Sentencia Civil 254/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 61/2023 de 30 de mayo del 2024

PRIMERO. -Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de los de Madrid, se alza la apelante entidad UNICAJA BANCO, S.A. (antes LIBERBANK) alegando los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Vulneración de los artículos 5 y 30 de la Ley 9/2012 y 10, 11, 13, 14 y 15 del Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre.

2º.- Interpretación errónea del Contrato de Transmisión de Activos de 25 de febrero de 2013.

3º.- Improcedencia de la reclamación subsidiaria formulada contra LIBERBANK, S.A.

Igualmente interpone recurso de apelación la entidad PROCESA RECUPERACION DE ACTIVOS, S.A., alegando los siguientes motivos:

1º.- Vulneración de los artículos 5 y 30 de la Ley 9/2012 y 10, 11, 13, 14 y 15 del Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre, e interpretación errónea del Contrato de Transmisión de Activos de 25 de febrero de 2013.

2º.- Error en la valoración de las pruebas periciales aportadas al procedimiento.

3º.- Incongruencia de la sentencia al valorar el importe que se considera excesivo en las juras de cuentas.

SEGUNDO. -Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación de UNICAJA BANCO, S.A no puede prosperar, mientras que el recurso de apelación formulado por PROCESA RECUPERACION DE ACTIVOS, S.A. debe ser parcialmente acogido.

El presente procedimiento se inicia por demanda formulada por la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. ("SAREB") frente a LIBERBANK, S.A. ("LIBERBANK"); PROCESA RECUPERACIÓN DE ACTIVOS, S.A. ("PROCESA"); DON Andrés; DON Valentín, DON Phillip, DOÑA Jasmín, DOÑA Yenifer; DON Heber; DON Frank; DOÑA Yarela; DOÑA Giselle; DOÑA Cecilia; DOÑA Dafne; DOÑA Krisna; DOÑA Angela y DON Rodolfo; y alegaba que el procedimiento de la litis era algo tan sencillo como que LIBERBANK y PROCESA cumplan con los pactos contractuales asumidos con SAREB, así como que se declare que los Abogados siempre han trabajado para SAREB en nombre de PROCESA y que todas las cantidades que han cobrado han sido a cuenta de dicha mercantil.

Y añadía que lo que pretendía era liquidar el contrato de prestación de servicios legales suscrito con PROCESA, con el fin de conocer cuánto debe a esta mercantil en concepto de honorarios profesionales, y es que, aunque SAREB y PROCESA firmaron un contrato de prestación de servicios, PROCESA pretende cobrar unos honorarios superiores a los pactados, obviando de este modo los pactos habidos entre las partes; asimismo SAREB pretende que se declare que las Juras de Cuentas presentadas por los Abogados frente a SAREB fueron presentadas en nombre de y por PROCESA y que, además, los honorarios cobrados a través de las Juras de Cuentas que han devenido firmes son excesivos, condenando a PROCESA a reintegrar a SAREB el exceso cobrado ilegítimamente.

En definitiva, que conocido por tanto cuánto debe SAREB a PROCESA en concepto de honorarios, así como cuánto ha abonado en exceso por las Juras de Cuentas firmes, SAREB podrá conocer cuál es su verdadera deuda con PROCESA y liquidar así la relación que mantuvo con la demandada.

Y por otro lado, SAREB, de conformidad con lo pactado en el contrato de transmisión de activos firmado con LIBERBANK, pretende que todos aquellos honorarios devengados por abogados (ya correspondan a PROCESA o a otros letrados) y procuradores, así como cualquier otro tipo de coste o gasto que tengan relación con un pleito cuya causa sean los procedimientos judiciales iniciados por LIBERBANK (respecto de los activos transmitidos) con carácter previo a que se produjera la transmisión de activos a SAREB y que se encontraban en curso en dicho momento (los "Costes Legales"), sean abonados por la entidad bancaria, independientemente de cuándo se hayan devengado o facturado. Es decir, SAREB pretende que LIBERBANK se haga cargo de todos los Costes Legales (tanto los honorarios de PROCESA como cualesquiera otros) que tengan su causa en procedimientos judiciales que se encontraban en curso en el momento de la transmisión de activos (por haber sido iniciados antes de ésta), ya sea mediante pago directo a los profesionales o mediante reintegro a SAREB.

