Sentencia Civil 248/2024 ...o del 2024

Última revisión
12/09/2024

Sentencia Civil 248/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 120/2024 de 30 de mayo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 30 de Mayo de 2024

Tribunal: AP Madrid

Ponente: AMPARO CAMAZON LINACERO

Nº de sentencia: 248/2024

Núm. Cendoj: 28079370142024100242

Núm. Ecli: ES:APM:2024:8155

Núm. Roj: SAP M 8155:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.013.00.2-2022/0000433

Recurso de Apelación 120/2024

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Aranjuez

Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 55/2022

APELANTE:Dña. Paulina

PROCURADOR D. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE

APELADO:AVON COSMETICS, SAU

PROCURADORA Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. AGUSTÍN GÓMEZ SALCEDO

En Madrid, a treinta de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario (Dcho. al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 55/2022 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Aranjuez, en los que aparece como parte apelante Dña. Paulina representada por el Procurador D. EDUARDO JOSE MANZANOS LLORENTE y defendida por el Letrado D. MIGUEL IGLESIAS GARCIA y como parte apelada AVON COSMETICS, SAU representada por la Procuradora Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS y defendida por la Letrada Dña. LAURA DELGADO DE LOS REYES, con intervención del MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 04/04/2023.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Aranjuez se dictó Sentencia de fecha 04/04/2023, cuyo fallo es del tenor siguiente:

"FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Paulina, contra AVON Cosmetics, S.A.U., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella por la actora y con imposición a la actora de las costas derivadas del presente procedimiento."

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dña. Paulina al que se opuso la parte apelada AVON COSMETICS, SAU y MINISTERIO FISCAL y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 28 de mayo de 2024.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-La demandante, doña Paulina, interpuso demanda de juicio ordinario sobre tutela del derecho al honor contra Avon Cosmetics S.A.U., por intromisión ilegítima en el derecho fundamental, por incluir sus datos registrados en fichero de morosos Asnef por una supuesta deuda de 159,45 euros, alegando que en el transcurso de gestiones realizadas ante entidades bancarias descubrió que sus datos habían sido incorporados en ficheros de solvencia patrimonial, resultándole imposible realizar algunas de tales gestiones por este motivo, ante lo cual, ejercitó su legítimo derecho de acceso al fichero de morosos Asnef descubriendo que, efectivamente, le habían incluido en el fichero por una supuesta deuda impagada por importe de 159,45 euros, con fecha de alta 25 de julio de 2018 y fecha de primer y último vencimiento 23 de abril de 2018, lo que le fue confirmado por la entidad Equifax el 24 de marzo de 2021, habiendo sido incluida, al margen de las discrepancias sobre los precios aplicados que derivaron en reclamaciones, sin efectuar la demandada un requerimiento previo de pago con preaviso o advertencia de inclusión al menos 30 días antes de esta, como exigen los artículos 38.1.c) y 39 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, constituyendo la publicación de la deuda en el fichero una intromisión ilegítima en su honor, ya que implica imputarle el incumplimiento de una obligación pecuniaria, cuando no ha sido requerida de pago advirtiéndole de inclusión en el registro de morosos en caso de impago, con el descrédito que ello supone respecto a su fama, además de atentar a su propia estimación y de lesionar su dignidad.

Solicitó que se declare que la entidad demandada ha cometido una intromisión ilegítima en el honor de la demandante por incluir y mantener sus datos registrados en el fichero de morosos Equifax y que se requiera a la entidad demandada para que proceda a la cancelación de la referida inscripción de deuda, así como se condene a dicha demandada a indemnizarle por daños morales en suma de 4.000 euros por la exposición a todo aquel que quiso consultar el registro durante los 42 meses de permanencia en este, habiendo sido consultado en los últimos seis meses por dos entidades, Club Internacional (22 de marzo de 2021) y Bankia (30 de octubre y 6 y 12 de noviembre de 2020).

Acompañó como documento número 1 respuesta de Equifax a su solicitud de acceso a los datos del fichero Asnef de 21 de marzo de 2021, a la que se adjuntaba los datos del fichero constatando una deuda con Avon Cosmetics S.A.U, por importe de 159,45 euros, con fecha de alta 25 de julio de 2018, producto "otros", fecha primer y último vencimiento impagado 23 de abril de 2018, visualización 25 de julio de 2018, y cuatro consultas, una del Club Internacional el 22 de marzo de 2021 y otras tres más realizadas por Bankia el 30 de octubre y el 6 y 12 de noviembre de 2020.

SEGUNDO.-La entidad demandada fue declarada en situación de rebeldía procesal.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal compareció dentro del plazo para contestar la demanda.

CUARTO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda y condena a la demandante al pago de las costas causadas y ello con los fundamentos siguientes:

"(...). Parece hacer ver la propia actora, del contenido de su escrito de demanda, que sí se han cumplido los otros dos requisitos, el de que la deuda sea cierta, líquida, vencida y exigible, y que no tenga una antigüedad superior a 6 años. Señala la actora en su demanda "Más allá de las discrepancias sobre los precios aplicados que derivaron en las reclamaciones que serán sustanciadas en el momento procesal oportuno, para lo que se designan en este momento los archivos de los sistemas de atención al cliente de la demandada", y asimismo señala "Basa la actora su reclamación en la relación comercial existente entre demandante y demandada, en un contrato de arrendamiento de servicios existente entre ambas partes, en concreto de prestación de servicios comerciales". Si bien de las manifestaciones de la actora en su demanda se deduce que existió entre las partes una relación comercial de prestación de servicios, ningún documento se aporta en este sentido por la actora, lo que acredita que la misma reconoce que existe una deuda con Avon Cosmetics, SAU, y lo que alega es que la ahora demandada no le requirió de pago, pero no concreta la actora cuál sea el origen de la deuda. Siendo que la demandada no ha contestado a la demanda, no puede darse por acreditada la falta de requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero de morosos, pero si ya la actora señala la deuda como deuda cierta, líquida, vencida y exigible, es porque tiene conocimiento de la misma. No ha aportado contrato origen de la deuda que pudiera determinar no sólo el origen de la deuda sino también si existía en el contrato la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos (si bien, como se señalará en el siguiente ordinal, no se había publicado la Ley Orgánica). No consta acreditado por la actora que haya intentado abonar la deuda de la que, según alega, ha tenido conocimiento de su inclusión en el fichero de morosos el 24 de marzo de 2021, siendo que en dicha fecha se apercibe, según alega, que consta de alta como deudora en el fichero de morosos desde el 25 de julio de 2018, siendo que la fecha del primer y último vencimiento impagado es el 23 de abril de 2018, lo que determina que el 23 de abril de este año 2023, y por el transcurso de 5 años, los datos personales de la ahora actora serán en todo caso suprimidos o dados de baja, haya o no pagado la deuda. Consta que los datos han sido consultados por la entidad Bankia tres veces, la primera el 30 de octubre de 2020, la segunda el 6 de noviembre de 2020 y la tercera el 12 de noviembre de 2020, y la entidad Club Internacional ha consultado los datos el día 22 de marzo de 2021. Alega la actora que no podía realizar algunas gestiones bancarias y es cuando descubrió que sus datos se habían incorporado al fichero de morosos. Sin embargo resulta fuera de lógica que en el transcurso de casi tres años, desde julio de 2018 hasta marzo de 2021, no haya tenido dificultades la actora para realizar gestiones bancarias, cuando ya en el año 2020 la entidad Bankia consulta los datos del fichero.

(...). En todo caso, y en relación al requisito de previo requerimiento de pago, haciendo constar la posibilidad de inclusión en el fichero de morosos, tal requisito viene contemplado en el artículo 20 c) de la L.O.3/18, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales , que señala como requisito "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe. La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo". Sin embargo, dicha Ley entró en vigor el día 6 de diciembre de 2018, por lo que, cuando la ahora demandada incluye los datos de la actora en el fichero de morosos, 25 de julio de 2018, no existía todavía dicha obligación. No constando, por tanto, que la inclusión de los datos de la actora en el fichero de morosos haya producido una vulneración en su honor, es por lo que procede la íntegra desestimación de la demanda, con imposición a la actora de las costas del presente procedimiento, al haber visto rechazadas sus pretensiones".

QUINTO.-La demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando como motivo de impugnación de sus pronunciamientos:

Incorrecta aplicación de la normativa relativa a los ficheros de solvencia patrimonial. Es aplicable, como se argumentó en la demanda, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y, respecto de la cuestión litigiosa, el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y, en concreto, el artículo 38 de citado reglamento, que exige el requerimiento previo de pago con el preaviso de inclusión de datos en el fichero de morosos que, en este caso, nunca tuvo lugar y se produjo vulneración del derecho al honor de la demandante, de modo que la sentencia debe ser revocada para estimar íntegramente la demanda.

SEXTO.-La demandada se persona en el procedimiento y se opone al recurso de apelación alegando:

1.- Inadmisibilidad del recurso por no cumplir los requisitos del artículo 458.2 de la LEC.

2.- Correcta valoración de la prueba y correcta aplicación del derecho material y jurisprudencia aplicable al caso. De la demanda resulta que la demandante conocía la existencia de la deuda y había sido requerida de pago. Además, no ha sufrido perjuicio alguno.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia razonando que, si bien no se acreditó el requerimiento de pago con advertencia de inclusión en el fichero en el contrato o en el momento del requerimiento de pago, no era exigible la obligación por no estar en vigor el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018.

SÉPTIMO.-La causa de inadmisibilidad del recurso de apelación alegada en el escrito de oposición de la demandada no concurre.

El artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece los requisitos que debe cumplir el escrito de interposición del recurso de apelación, en el que "el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna"; lo que constituye un presupuesto imprescindible para que el tribunal pueda dar la respuesta que impone el artículo 465.5 al disponer que "(e)l auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461", siendo así que, en el supuesto presente, esas exigencias mínimas se cumplen, dado que se impugna el fallo que desestima íntegramente la demanda, se cita la sentencia recurrida y se hace exposición de la alegación en que fundamenta la impugnación de la sentencia, la norma aplicable y la prueba del incumplimiento de los requisitos exigidos por dicha norma.

OCTAVO.-Debe partirse, en efecto, de que no es aplicable al presente supuesto, a la vista de la fecha de alta de los datos en el fichero de morosos, la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales, por no hallarse entonces en vigor, pero sí lo era, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

El requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos venía impuesto por el artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que seguirá vigente, además, en lo que no se oponga a la nueva Ley, hasta que se desarrolle reglamentariamente la Ley Orgánica 3/2018.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 945/2022, de 20 de diciembre, argumenta:

"(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018, cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar."

De ello resulta que, bajo la vigencia de la Ley Orgánica 15/1999 y Real Decreto 1720/2007, ya era exigible el requerimiento de pago previo a la inclusión de los datos de la deuda en el registro de morosos y, además, con advertencia de la inclusión en el caso de impago y ello no se había realizado por la demandada en este supuesto, pues la mención a las reclamaciones a que se refería la demandante en la demanda iban dirigidas a poner de relieve discrepancias respecto de la deuda, sin suponer en absoluto haber sido advertida en tales reclamaciones de la inclusión en el registro.

El artículo 38.1.c del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007, bajo el título "requisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

El artículo 39 del mismo Reglamento, bajo el título "información previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

Este último precepto exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento, y si bien el nuevo artículo 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se proporcione en alguno de los dos momentos "en el contrato o en el momento de requerir el pago", por lo que ahora se entiende sustituido el artículo 39 del reglamento por el artículo 20 de la LO 3/2018, en el supuesto litigioso era requisito exigido por el artículo 39 del reglamento realizar la advertencia sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momento de requerir de pago.

Respecto del requerimiento de pago, el hecho de que el artículo 29 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no estableciera el requisito del requerimiento de pago, no determinó que la regulación del artículo 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario y se entendió aplicable.

Así resulta, además, de la STS 945/2022 al señalar literalmente que: "(...) sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la LO 3/2018 (...)", de modo que era exigible conforme al artículo 39 del reglamento.

El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007) y advertirle de inclusión caso de impago y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art. 38.3 de dicho reglamento.

NOVENO.-Aplicando tales criterios, debe señalarse que, en este caso, la demandada no alegó en la contestación a la demanda, dada su situación de rebeldía procesal, hecho alguno relativo al requerimiento de pago previo con advertencia a la deudora de inclusión de sus datos en el registro de morosos.

No existe, por tanto, prueba alguna sobre el cumplimiento por la demandada de los requisitos exigidos para que proceda la inclusión de los datos de un deudor en fichero relativo al cumplimiento de obligaciones dinerarias, pues aunque pueda darse por afirmada por la demandante por el tenor de su demanda, la existencia de una deuda cuando se incluyeron los datos de la demandante en el fichero de morosos, no puede tenerse por acreditado el requerimiento de pago de la deuda con la advertencia de que caso de no ser atendido el pago daría lugar a su posible inclusión en fichero de tal clase; advertencia que no resulta ni del requerimiento de pago porque la demandada, obligada a ello por las normas de la distribución de la carga de la prueba, no lo acreditó, ni tampoco del contrato que pudiera haberse celebrado por las partes en su día porque no se aportó al procedimiento; y la demandante negó en la demanda haber sido requerida de pago con advertencia de inclusión en el fichero en caso de impago, por lo que no puede darse por acreditada la realización del requerimiento previo de pago con la advertencia de inclusión en el fichero exigido reglamentariamente.

DÉCIMO.-Es cierto que el presente es un procedimiento que no tiene por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor del demandante porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratado como moroso, sin serlo.

En torno al carácter funcional del requerimiento de pago y a la existencia de lesión del derecho fundamental objeto del presente procedimiento, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2024 (rec. 641/2023) reitera la doctrina precedente y señala:

3.- Decisión de la sala. El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honor frente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.

En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:

«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre ; 740/2015, de 22 diciembre )».

Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y el carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.

El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y, ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».

La sentencia 563/2019, de 23 de octubre , en un caso de falta de constancia de la realización del requerimiento previo, rechazó la existencia de intromisión ilegítima en el honor del deudor cuyos datos habían sido comunicados al fichero por el impago de la deuda derivada del uso de una tarjeta de crédito, cuyas condiciones de pago se habían novado hasta en siete ocasiones ante el impago del deudor, que siempre incumplió las nuevas condiciones establecidas para facilitarle el pago, por lo que el recurrente no se vio sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero. En este caso, el requerimiento había perdido su finalidad, ya que no era necesario para que el interesado tuviese plena certeza de la deuda ni podía considerarse que la inclusión de sus datos en el fichero fuera sorpresiva.

En el caso de la sentencia 609/2022, de 19 de septiembre , antes citada, existían seis anotaciones por impagos anteriores a la que era objeto del procedimiento y otras seis posteriores. Se entendió que el afectado se encontraba en situación de insolvencia, por lo que se entendió que los eventuales defectos del requerimiento no podían sustentar la vulneración del derecho al honor en que se sustentaba la demanda.

La reciente sentencia 1821/2023, de 21 de diciembre , en un caso en el que los datos personales del demandante eran objeto de tratamiento en un sistema de información crediticia por varias deudas impagadas, declaró que la Audiencia Provincial, que solo había tomado en consideración tal circunstancia para moderar la cuantía de la indemnización, «no extrae de dicha declaración la consecuencia coherente con dicha jurisprudencia: la improcedencia de considerar vulnerado el derecho al honor del demandante aun asumiendo que no concurriera la garantía de recepción del requerimiento de pago previo».

4.- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado: «Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».

En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias y sus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.

No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor.

