Sentencia Civil 522/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1229/2021 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la disentida de fecha 17 de diciembre de 2020, objeto de recurso de apelación, se modifican las medidas acordadas en sentencia de divorcio dictada en fecha 8 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares, acordando las que han quedado detalladas en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución y, se solicita se dicte nueva sentencia por la que se acuerde una custodia paterna de los dos hijos menores de edad, con un régimen de visitas a favor de la madre, que la madre abone en concepto de pensión alimenticia la cuantía de 200 euros mensuales por cada uno de los dos hijos.

Como motivos de apelación alega, vulneración del Derecho a la Tutela Judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia recurrida; infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haber sido interrogado el actor, por indebida denegación de la práctica de la exploración de los menores; error en la valoración de la prueba.

La contraparte se opone y solicita la confirmación de la disentida por entenderla ajustada a Dº y, el Mº Fiscal, por escrito de fecha 16 de julio de 2021 solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por entender que los derechos de los menores se encuentran salvaguardados.

SEGUNDO.- La parte actora fundamenta su recurso en razones procesales y materiales. Las primeras residenciadas en las infracciones procesales cometidas y la segunda en el error en la apreciación de la prueba.

En cuanto a la no practica del interrogatorio del actor por el juzgador de instancia, simplemente recordar que cada parte es libre de proponer los medios de prueba que considere pertinentes, entre ellos el interrogatorio de la otra parte, ( art. 301 de la LEC) y que el interrogatorio solo hace prueba en cuanto a los hechos reconocidos como ciertos por la parte que le resulten enteramente perjudiciales si no lo contradice el resultado de las demás pruebas ( art. 316 LEC). En el caso de autos la parte demandada no solicita la práctica del interrogatorio del actor, ni el Ministerio Fiscal al no considerarlo necesario para el esclarecimiento de los hechos, por lo que no se aprecia infracción alguna en cuanto al no interrogatorio del Sr. Teodoro no solicitado por ninguna de las partes.

En segundo lugar, se alude en el recurso falta de motivación y de congruencia de la sentencia de instancia.

La denunciada falta de motivación suficiente ha de ponerse en relación con la previsión contenida en el apartado 1º del artículo 218 de la LEC que establece la exigencia legal de exhaustividad de las sentencias al decir que estas "harán las consideraciones que exijan las pretensiones deducidas oportunamente por las partes".

La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el art. 120, 3º de la CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 de la CE ( STS de 5 de diciembre de 2009). El TS ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

Lo expuesto conduce a la desestimación de este extremo del recurso por cuanto, las partes conocen las razones, por la mera lectura de la disentida, que llevaron al magistrado de instancia a adoptar la decisión que ahora es objeto de recurso.

Y en cuanto a infracción del art. 218 de la Ley Adjetiva, debemos señalar que en los procedimientos en que se ventilan cuestiones atinentes a los menores se atiende al superior interés de estos, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, por lo cual, aunque lo acordado en la instancia no coincida con lo interesado por la parte en cuanto a los menores, no incurre en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al tratarse de medidas consecuentes a la custodia y al régimen de visitas, nos encontramos en presencia de una cuestión de orden público, "ius cogens" o de derecho necesario, indisponible ( art. 751 de la LEC), en la que es factible al Juez/a y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas para Luis Angel y Virginia, menores de edad, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( art. 216 de la LEC), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ( art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

EXPLORACION DE LOS MENORES

La parte recurrente alega que en la instancia se denegó la exploración de los menores Luis Angel y Virginia en el procedimiento principal, si bien es preciso reseñar que dichas exploraciones se llevaron a cabo en la pieza de medidas provisionales y, por otra parte, se practicó prueba pericial psicosocial en el procedimiento principal en cuya metodología se utilizó por las profesionales, entre otros, la entrevista individual con los dos menores, cuando la menor Virginia contaba con la edad de 11 años, como nacida el NUM000 de 2009, y Luis Angel con la edad de 13 años, como nacido el NUM001 de 2007.

Debemos hacernos eco, al respecto, de las SSTS 18/2018, de 15 de enero y 126/2019, de 1 de marzo que, señalaron al respecto que, observándose que en el informe psicosocial se ha llevado a cabo la exploración del menor, el requisito legal se ha cumplido, pues basta con que la exploración haya sido llevada a cabo por un experto, sobre todo cuando por la edad del menor no sea aconsejable la utilización de despachos judiciales y el sometimiento al menor a la sujeción estricta de las leyes y formalidades procesales. Y constando, además, que la exploración de los menores se llevó a cabo en la pieza de medidas, en beneficio de los mismos no era necesario llevarla a cabo en la pieza principal, no obstante, dado el tiempo transcurrido desde aquel momento, por esta Sala se acordó la exploración de los menores con asistencia de la psicóloga adscrita a la Audiencia Provincial, cuyo resultado obra en autos y de la que se dio traslado a las partes, así como del informe emitido por la perito psicóloga.

TERCERO.- Hemos de recordar que estamos en sede de un procedimiento de modificación de medidas de las acordadas en anterior sentencia judicial, siendo el precepto al amparo del cual se acciona el art. 775,1º de la LEC, según el cual, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los mismos o de las adoptadas en defecto de acuerdo siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. No obstante, a partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 del CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3º:

"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges."

Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en: "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias."

Pero el artículo 91 del CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", de la misma forma que mantiene esa exigencia el art. 775 de la LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", redacción que se mantuvo idéntica aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017) que la nueva redacción del artículo 90, 3º del CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.

Aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, encontrándonos ante un procedimiento de modificación de medidas, no se exige una alteración sustancial de circunstancias en la forma tradicional en la que se exige en el resto de las medidas, sino que, conforme al artículo 90, in fine, del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, basta para modificar la guarda y custodia de los hijos que así lo aconsejen las nuevas necesidades de estos.

Para determinar la modalidad de guarda la jurisprudencia erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor. El interés del niño constituye una consideración primordial que debe atenderse cuando se adopta una medida que le afecta. A este respecto la Observación General N. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) recoge importantes precisiones al señalar que la expresión "consideración primordial" significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones y que requiere tomar conciencia de la importancia que deben tener sus intereses en todas las medidas y tener la voluntad de dar prioridad a esos intereses en todas las circunstancias, destacando que las decisiones relativas a la custodia, las visitas u otras cuestiones tienen una repercusión muy importante en la vida y el desarrollo del niño. La decisión que tomar sobre la guarda de un menor debe adoptarse desde la perspectiva de los derechos de los niños y no desde la perspectiva de los derechos de los adultos. Si en la determinación del modelo de custodia tras la ruptura colisionan los intereses y necesidades de los progenitores con los de los menores debe darse prioridad a estos últimos. En cualquier caso, es el superior interés del menor el que ha de guiar en todo momento las decisiones judiciales que le afecten.

Se basa, también, el recurso en la errónea valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Sin negar las plenas facultades de revisión del Tribunal de Apelación, no puede olvidarse que la valoración de la prueba solo será objeto de revisión en segunda instancia cuando se demuestre que la misma ha sido ilógica, irracional o incoherente. Así lo indica, entre otras muchas, la SAP de La Rioja de 24 de julio de 2017:

"(···) Esta sala se ha manifestado en ese sentido al exponer que en cuanto a la prueba debe indicarse que la valoración atribuida en la instancia no se refuta, se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste Respecto a la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, y que se impugna en el recurso de apelación, debe ponerse de relieve que, como ha manifestado esta Audiencia en SAP La Rioja nº 291/2012, de 3 de septiembre , "la impugnación por una de las partes de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia ante el que se practicó mediante su valoración en su conjunto, no puede prosperar sin más mediante el simple procedimiento de interpretar las pruebas ya examinadas y tenidas en cuenta en la Sentencia, con el fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de la parte que recurre. Solamente cabe la revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o una apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, o bien se produce la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible. Por el contrario, no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte. (···)".

Sentado lo anterior la sentencia recurrida basó su decisión en el informe psicosocial que aconsejaba la adopción de un régimen de custodia materna. El informe psicosocial tiene el mismo valor a efectos probatorios que cualquier informe pericial, no es vinculante para el Tribunal y queda sujeta su valoración a las reglas de la sana crítica del artículo 348 de la LEC. El informe psicosocial ha sido emitido por peritos judiciales, cuyas condiciones de imparcialidad y objetividad dimanan de su condición de funcionario público, además, razona ampliamente por qué considera más conveniente la custodia materna en este caso, haciéndose eco el Juez de tales consideraciones en su sentencia.