A esta pretensión se opusieron los demandados interesando la desestimación de la demanda, presentado además PROCESA demanda reconvencional por la que solicitaba se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos:

"a) Se condene a la entidad reconvenida SAREB al pago de la cantidad de 7.788.014,81€, más su correspondiente IVA, minorada en el importe de las juras de cuentas abonados por esta sociedad en la cuenta de PROCESA. En sede de conclusiones minora esa suma a 7.768.015,13 euros adeudados por SAREB a fecha de Juicio, suma que se reduce por las juras de cuentas abonadas a la cantidad de 7.463.646,33 euros.

b) Subsidiariamente, se condene a la entidad reconvenida SAREB al pago de la cantidad que se deduzca, por los conceptos expuestos, del informe pericial que esta parte tiene anunciado y oportunamente presentará".

Tras los trámites legales oportunos, se dictó sentencia en los términos que se recogen en el antecedente de hecho de esta resolución, dictándose además Auto con fecha 16 de septiembre de 2022 por el que se aclara la resolución anterior.

TERCERO. -Denuncia la recurrente UNICAJA BANCO, S.A. que se ha producido una "vulneración de los artículos 5 y 30 de la Ley 9/2012 y 10 , 11 , 13 , 14 y 15 del Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre ";y alegaba que tanto las disposiciones de la Ley 9/2012 como el RD 1559/2012, establecían con carácter imperativo el régimen jurídico aplicable a las transmisiones de activos que debían practicarse para llevar a cabo el proceso de reestructuración establecida en dichas disposiciones e impuesto por la Unión Europea, aclarando que estas disposiciones establecían tanto el objeto de la transmisión de activos que las entidades financieras afectadas debían efectuar a SAREB, como el precio que a dicha transmisión debía aplicarse, y por tanto, dos de los elementos esenciales del contrato de transmisión de activos (el objeto y el precio) venían establecidos por imperativo legal, resultando por lo tanto sustraídos a la autonomía de la voluntad de las partes.

Y discrepa del razonamiento esgrimidos por el Juzgador a quo cuando afirma que "todo ello no dejan de ser unas previsiones teóricas, que no impiden apreciar que la valoración de los activos realmente fue superior al valor real o de mercado",y ello porque no se trata de "previsiones teóricas"sino de mandatos imperativos sobre los criterios y procedimientos que han de seguirse para la valoración de los activos que vayan a ser transmitidos a SAREB, y porque en la referencia al valor real o de mercado de los activos resulta absolutamente inoficiosa, debiendo ser transmitidos los activos al valor fijado en la norma (valor de la garantía una vez descontado el coste de la ejecución posterior del inmueble). Es decir, que el valor de mercado o valor real como señala la sentencia, no es un parámetro que opere en el supuesto que nos ocupa, ya que el precio de la transmisión de los activos no es libremente fijado por las partes al amparo de la autonomía de la voluntad, ni tiene por Ley que guardar ninguna referencia con el valor de mercado, no pudiendo olvidarse que estas transacciones se efectúan con la finalidad de reestructurar el sector financiero y proceder a su saneamiento, y por consiguiente, no se trata de determinar si el valor de transmisión de los activos fue inferior al valor real de mercado, como señalada la sentencia, porque el valor de mercado no constituye un elemento de comparación en la ecuación que nos ocupa, y por tanto, cualquier conclusión que se adopte tomándolo como referencia se encontrará viciada de origen.

El artículo 10 (Criterios de valoración específicos para los bienes inmuebles) del Decreto 1559/2012 dispone:

"1. En la valoración de los bienes inmuebles se tomarán en consideración las características específicas que un comprador tendría en cuenta para decidir sobre su adquisición, tales como: la localización geográfica, la disponibilidad de infraestructuras, su situación legal, condiciones para su venta, oferta y demanda actuales de activos similares, su uso más probable, consideraciones de planificación urbanística, evolución de los precios de los suministros y evolución demográfica, entre otras.

2. La estimación del valor económico de un bien inmueble deberá considerar su capacidad de generar flujos de efectivo sobre la base de su uso más probable y financieramente sostenible. El uso más probable se determinará de acuerdo con su situación legal y con las condiciones del mercado, sin que necesariamente tenga que coincidir con su calificación urbanística en el momento de la valoración. Se considerará uso financieramente sostenible aquel a través del cual el bien sea capaz de generar flujos de efectivo que produzcan una rentabilidad adecuada a la inversión requerida en ese bien inmueble.

3. En los bienes inmuebles propiedad de la entidad mantenidos en régimen de obtención de rentas por su alquiler, el valor económico se obtendrá a partir de las proyecciones de flujos de efectivo futuros adecuadamente descontados, considerando su nivel de ocupación en la fecha de valoración.

4. En la valoración de los activos que pudieran requerir de inversiones adicionales para su puesta en condiciones de venta, tales como las promociones inmobiliarias en curso, no se considerarán dichas inversiones adicionales, sino que esta se estimará sobre la base de la consideración que el mercado otorga a los activos en el momento de la valoración.

5. Para maximizar el uso de datos observables de mercado se considerarán los precios observados de transacciones recientes de activos de características similares.

Cuando no existan datos sobre precios de transacciones similares disponibles, se utilizarán los precios de ofertas realizadas por parte de vendedores, distintos de la entidad, proporcionados por bases de datos comúnmente utilizadas, ajustados en su caso para alcanzar su valor económico.

6. No obstante lo anterior, en el caso de bienes inmuebles con un valor en libros superior a 3 millones de euros, las entidades obtendrán su valor económico sobre la base de una tasación efectuada por un experto independiente y con suficiente experiencia en la zona y en la categoría de dichos bienes inmuebles".

El artículo 11 (Criterios de valoración específicos para los derechos de créditos) del mencionado Decreto dice:

"1.- 1. La valoración de los derechos de crédito deberá reflejar la pérdida esperada a lo largo de toda su vida remanente.

2.- El valor económico de los derechos de crédito que cuenten con garantía real de primer rango sobre bienes inmuebles, debidamente constituida y registrada a favor de la entidad, se calculará teniendo en cuenta el valor correspondiente a la garantía valorada de acuerdo con los criterios contenidos en el artículo anterior, una vez descontados los gastos necesarios para la ejecución de la garantía y venta posterior del inmueble.

3.- El valor económico de los derechos de crédito clasificados como dudosos se corresponderá únicamente con la parte cubierta con garantías reales de primer rango descontados los gastos necesarios para la ejecución de la garantía y venta de los activos en garantía".

Y el artículo 12 incluye los Criterios de valoración específicos para los instrumentos representativos del capital social, estableciendo lo que sigue:

"1. El valor económico de los instrumentos representativos del capital social que se han de transmitir será el valor de mercado calculado en la fecha de valoración cuando se negocien en un mercado activo.

2. Para determinar el valor económico de los instrumentos de capital que se han de transmitir, que no se negocien en un mercado activo, se tendrá en cuenta lo siguiente:

a) En el caso de sociedades que hayan presentado solicitud de concurso voluntario o que hayan sido declaradas en concurso por auto judicial, el valor económico de sus instrumentos de capital se reputará nulo.

b) Para el resto de sociedades, el valor económico de los instrumentos de capital será como máximo el valor de la parte alícuota del patrimonio neto contable de la sociedad a la que dichos instrumentos representan, salvo que el valor total del activo exceda de 10 millones de euros y la parte alícuota del mismo fuera superior a 3 millones de euros, en cuyo caso deberá realizarse una valoración específica a cargo de un experto independiente".

Y dentro de la Sección 2ª Valor de Transmisión de los activos, el artículo 13 dice:

"1. El Banco de España determinará el valor de transmisión de los activos que se han de transferir a las sociedades de gestión de activos sobre la base de la estimación de su valor económico mediante informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes realizados de conformidad con los criterios contenidos en la sección anterior.

2. A efectos de dicha determinación, el Banco de España ajustará la estimación del valor económico resultante de dichos informes teniendo en consideración los criterios siguientes:

a) Cobertura del riesgo de evolución desfavorable de los precios.

b) Previsión de gastos de gestión, administración y mantenimiento, así como de costes financieros, asociados a la tenencia de los activos que se han de transferir.

c) Perspectivas de desinversión de los activos transferidos a la misma.

3. El valor de trasmisión así determinado por el Banco de España se expresará para cada categoría de activo como un porcentaje del valor en libros de los activos resultante tras realizar los ajustes de valoración a que se refiere la sección 1.ª del capítulo III.

4. Una vez determinado el valor de transmisión, el Banco de España lo comunicará al FROB a fin de que este dicte el acto administrativo a que se refiere el artículo 6.3".

Expuesto lo anterior, conviene recordar que el Real Decreto 1559/12 reguló de forma general las bases de muchas cuestiones que luego fueron concretadas o especificadas en el Contrato de Transmisión suscrito entre LIBERBANK y SAREB con fecha 25 de febrero de 2013, por el que se delimitaban los siguientes extremos: 1) los activos que debían transmitirse por aplicación de lo previsto en el artículo 48 del Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre, por el que se establece el régimen jurídico de las sociedades de gestión de activos; 2) que se determinaba el precio de la transmisión; y 3) se fijaba el régimen de transmisión de riesgos, responsabilidades y garantías del vendedor frente al comprador en la referida operación de adquisición.

En efecto, en la Manifestación X del meritado Contrato SAREB y LIBERBANK reconocieron que "era necesario completar el régimen jurídico de la transmisión en el orden jurídico-privado", porque: (i) no obstante su claridad, las previsiones legislativas en este caso deben ser completadas para incorporar todos los detalles que exige una transmisión con plena seguridad jurídica; y (ii) sin perjuicio de que los activos se transmitan conforme a un título único y en conjunto, es necesaria su especificación en los términos de este contrato, a fin de que pueda darse cumplimiento a las reglas generales del tráfico, ajustadas a la naturaleza de cada bien o derecho",y por ello, no yerra el Juzgador de instancia cuando habla de "previsiones teóricas", puesto que el Real Decreto de 1559/12 no estableció el precio de traspaso de los activos, sino una orientación de cómo debía calcularse ese precio de traspaso, pero, en la práctica, nunca se tuvieron en cuenta ni la valoración de las garantías de los activos transmitidos ni los gastos necesarios para la ejecución y posterior venta, tal y como se desprende de la Circular 5/2015 del Banco de España de 30 de septiembre, por la que se desarrollan las especificidades contables de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A., en la que literalmente se estableció lo que sigue:

"En relación con la primera de las especificidades contables, la Circular ha tenido en cuenta, como punto de partida, el hecho de que los activos fueron adquiridos por la Sareb como un todo y por un precio único, y que, de acuerdo con la anterior letra a), no se contabilizaron por el valor razonable de cada uno de ellos, sino por su valor de transmisión, que se estimó como un porcentaje sobre el valor del activo en los libros de las entidades cedentes, sin considerar las coberturas que pudieran tener constituidas en ese momento. Por ello, en el reconocimiento contable inicial de cada uno de los activos adquiridos por la Sareb pudo haber diferencias respecto de su valor razonable en igual fecha, aun cuando no las hubiera para el conjunto de todos ellos. Este hecho supondría que, respecto de su valor razonable, en el registro contable inicial practicado por la Sareb unos activos estarían infravalorados por el mismo importe por el que otros estarían sobrevalorados."

Y resulta de gran importancia lo establecido en esta Circular emitida por el Banco de España, porque el artículo 13 del Real Decreto estableció que era el propio Banco de España quién determinaría el valor de la transmisión de los activos que se habían de transferir a las sociedades de gestión de activos, siendo por consiguiente fundamental lo que dice el Banco de España en relación con el precio de traspaso de los activos, que se emitió después de que se produjera y se desarrolló en la Circular 5/2015.

En definitiva, no se realizó una estimación del valor razonable de manera individualizada de los activos transmitidos que estuviese respaldada por tasaciones independientes de los mismos, y en el reconocimiento inicial que hizo SAREB de cada uno de los activos, estos podían estar sobrevalorados o infravalorados en relación a su valor razonable, como los eventuales ajustes que se realizaron sobre los valores estimados. Y así según el artículo 13 del Real Decreto 1559/2012 el valor de transmisión de los Activos a SAREB fue determinado por el Banco de España, expresado en forma de porcentajes de descuento medios por cada categoría de activos tomando como referencia el valor contable bruto por el que figuraban registrados en las entidades obligadas a transmitir activos tras realizar ajustes a su valoración, unos descuentos medios por categoría de activos.

Y por ello, la Decisión de fecha 20 de diciembre de 2012 de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea señala que:" Además, el punto 15 de la Comunicación sobre activos deteriorados establece que las medidas de rescate de activos públicos se consideran ayudas estatales si los activos deteriorados se adquieren a un valor superior al precio de mercado. Dado que el precio de traspaso será superior al valor de mercado actual de la cartera de Liberbank, la medida confiere por tanto una ventaja a Liberbank".

Esto es, SAREB no recibió los activos transmitidos a un valor significativamente inferior al de mercado, sino que, muy al contrario, lo que ocurrió es que las ayudas públicas entregadas a LIBERBANK por los activos transmitidos a SAREB fueron muy superiores al valor de mercado, porque no se puede olvidar que LIBERBANK fue una de las entidades financieras de nuestro país, receptora de las ayudas públicas procedentes del Programa de Asistencia Financiera al Estado Español de la Unión Europea y que el mecanismo que se articuló para que LIBERBANK recibiera dichas ayudas públicas fue precisamente a través de SAREB, creada por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, con desarrollo posterior en el Real Decreto 1559/2012, de 15 de noviembre.

CUARTO. -A continuación UNICAJA BANCO, S.A. denuncia la "interpretación errónea del Contrato de Transmisión de Activos de fecha 25 de febrero de 2013",señalando al respecto que se ha acreditado (página 245 del pdf documento número 4 del escrito de demanda), que el apartado 7.1 del mencionado Contrato dispone literalmente: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 48.3 del RD 1559, el precio de la transmisión de los activos objeto de este contrato ha sido determinado aplicando los criterios y porcentajes fijados por el Banco de España, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 9/2012 y de conformidad con los criterios de valoración previstos en el artículo 5 de la Ley 9/2012 y las disposiciones de los artículos 13 y 14 y la disposición transitoria primera del RD 1559, que se contienen en la resolución del Banco de España...",y que el artículo 13 del RD 1559/2012, en su apartado 1. Dispone lo que sigue: "El Banco de España determinará el valor de la transmisión de los activos que se hayan transferido a las sociedades de gestión de activos sobre la base de la estimación de su valor económico mediante informes de valoración encargado a uno o varios expertos independientes de conformidad con los criterios contenidos en la sección anterior".

Y el artículo 11.2 establece que el valor económico de los derechos de crédito que cuenten con garantía real de primer rango sobre bienes inmuebles, debidamente constituida y registrada a favor de la entidad, se calculará teniendo en cuenta el correspondiente a la garantía valorada, una vez descontados los gastos necesarios para la ejecución de la garantía.

Y aunque la sentencia transcribe las Cláusulas 5.2 y 6.7 del repetido Contrato, en cuya virtud se pretende que SAREB no asumirá ni será responsable de las obligaciones a que se refiere este litigio, entiende que la interpretación de este Contrato debe ser efectuada reconociendo en todo momento la prevalencia del principio de legalidad, y en consecuencia, la subordinación del Contrato a las normas que lo regulan, ya que el respeto a la Ley constituye un límite legal a la autonomía de la voluntad de las partes.

En definitiva, que queda claro que las partes no han pretendido alterar el régimen de responsabilidad que se deriva del mencionado Decreto, y que las previsiones contenidas en el Contrato de Transmisión de Activos, no pueden ser interpretadas más que como una especificación de las previsiones del Decreto y, como máximo, como una estipulación supletoria para aquellos supuestos que pudieran no encontrarse comprendidos o previstos en tal Decreto.

La pretensión revocatoria está igualmente condenada al fracaso. Tanto LIBERBANK como SAREB pactaron que había que estar a lo previsto en el Contrato de Transmisión para conocecer cuál era el régimen que regula la responsabilidad de los costes legales entre las partes, derivados de los procedimientos judiciales en curso en la fecha de la transmisión, es decir, iniciados y en tramitación a fecha 25 de febrero de 2013, y en las Cláusulas 5.2 (para los Bienes Inmuebles) y 6.7 (para los Contratos de Financiación) del Contrato de Transmisión, LIBERBANK y SAREB acordaron que los Costes Legales de procedimientos judiciales en curso a la Fecha de Transmisión, siempre que fueran determinables con anterioridad a esa fecha, serían asumidos íntegramente por LIBERBANK, independientemente del momento de devengo o facturación de estos.

En efecto, en relación con los Contratos de Financiación, la Cláusula 5 del Contrato de Transmisión ("Particularidades de la cesión de los Contratos de Financiación"),apartado 2, incluyó una previsión relativa a la distribución de los gastos vinculados a los procesos en curso (es decir, a los Costes Legales por procedimientos iniciados antes de la Fecha de Transmisión), indicando:

"En consecuencia, SAREB no asumirá ni será responsable de cualesquiera obligaciones de las Entidades que se deriven de, estén relacionadas con, o de otra forma tengan relación con, el origen, mantenimiento, administración o titularidad de los Contratos de Financiación o los Contratos Conexos con anterioridad a la Fecha de Transmisión, incluida, o aquellas otras posteriores que debieran haberse provisionado por las Entidades a la Fecha de Transmisión. Para evitar cualquier género de duda, cualesquiera costes o gastos relacionados con honorarios legales destinados a la gestión y/o recobro (incluyendo, pero sin limitación, costes de tribunales, honorarios de abogados, costes relacionados con la entrega de venias y costes de procuradores, etc.) y comisiones asociadas a honorarios no legales destinados al recobro serán abonados por las Entidades. En caso de que los honorarios o cualesquiera otros costes o gastos de procesos que se encuentren en curso en la Fecha de Transmisión no puedan determinarse hasta después de esta, SAREB procederá a realizar una distribución proporcional de dichos costes y gastos y podrá reclamar a las Entidades la cantidad que les corresponda."

