba destinado "al propio consumo de los demandantes" obviando la referencia que la sentencia contiene sobre el resultado del interrogatorio: "...el préstamo del 2.003 se concertó para la adquisición del local comercial que se hipotecaba y que se compró en esa misma fecha, con la finalidad, según refirió la propia demandante en el juicio, de abrir en él un restaurante; posteriormente, en el año 2.010 concertaron el segundo préstamo ("hipoteca negocio": documento nº11) para destinar su importe a la realización de obras en dicho local comercial. Y ambos demandantes se dedican profesionalmente a la hostelería (así consta en la propia escritura de 2.010 y así lo manifestaron en el acto del juicio), ejerciendo dicha profesión como empresarios autónomos (documento nº 7). En el ámbito de esa actividad profesional de ambos prestatarios, el demandante ha ostentado el cargo de administrador y socio de diversas sociedades (UNION DAROMA S.L. o EL INVERNADERO DE JORGE JUAN S.L.), conforme resulta de la documental aportada con la contestación, no impugnada de contrario (documentos nº 8 a 10) y del interrogatorio del actor." Que inequívocamente y así lo aprecia el juzgador, excluye la condición de consumidor de la parte actora que adquiere el local que hipoteca para desplegar en el mismo su actividad profesional y que la posterior hipoteca es precisamente para realizar obras de mejor/rehabilitación en el mismo.

TERCERO:Desestimada la primera afirmación de la parte apelante y confirmada la apreciación de la resolución de instancia de que la parte actora apelante no es consumidor, entraremos en el análisis de la alegación relativa al control de transparencia e incorporación de la cláusula suelo, remitiéndonos a las acertadas consideraciones de la fundamentación de la sentencia objeto de recurso que entiende que, dado que la parte actora no es consumidor, no le es aplicable la normativa de protección, resultando improcedente el control de transparencia, trayendo a colación la STS 241/2013 de 9 de mayo que rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-".

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

" [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del artículo 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores"".

Más adelante, el Tribunal Supremo explica: " Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de Junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical:"[c]onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumuladosC-154/15 , C-307/15y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: "el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone elartículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13". Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores" .

Tal doctrina jurisprudencial ha sido confirmada por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2.018, la cual, con cita de la anterior jurisprudencia del Alto Tribunal.

Examen de oficio del control de incorporación: atiende a una mera transparencia documental o gramatical, por contraposición al control de transparencia que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.

A juicio de la Sala la cláusula suelo de las escrituras de préstamo, sí superan las exigencias del control de inclusión de concreción, sencillez y comprensibilidad directa al estar incluida en la Estipulación relativa a Intereses de forma destacada.

Escritura de 2003: Estipulación 3ª Bis 3: Límites a la variación del tipo de interés (en negrilla)

El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser en ningún caso superior al 12% ni inferior al 3,50% nominal anual"

Hipoteca de 2010: Estipulación 3ª Tipo de Interés 3Bis 3 Límites a la variación del tipo de interés (en negrilla) En todo caso aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 2,25%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto determinará el tipo de interés vigente...nunca podrá ser superior al 15%"

Se ha de entender que incorporada con redacción clara la estipulación discutida en el contrato, la misma supera el nivel de inclusión gramatical, sin que el hecho de que no esté resaltada en negrita sino el enunciado en la segunda hipoteca, impida con una mediana atenta lectura, apercibirse de su existencia y ser comprendida por cualquier persona con una mínima diligencia.

A partir de ahí, correspondía a los actores, acreditar la nulidad y No se olvide que la buena fe se presume, debiendo probar quien la alega, la mala fe del otro contratante,

Pues bien, a los efectos de una mayor argumentación sobre el criterio expuesto, así como de mostrar su vigencia, son numerosos los supuestos muy similares al presente en los que el préstamo es concertado por empresario o no consumidor, en los que nuestro más alto Tribunal, inadmite por Auto la casación interpuesta, pudiendo citar como más recientes el ATS a 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: ATS 11112/2023), ATS a 12 de julio de 2023 ( ROJ: ATS 9912/2023), ATS, a 26 de abril de 2023 ( ROJ: ATS 4823/2023), ATS, a 28 de junio de 2023 ( ROJ: ATS 8820/2023), viniendo a declarar este último en la misma línea que los anteriores, que: "Al no existir relación de consumo, esta sala (sentencia 367/2016, de 3 de junio, cuya doctrina reiteran, entre otras, las sentencias 41/2017, de 20 de enero y 57/2017, de 30 de enero), excluye el control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una respuesta del legislador, estas cláusulas solamente se someten al control de inclusión. La sentencia recurrida sigue este planteamiento y declara: "En el supuesto sometido a revisión, ...Consideramos que el control de incorporación se haya perfectamente superado, dada su ubicación en el clausulado financiero y la facilidad de comprensión a su lectura, toda vez que el propio resumen de las condiciones financieras del préstamo se incluye al final de la escritura pública de 4 de julio de 2003. Así, entendemos que la redacción de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario es transparente, clara, concreta y sencilla a los efectos prevenidos en el art. 5.5º LCGC,y por ello supera el control de incorporación al contrato. Tampoco queda afectada por las prohibiciones a la incorporación del art. 7 LCGC pues tanto por ubicación sistemática en la escritura pública en epígrafes destinado a la aplicación del interés variable, como por su redacción no resulta ambigua, oscura, ilegible, incomprensible ni pasa desapercibida entre un conglomerado de estipulaciones que la hicieran opaca o de difícil localización.

En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica generalmente no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).

Como resumimos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, y hemos reiterado en la 449/2022, de 31 de mayo, la cláusula supera el control de incorporación cuando los adherentes "tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC.

CUARTO:Desestimado el recurso se impone a la parte recurrente el pago de costas procesales causadas de conformidad con el art 398 LEC

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación