Sentencia Civil 664/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1158/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de doña Guadalupe, contra la sentencia 20 de junio de 2022, recaída en los autos nº 834/2021, que desestima la demanda de modificación de las medidas definitivas don Higinio, y estima parcialmente la demanda reconvencional de doña Guadalupe, mantiene el uso de la vivienda familiar a la madre durante dos años transcurrido el plazo se extinguirá la atribución de uso. No hace pronunciamiento en costas

Se alega como motivos del recurso: primero, nulidad de pleno derecho de la sentencia por infracción procesal de las normas reguladoras de la sentencia; segundo, error en la valoración de la prueba, en relación con la atribución del uso de la vivienda familiar; tercero, vulneración del art. 142 y ss. del CC procedencia del aumento de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad, y carentes de independencia económica. Una vez extinguido el derecho de uso de la vivienda familiar en la que reside la madre; cuarto, vulneración del art. 394 de la LEC, procedencia de la condena al Sr. Guadalupe de las costas causadas a mi patrocinada en la instancia al haber visto rechazadas todas sus pretensiones.

Solicita que se estime el recurso de apelación, y acuerde declarar la nulidad de actuaciones y ordene la retroacción del procedimiento al momento en que la nulidad fue producida y se complete la sentencia con los razonamientos y concreta motivación que han llevado a la Juzgadora a establecer la limitación temporal de la vivienda familiar a dos años, y de la implícita denegación de la petición deducida en la demanda reconvencional consistente en el aumento de la pensión de alimentos una vez que se extinga el derecho de uso de la vivienda a favor de la Sra. Guadalupe con quien conviven.

Subsidiariamente para el caso de que no se considere necesario la retroacción del procedimiento y se entre a decidir sobre el fondo, la revocación de la sentencia y que se acuerde en su lugar:

1º Se atribuya el derecho de uso de la vivienda familiar sita en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM000 chalet NUM001, a favor de doña Guadalupe, por el tiempo que prudencialmente fije el tribunal, se solicita por siete años desde el dictado de la sentencia que pudiera ser prolongado atendidas las circunstancias, o subsidiariamente hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

2º Se establezca para el momento de extinguirse el uso de la vivienda familiar a favor de los hijos, la pensión de alimentos con cargo al padre en la suma de 200 euros mensuales para cada uno de los hijos, que careciera de independencia económica y conviviera con la madre.

3º Se condene al Sr. Higinio al pago de las costas en la instancia.

Conferido traslado a la contraparte, por la representación de don Higinio se presenta escrito oponiéndose al recurso de apelación; contesta a las alegaciones de los motivos del recurso, e interesa que se confirme la sentencia, desestimando íntegramente el recurso de apelación, declarando que no se ha producido la nulidad de actuaciones alegada.

SEGUNDO. - En cuanto a la nulidad de actuaciones interesada.

Se insiste en la nulidad de actuaciones por infracción procesal del art. 218.1 y 2 de la LEC, en relación a la omisión del pronunciamiento oportunamente deducido, en cuanto a la fijación de pensión de alimentos a los hijos cuando se extinga la atribución del uso de la vivienda, y por falta de motivación, en la medida adoptada de atribución del uso de la vivienda por dos años; habiéndose solicitado complemento de la sentencia por escrito de la parte al amparo del art. 215 de la LEC, siendo denegado mediante Auto de 16 de septiembre de 2022t, acordando no haber lugar al mismo; por error valorativo de la prueba sobre la limitación temporal del derecho de uso de la vivienda; vulneración del art. 142 y ss. en la procedencia de la pensión de alimentos a los hijos, para el momento de extinguirse el uso de la vivienda familiar a la recurrente; vulneración del art. 394 de la LEC, por la procedencia de la condena al Sr. Higinio en las costas causadas a la recurrente con su demanda al haber visto rechazadas sus pretensiones.

Las razones alegadas no suponen una nulidad de actuaciones, en concreto de la sentencia, que constituye el objeto del recurso de apelación.

En cuanto a la falta de motivación, o a la omisión del pronunciamiento, recordando que " En la interpretación del artículo 24 de la Constitución Española - en el que, al fin, se basa el artículo 218, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2013, de 11 de marzo , recuerda que la motivación de las resoluciones judiciales constituye una exigencia derivada de dicho precepto - además del contenido en el artículo 120, apartado 3, del mismo texto -, en la medida en que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, para posibilitar el control de su corrección mediante el sistema de recursos ( STS de 4 de marzo de 2014, Rc. 66/2012 ).