Y en relación con los Bienes Inmuebles, en la Cláusula 6 del Contrato se pactó lo siguiente:

"Asimismo, SAREB no asumirá ni será responsable de cualesquiera obligaciones de las Entidades que se deriven de, estén relacionadas con, o de otra forma tengan relación con, el origen, mantenimiento, administración o titularidad de los Bienes Inmuebles o Contratos Conexos con anterioridad a la Fecha de Transmisión, así como aquellos otros posteriores que a dicha fecha debieran haberse provisionado por las Entidades. Para evitar cualquier género de duda, cualesquiera costes o gastos relacionados con honorarios legales destinados a la gestión y/o recobro (incluyendo, pero sin limitación, costes de tribunales, honorarios de abogados, costes relacionados con la entrega de venias y costes de procuradores, etc.) y comisiones asociadas a honorarios no legales destinados al recobro serán abonados por las Entidades. En caso de que los honorarios o cualesquiera otros costes o gastos de procesos que se encuentren en curso en la Fecha de Transmisión no puedan determinarse hasta después de esta, SAREB procederá a realizar una distribución proporcional de dichos costes y gastos y podrá reclamar a las Entidades la cantidad que les corresponda."

Por tanto, de la interpretación literal de las mencionadas cláusulas queda definido que cuando los Costes Legales de los procedimientos iniciados antes de la Transmisión de Activos fueran determinables a la fecha de la Transmisión, sería LIBERBANK la que deba haberse cargo de ellos frente a SAREB.

QUINTO. -Siguiendo con los motivos de impugnación denuncia UNICAJA BANCO, S.A. "la improcedencia de la reclamación subsidiaria contra LIBERBANK, S.A.",afirmando que la estimación de la pretensión principal ha conducido a que no fuera analizada la pretensión subsidiaria contenida en el procedimiento, por lo entiende que también esta pretensión subsidiaria habrá de ser desestimada.

La sentencia apelada estima la acción principal formulada por la SAREB y el Juzgador a quo no entra por consiguiente a la petición subsidiaria formulada, por lo que no resulta posible su impugnación.

SEXTO. -Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por PROCESA RECUPERACION DE ACTIVOS, el mismo pivota sobre los siguientes motivos de impugnación:

1º.- Vulneración de los artículos 5 y 30 de la Ley 9/2012 y 10 , 11 , 13 , 14 y 15 del Real Decreto 1559/2012 de 15 de noviembre , e interpretación errónea del Contrato de Transmisión de Activos de 25 de febrero de 2013;y así, afirma que se impugna el pronunciamiento realizado por el Juzgador de instancia relativo a que debe ser LIBERBANK quién abone a PROCESA las cantidades por ésta devengadas en concepto de honorarios por los servicios prestados a SAREB. entendiendo que el pago de las cantidades adeudadas corresponde a la reconvenida SAREB, PROCESA se adhiere en este punto a las manifestaciones efectuadas por LIBERBANK en el recurso interpuesto contra esta misma Sentencia.

Al ser idéntica la impugnación de este motivo del recurso al formulado por UNICAJA, la Sala da por reproducidos los argumentos esgrimidos en la resolución de este motivo de impugnación formulado por UNICAJA.

2º.- "Error en la valoración de las pruebas periciales aportadas al procedimiento";y ello porque como sostuvo en su escrito de contestación a la demanda, con amparo en la prueba pericial aportada la actora pretende reducir significativamente el importe que le es adeudado, con base en dos argumentos; de una parte, a), según dice, que todos los procedimientos han sido facturados como si en ellos se hubiera producido adjudicación de inmuebles; y de otra, b), que todos los procedimientos han sido facturados como terminados, cuando todos ellos se encontraban en trámite.

El artículo 348 L.E.C. establece que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica",precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales. Esta libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90). Asimismo, en relación con la prueba pericial deben de seguirse las siguientes pautas de aplicación: 1º) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundado que otro: ( STS 10 de febrero de 1.994). 2º) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989). 3º) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995). 4º) También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997).