Con este bagaje probatorio, más allá del legítimo, pero parcial y subjetivo criterio del apelante, no se ofrecen razones fundadas, basadas en el resultado objetivo de la prueba practicada, que lleven al pronunciamiento revocatorio interesado.

Pero más aún, como hemos expuesto anteriormente se practicó en la alzada la exploración de los menores con asistencia de la perito psicóloga. Se apreció que Luis Angel mantiene una buena relación con la progenitora materna con la que convive, reconociendo tener comportamientos inadecuados que le hacen sufrir a su madre, manifestó su deseo de seguir conviviendo con su madre y con su hermana y ver a su padre cuando ambas partes lo convengan libremente. En cuanto a Virginia de 13 años de edad, manifestó su buena relación con su madre, no así con su padre, no deseando mantener contacto alguno con él y ello por la elevada actividad judicial a la que se ha visto sometida ante el conflicto de sus progenitores por la custodia, no habiéndose sentido apoyada por su progenitor en cuanto a sus deseos, "ni respetada, vivenciando déficits en el adecuado ejercicio de su función parental ante ciertas actitudes paternas mostradas, que habrían supuesto una elevada tensión e incomodidad para la menor". La menor ha estado en tratamiento psicológico que ha terminado, encontrándose en buen estado emocional en la actualidad apoyado, además por la suspensión del régimen de visitas con el progenitor, si bien Virginia no se encuentra cerrada a intentar restaurar de manera progresiva la vinculación paterna.

Así las cosas, en atención al principio "favor filii", teniendo en cuanta la expresa voluntad de los menores de seguir conviviendo con su madre, a la situación personal en que se encuentran, procede mantener la guarda y custodia atribuida a ésta última, descartando el cambio de custodia solicitado por el recurrente.

REGIMEN DE VISITAS.-

Las diversas leyes, tanto sustantivas civiles, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, como procesales, van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que les permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.

Por las mismas razones se ha ido advirtiendo el papel cada vez más relevante de la intervención de profesionales no jurídicos, especialistas en la materia ( art. 335.1º LEC), como evaluadores de la situación familiar y asesores del juzgado ( art. 92 del CC) o incluso, en casos conflictivos, como supervisores de las medidas adoptadas judicialmente en el ejercicio de las facultades parentales de los padres en relación con los hijos menores.

Es preciso reseñar que si lo que se pretende al establecer un régimen de visitas es garantizar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de los hijos menores y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, al tiempo que permitir a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos), ambos progenitores deben esforzarse para facilitar que el ejercicio de dicho derecho de los menores y derecho/deber de los padres, de manera que sirva al objetivo buscado.

Así, respecto de Luis Angel, dada su edad, 15 años, a la vista de la exploración practicada no es conveniente obligarle a someterse a un esquemático régimen de visitas con su progenitor ya que ello comporta el peligro de poder producir efectos contrarios a los pretendidos de consecución del afianzamiento o mejora de las relaciones paterno-filiales. Es por ello por lo que, dadas las singularidades concurrentes en el mismo, se considera oportuno otorgar libertad a Luis Angel para que opte voluntariamente por los momentos y ocasiones que desee estar con su padre, sin forzarlo a cumplir un régimen preestablecido, por entender que no es aconsejable la imposición al mismo de un régimen de visitas coercitivo, sino voluntario.

Sobre tal base, de supeditar la efectividad y ejercicio del régimen de visitas establecido al consentimiento del menor, al igual que en la sentencia de instancia, se hace un llamamiento a los progenitores y al hijo a fin de que se sometan voluntariamente a una mediación familiar en orden a la superación de conflictos y al objeto de normalizar en la medida de lo posible sus relaciones familiares.