Para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes a ella no les faculta a exigir que sea exhaustiva, en sentido absoluto, ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias, 196/2003, de 27 de octubre, 262/2006, de 11 de noviembre, y 50/2007, de 12 de marzo, aunque sí << que contenga las argumentaciones decisivas que permitan conocer la que constituye "ratio" de la decisión, para, en su caso, impugnarla, sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio ."

Sobre la falta de motivación de las resoluciones judiciales existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del TS que es recordada en la sentencia 171/2018, de 23 de marzo, que se recoge entre otras en STS 50/2019, de 24 -1-2019: " Una de las exigencias que recoge el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas, y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones se suele falta de motivación, cuando en realidad, esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 , la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez, y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión, ( STS de 14 de abril de 1999 ).

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada pero si debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE . ( STS 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). El TS ha aplicado también esta norma exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 , y 18 de noviembre de 2003 , entre otras muchas". Doctrina recordada en SSTS 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril ."

Aplicando la anterior doctrina, y examinada la resolución recurrida vemos como la sentencia motiva lo suficiente como para evitar la arbitrariedad judicial, y que la Sala pueda controlar las decisiones, evitando con ello una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española.

En cuanto a la omisión sobre el pronunciamiento deducido, para la fijación de pensión de alimentos a los hijos cuando se extinga la atribución del uso de la vivienda, teniendo en consideración la jurisprudencia de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el vicio de incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( STC 36/2006, de 13 de febrero), o en la contradicción del fallo con los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 y 208/1996), valorando "si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el artículo 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias. Examinada la resolución dictada ninguna incongruencia se aprecia por esta Sala, sin perjuicio de que no se comparta los motivos dados en el Fundamento Cuarto de la sentencia, y la resolución adoptada.

Con respecto a los motivos alegados sobre el error en la valoración, han de ser objeto del presente recurso de apelación, no dando lugar a la nulidad interesada ni a la retroacción del procedimiento.

El motivo del recurso debe de ser desestimado.

TERCERO. - Modificación de medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade " cuando así así lo aconséjelas nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges" El artículo 91 último párrafo que " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone " los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

La jurisprudencia exige como se pone de manifiesto en la STS de 27 de junio de 2011, y las posteriores que la desarrollan, unos requisitos necesarios, como insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO. - En cuanto al uso de la vivienda familiar

Se alega error en la valoración de la prueba a atribuir únicamente por dos años el uso de la vivienda familiar a doña Guadalupe, por considerar la parte recurrente que ella es el interés más necesitado de protección, en aplicación del art. 96.2 CC, cuya atribución de uso se solicitó en la demanda reconvencional durante el tiempo que prudencialmente se fije el tribunal, se solicita que sea por siete años desde el dictado de la sentencia, que pudiera ser prolongado atendidas las circunstancias, o subsidiariamente hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, como ahora se solicita en el recurso.

Insiste en que la demandada se encuentra en paro desde 2018, figura como demandante de empleo desde el 8-4-2018; tiene 52 años, carece de formación, no consta que tenga ahorros, ni es propietaria de otra vivienda; tampoco se acredita que tenga algún impedimento o enfermedad que le impide trabajar, habiendo trabajado en la entidad Real Madrid Club de Futbol, en ocasiones ha percibido prestación por desempleo o subsidio.

Los hechos alegados son ciertos y resultan acreditados, además, hay que añadir que los tres hijos conviven con la madre y son mayores de edad en la actualidad tienen Higinio 26 (nacido el NUM002-96), Encarnacion 21 (nacida el NUM003-2019), y Fermina de 20 años, (nacida el NUM004-2003), ninguno tiene independencia económica, solo el mayor ha terminado sus estudios y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Profesores, manifiesta también haber buscado trabajo en centros privados, sin éxito; Encarnacion estudia el Grado superior de Educación Infantil necesario para incorporarse a la vida laboral, y Fermina tiene pendiente terminar los estudios del Grado Técnico Superior de Enseñanza y Animación Socio deportiva. Los tres han tenido trabajos esporádicos de azafato en el Real Madrid.

Ninguna de las partes ha solicitado la liquidación del régimen económico matrimonial; las partes discuten la naturaleza de la vivienda familiar, la madre considera que hay una parte ganancial, y el padre manifiesta que es privativa, sin que sea el presente procedimiento de modificaciones de medidas al que corresponde declarar ni hacer ningún pronunciamiento sobre su naturaleza jurídica. Los hijos, en la actualidad mayores de edad, y la madre como la sentencia se divorció se dictó con fecha de 21-5-2007, es decir, algo más de 16 años, desde entonces la madre y los hijos, tanto siendo menores y corresponderles, como mayores han venido disfrutando del uso de la vivienda familiar; en la actualidad el padre manifiesta necesitar la vivienda por haberle reclamado su familia la que ocupa, titularidad de su madre y hermanos, por tener necesidad otro hermano de utilizarla.

En este supuesto concreto, valorada toda la prueba obrante y visionada la vista sin solución de continuidad, se acuerda que debe de confirmarse la sentencia, sin dar lugar a la ampliación del plazo concedido en sentencia, como pide la parte recurrente, teniendo en consideración el tiempo que han disfrutado de la vivienda desde que son mayores de edad los hijos, que se discute la naturaleza de la vivienda que fue familiar, y demás circunstancias que concurren, desde la sentencia de divorcio. Sin que proceda conforme a la nueva jurisprudencia, siendo los hijos mayores de edad, y teniendo cubiertas sus necesidades de habitación con la pensión de alimentos, mantener durante todo el tiempo solicitado por la recurrente en el uso de la vivienda, ni esperar a una liquidación de la sociedad legal de gananciales que por sus propios tramites puede alargarse, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes sobre la citada vivienda.

El motivo del recurso debe desestimarse.

CUARTO. - El aumento de la pensión de alimentos de los hijos mayores.

Se insiste en el motivo del recurso, que los hijos no cuentan con ninguna alternativa habitacional, y en la situación de cada uno de los hijos, que como hemos dicho anteriormente son tres, Higinio 26 (nacido el NUM002-96), Guadalupe 21 (nacida el NUM003-2019), y Fermina de 20 años, (nacida el NUM004-2003), ninguno tiene independencia económica solo el mayor ha terminado sus estudios y se encuentra preparando oposiciones al Cuerpo de Profesores, que al tiempo del recurso no había aprobado, reconociendo tener problemas para encontrar trabajo en centros privados por su carencia de inglés; ha trabajado de azafato en el Real Madrid, y últimamente en DIRECCION001; las hermanas también ha trabajado en el Real Madrid como azafatas, compaginándolo con sus estudios; las dos tienen pendiente terminar el Grado superior de Educación Infantil, o los estudios del Grado Técnico Superior de Enseñanza y Animación Socio deportiva. El padre abonaba al tiempo de la sentencia de instancia la cantidad de 816,12 euros de pensión de alimentos

Valorando la situación acreditada es evidente que en un futuro alguno de los hijos puede necesitar una nueva valoración de la pensión de alimentos, al dejar de tener la madre el uso del domicilio familiar, pero deberá de ser en ese momento en el que se ponderen las circunstancias que concurren y se fije la nueva pensión de alimentos con cargo al padre, no debiéndose de prever para un futuro la cuantía de los alimentos que puedan necesitar los hijos, porque se desconocen las circunstancias que concurrirán en ese momento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.2 142 145, y 146 del CC; por lo que no procede en este procedimiento fijar una nueva cuantía de alimentos, lo que sería un futurible con riesgo de no ser los alimentos proporcionales a la situación económica y caudal de cada progenitor ni a las necesidades reales de los hijos.

El motivo debe desestimarse.

QUINTO. - Costas en la sentencia de instancia.

En los procedimientos de familia no se aplica de manera literal el principio del vencimiento, en atención a las circunstancias que concurren, no obstante, desestimándose la demanda de don Higinio, y existiendo dudas de hecho y de derecho en las circunstancias expuestas, no se aprecia motivos para imponer las costas al demandante, a tenor de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC

El motivo del recurso debe decaer.

SEXTO. - Costas en la alzada

Desestimándose el recurso de apelación presentado por doña Guadalupe no procede imponer las costas procesales causadas, de este procedimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,