No es la primera vez que nos enfrentamos a informes periciales contradictorios y recíprocamente excluyentes, o ante críticas descalificadoras al informe de contrario basándose en las afirmaciones del propio que se toma por axiomas incontrovertibles.

Desde lo anterior ante la existencia de varios informes el Tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009: "La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada",en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009. En el supuesto de informes periciales contradictorios, conforme a la reiterada jurisprudencia, el Tribunal puede decidirse por el dictamen que estime más conveniente y objetivo para resolver la contienda procesal ( SAP Madrid, Sección 11ª, 13 de abril 2012, recurso 206/2011).

Y así, descendiendo al supuesto enjuiciado, el Juzgador de instancia razona de forma acertada las razones por las que se decanta por el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandante, criterio que es íntegramente compartido por este Tribunal de apelación, sin que se observen apreciaciones ilógicas o contrarias a la sana crítica, motivo por el cual también este motivo de impugnación está abocado al fracaso, dando por reproducidos estos argumentos a fin de evitar repeticiones innecesarias.

SEPTIMO. -Por último y por lo que se refiere a la "incongruencia de la sentencia al valorar el importe que se considera excesivo en las juras de cuentas",afirma que el fundamento jurídico quinto de la sentencia procede a fijar en 332.144,86 € el importe de honorarios supuestamente excesivos, facturados y cobrados por las juras de cuentas, y lo hace el Juzgador a pesar de que en la Audiencia Previa la parte actora señaló que ese importe era erróneo, siendo la cifra correcta de 145.760,59 €.

Añade al respecto que la sentencia manifiesta que "este juzgador no aprecia el error aducido",fijando el importe de este concepto en los ya citados 332.144,86€ que se invocaban en la demanda y en el informe pericial, haciendo caso omiso de la rectificación efectuada en la audiencia previa por la parte actora, y entiende que la manifestación efectuada en la audiencia previa tiene el efecto de un desistimiento parcial de la reclamación efectuada, hasta la cantidad de 145.760,59€, acto para el que el demandante se encontraba plenamente facultado en dicho trámite procesal, no pudiendo el Juzgador rechazar el desistimiento parcial que implica la reducción de la cuantía, basándose para ello en que no aprecia el error aducido.

La sentencia que es objeto del presente recurso de apelación declara entre otros pronunciamientos, que el Contrato de Prestación de Servicios firmado entre BCM, LIBERBANK y PROCESA es plenamente aplicable a la relación entre PROCESA y SAREB, siendo PROCESA la única que tuvo relación contractual con SAREB y la única legitimada para reclamar a SAREB los honorarios derivados de procedimientos judiciales relativos a activos transmitidos por LIBERBANK a SAREB; que los honorarios devengados por PROCESA ascienden a la cantidad de 5.191.965,34 euros (más IVA); de los que 2.870.613,12 euros (más IVA) corresponden a procedimientos antes de la Fecha de Transmisión y 2.321.352,22 euros (más IVA) corresponden a procedimientos iniciados después de la Transmisión de Activos, según lo expuesto en el Hecho Sexto de este escrito; que la cantidad de 508.597,94 euros abonada por SAREB en las Juras de Cuentas firmes fue abonada a nombre de PROCESA, así como que esos 508.597,94 euros honorarios abonados por SAREB en las Juras de Cuentas firmes fueron excesivos en 332.144,86 euros; condenando en virtud de lo anterior a PROCESA a reintegrar a SAREB los 332.144,86 euros por honorarios excesivos; y por tanto, haber lugar a la compensación judicial entre la cantidad que PROCESA debe a SAREB por los honorarios excesivos (332.144,86 euros) y la cantidad total, IVA incluido, que SAREB debe a PROCESA por honorarios relativos a procedimientos iniciados después de la Transmisión de Activos (2.663.105,59 -IVA incluido).

Posteriormente SAREB solicitó la aclaración y complemento de la sentencia en lo relativo a a la correcta determinación del tipo de procedimiento instado, omisión de pronunciamiento sobre la desestimación de la reconvención y omisión de pronunciamiento de intereses, lo que se verificó por Auto de fecha 16 de septiembre de 2022.