En cuanto a Virginia, de 13 años y medio, y siendo materia de "ius cogens", esta Sala considera en interés de la menor reanudar la comunicación de la misma con su padre, con todas las garantías precisas, a los efectos de que progresivamente se llegue a alcanzar un régimen normalizado de visitas paterno filiales y ello porque dado lo acordado en la disentida (suspensión régimen de visitas), cuando se realizó la exploración de la misma -23 marzo 2023- en la alzada, habían transcurrido dos años y medio desde que se acordó la suspensión del régimen de visitas de la menor con su padre, no habiéndose practicado por el equipo psicosocial, como acordaba la disentida, la valoración de la menor con la emisión de informe a fin de que se manifieste sobre la conveniencia o no de prorrogar la suspensión por un nuevo periodo de 12 meses o bien reanudar el régimen de visitas, por lo que esta Sala estima que no pude dejarse "sine die" la suspensión del régimen de visitas de la menor con su padre, sin perjuicio de que se lleve a cabo dicho informe por el equipo psicosocial, dada la edad de la menor, el tiempo transcurrido, así como el contenido de lo manifestado por la misma en la exploración, valorando el objetivo debilitamiento de la relación paterno-filial, el rechazo que expresa la menor hacia su padre, aunque a la vez no cierra la puerta de poder reiniciar el contacto con él, amparando el despego sufrido, se considera en interés de Virginia que debe fijarse el régimen de visitas que aconseja la perito psicóloga en su informe emitido en la alzada de que se reanude dicho contacto paterno filial y se lleve a cabo en un PEF, de manera supervisada, sábado o domingo, una vez al mes, durante dos horas, debiendo remitir informes trimestrales al órgano judicial sobre el desarrollo de las visitas, a fin de ampliar dicho régimen de visitas, de forma progresiva y con garantías para evitar el daño que en el pasado se causó a la menor, o en caso contrario suspenderlas.

Se recomienda a ambos progenitores a realizar terapia familiar y seguir programa de intervención familiar para colaborar conjuntamente a fin de atender al bienestar y las necesidades emocionales de la menor Virginia.

Los tribunales pueden exhortar a la realización de tales terapias y también valorar la actitud de los progenitores que prescindan de sus recomendaciones, en función de la importancia o gravedad de los problemas existentes, para modificar o arbitrar las medidas oportunas en relación con los hijos. No cabe olvidar que precisamente uno de los criterios que los tribunales deben ponderar para determinar el régimen de estancia y comunicación es la actitud de cada uno de ellos para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

En virtud de lo expuesto, procede revocar la disentida en este punto.

CUARTO.- PENSION ALIMENTICIA

El art. 93 del CC dispone que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y, si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal.

Y el art. 146 del mismo cuerpo legal, señala que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

El debate se reconduce, pues, a valorar la corrección de la concreta cuantía fijada por la Juzgadora de instancia (400€/mes por cada hijo).

En el supuesto enjuiciado, nos hallamos ante dos menores, de 15 y 13 años; ambos residen con su madre en una vivienda en régimen de alquiler en el municipio de DIRECCION000, sin que se hayan acreditado la existencia de necesidades distintas de las inherentes a unos menores de su edad. En todo caso, solo se ha precisado el coste de las actividades extraescolares de tenis, baile, judo, piscina.

La prueba documental practicada revela que don Teodoro, que tiene estudios de Ingeniería Informática y Turismo, trabaja como autónomo en el sector de Eventos y Turismo, manifestó en la entrevista con la trabajadora social que percibe unos ingresos ascendentes a unos 4.000,00 euros mensuales, si bien de la declaración de la renta del ejercicio fiscal 2018 los rendimientos brutos anuales ascendieron a unos 147.821 euros brutos, sin que acredite en el recurso circunstancia distinta que contradiga dicho extremo.

Doña Rita posee estudios de Turismo, Relaciones Publicas e inglés, trabaja en una empresa de transporte, percibiendo unos ingresos ascendentes a unos 1.600 euros mensuales netos.

En estas condiciones, ponderando los ingresos acreditados por cada progenitor, la Sala considera plenamente adecuada la cantidad fijada por el Juzgado "a quo".

El motivo debe, pues, desestimarse.

QUINTO.- COSTAS

La estimación parcial del recurso conlleva conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que remite al general art. 394 la no imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.