La anterior doctrina no resulta aplicable en el supuesto presente por cuanto los presupuestos difieren sustancialmente de los concurrentes en las sentencias del Tribunal Supremo recogidas en la de 11 de enero de 2024 que se acaba de transcribir, pues, en el caso que analizamos, no se estima acreditada la advertencia de inclusión en fichero relativo a cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias en caso de impago, por lo que debe reputarse incorrecta la cesión de datos de carácter personal de la demandante al fichero de impagados y debe afirmarse la lesión al derecho fundamental del honor que imputaba la actora a la demandada por su inclusión y mantenimiento de datos de morosidad en el registro Asnef, ya que ha sido tratada como morosa sin ser advertida de que ello sucedería en caso de impago, ni en el contrato porque no se ha aportado al procedimiento, ni en el requerimiento de pago porque no constan los términos en que realizaron las reclamaciones que refiere la demanda, siendo indiferente si se causaron o no problemas en la gestión bancaria de la demandante.

En consecuencia, ha existido intromisión en el honor del demandante por lo hasta ahora expuesto, pues es la única deuda registrada, las consultas de los datos del fichero son realizadas por dos entidades, la segunda de financiación y una de ellas en varias ocasiones, y no fue advertida en momento alguno la demandante de que su impago posibilitaría la inclusión de los datos en el registro.

UNDÉCIMO.-Finalmente, la demandante ha pretendido, aparte de la declaración de vulneración de su derecho fundamental al honor, la medida de cesación de la inclusión de la deuda en el registro, aun cuando a fecha actual ya habrá sido cancelada por transcurso de su plazo máximo, así como una indemnización por daño moral por la inclusión en el fichero de morosos, y dado que por su naturaleza es susceptible de provocar no solo la vulneración del derecho al honor sino también daños, tanto morales como patrimoniales, y que el perjuicio se presume que se produce por el solo hecho de la intromisión ilegítima (el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 prevé que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima" tratándose de presunción iuris et de iure - sentencia del Tribunal Supremo 81/2015, de 18 febrero y posteriores-), atendido el tiempo de exposición de los datos en el fichero (42 meses a la fecha de la demanda) y el alcance de su divulgación en función de las consultas llevadas a cabo por las entidades asociadas en los últimos seis meses que precedieron a la demanda (dos entidades, una de ellas en una ocasión y la otra en tres ocasiones), que son elementos que la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha considerado relevantes, ya que responden a los criterios legales previstos en el artículo 9.3 de la LO 1/1982 (por todas SSTS nº 597/2024 y 598/2024, ambas de 6 de mayo, y las que en ellas se citan), procede fijar la indemnización de 3.000 euros, más ajustada al daño que la reclamada en la demanda.

La pretensión subsidiaria de la demanda ("o en su defecto aquella cantidad que S. Señoría entienda adecuada en base a la difícil cuantificación de un daño moral genérico") carece de contenido por no determinar una específica cuantía indemnizatoria, lo que contraviene los artículos 219 y concordantes de la LEC.

DUODÉCIMO.-Por lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser estimado en parte y revocada la sentencia recurrida para estimar parcialmente la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 de la LEC).

DECIMOTECERO.-Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARen parte el recurso de apelación interpuesto por doña Paulina, representada por el procurador don Eduardo José Manzanos Llorente, contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Aranjuez (juicio ordinario de tutela del derecho fundamental al honor nº 55/2022), REVOCARla referida resolución, ESTIMARen parte la demanda interpuesta por doña Paulina contra Avon Cosmetics S.A.U., DECLARARque la inclusión de la actora en los ficheros de solvencia patrimonial Asnef-Equifax ha supuesto una vulneración de su derecho al honor, debiendo llevar a cabo la demandada las acciones necesarias para cancelar los datos de morosidad de la actora incluidos en el fichero Asnef-Equifax si todavía persisten y CONDENARa la demandada a abonar a la actora la suma de 3.000 euros como indemnización por daños morales, e intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC a partir del dictado de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación en parte del recurso respecto a doña Paulina, determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, si concurren los requisitos previstos en los artículos 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción vigente dada en el Real Decreto Ley 5/2023, de 28 de junio, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o "buzón" del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta:« 2649-0000-00-0120-24»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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