El visionado del soporte audiovisual de la Audiencia Previa pone de manifiesto que SAREB puso en conocimiento del Tribunal unos hechos de nueva noticia que no suponían, a su juicio, una alteración, sino una modificación del petitum, y que estos hechos eran los siguientes:

i).- Las Juras de cuentas que han devenido firmes y han supuesto consignaciones y pagos que ha hecho SAREB a los Letrados desde la presentación de la demanda hasta la ampliación del informe pericial presentado el 29 de abril de 2021 con la contestación a la reconvención de PROCESA.

ii).-Las Juras de Cuentas que SAREB ha consignado en los distintos procedimientos instados por los Letrados desde el 29 de abril hasta el 17 de noviembre de 2021.

Añadía que todavía quedaban al menos 23 Juras de Cuentas que todavía no son firmes y que pudieran modificar también las cantidades recogidas en el suplico.

Y que también hay hechos que ha conocido SAREB y son las 29 facturas que han presentado PROCESA y LIBERBANK, de las que SAREB no tenía conocimiento, y que suponen una modificación de la cuantía que se recogen en la actualización del Informe Pericial de 16 de noviembre de 2021.

Afirma igualmente que en el suplico de la demanda había tres erratas y que en concreto eran las siguientes:

*.- En el punto ii) donde se dice "procedimientos en curso"se quería poner "procedimientos iniciados antes de la fecha de transmisión";

*.- En el punto iv) donde se fija la cantidad de 332.144,86 €, debe decir la suma de 145.760,59 €.

*.- Y en el punto v) donde dice "procedimientos en curso",debe decir "iniciados antes de la fecha de transmisión".

Y añadía que aportó el 16 de noviembre de 2021 la actualización del Informe Pericial descontando estas cifras de las Juras de Cuentas a las cifras que SAREB debe a PROCESA.

La parte demandada alegó al respecto que las actualizaciones debían hacerse en ejecución de sentencia y no en ese momento procesal.

Por el Juzgador a quo se manifestó que las erratas que había en el suplico de la demanda puestas de manifiesto por la parte demandante, se podían rectificar, pero que lo que no podía admitirse es ir actualizando las deudas, y un hecho nuevo no podía modificar el suplico, en definitiva, que solo se podía admitir en cuanto a la rectificación de errores materiales, pero no se admitió la alteración del suplico de la demanda que se mantiene.

Contra esta resolución dictada in voce por el Juzgador de instancia, SAREB formuló recurso de reposición, del que se dio traslado a LIBERBANK que manifestó que había que determinar cuál es el objeto que quedó determinado en la demanda y en la contestación, añadiendo que la demandante no tendría que haber liquidado en la demanda, y que en definitiva, no se pueden ir actualizando a lo largo del procedimiento, esto es, no se podían ir actualizando las Juras de Cuentas; y en el traslado conferido a PROCESA, ésta manifestó que se adhería a las manifestaciones de LIBERBANK, siendo en el momento de ejecución de sentencia cuando se vayan liquidando las cantidades y que en cualquier caso una errata de 332.144,86 euros a 145.760,59 € era bastante relevante; postura igualmente mantenida por la defensa de los Letrados codemandados.

El Juzgador a quo desestimó el recurso de reposición insistiendo en que se pueden rectificar las erratas, porque no hay cambio, y por lo tanto se pueden admitir, pero no se pueden ir actualizando deudas, y tampoco se puede hacer en ejecución de sentencia porque están prohibidas las sentencias con reserva de liquidación; en definitiva, que solo se puede admitir en cuanto a la rectificación de errores, pero no la actualización que depende del éxito o no de las Juras de cuentas.

SAREB formuló la correspondiente protesta a los efectos de la segunda instancia.

Expuesto lo anterior, le asiste la razón a la parte recurrente. Si observamos el suplico de la demanda en el punto iv) se dice literalmente "Declare la compensación judicial entre la cantidad que PROCESA debe a SAREB por los honorarios excesivos (332.144,86 euros) y la cantidad total, IVA incluido, que SAREB debe a PROCESA por honorarios relativos a procedimientos iniciados después de la Transmisión de Activos (2.663.105,59 -IVA incluido);y la petición efectuada por SAREB en el acto de la Audiencia Previa era que en el citado punto iv) "donde se fija la cantidad de 332.144,86 €, debe decir la suma de 145.760,59 €.",rectificación que fue admitida por el Juzgador de instancia, tal y como ha quedado acreditado con el visionado del acto de la Audiencia Previa, y por ello debe estimarse el recurso de apelación en este punto y en la forma que se dirá en el fallo de esta resolución.

OCTAVO. -Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por PROCESA, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada, costas que sí se impondrán a UNICAJA BANCO, S.A. al ser íntegramente desestimado su recurso de apelación.