Sentencia Civil 272/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 20, Rec. 901/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO: Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Alcobendas en el Juicio Ordinario nº 415/17 por la que se declaró la nulidad del contrato de préstamo hipotecario con opción multidivisa de fecha 27 de abril de 2.007, condenando a la demandada Bankinter, S.A. a que le restituyese las cantidades resultantes de aplicar, desde la fecha de la puesta en vigor de la opción multidivisa, el índice de referencia Euribor más el diferencial pactado, con los intereses legales, así como a actualizar, de no haberse ya realizado, el capital pendiente de amortización, se formula por la condenada recurso de apelación.

El recurrente adujo, en definitiva, lo siguiente: 1º) Que el clausula multidivisa superaba el test de transparencia y por lo que no podía ser objeto del test de abusividad; 2º) Que el Banco cumplió con su obligación de dar a los clientes suficiente información pre y post-contractual de la operación y que, en cualquier caso, la escritura de préstamo la ofrecía abundantemente sobre el producto multidivisa contratado; 3º) Que la Sentencia de instancia, aunque concluyó que las cláusulas no eran transparentes, no llegó a analizar si existía desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, declarando, a pesar de ello, su abusividad; 4º) Que no existió desequilibrio alguno entre los derechos y obligaciones de las parte que determinase la nulidad de la cláusula multidivisa; 5º) Que no resulta aplicable al caso de autos la STS de 15 de noviembre de 2.017; 6º) Que habían prescrito las acciones para exigir la nulidad de las condiciones generales de la contratación y la de restitución de los efectos de la misma; y 7º) Que en todo caso los actores habrían incurrido en retraso desleal en el ejercicio de sus acciones.

SEGUNDO: Lo primero que debe apuntarse es que a pesar de resultar inaudible el CD que contiene la grabación del acto de Juicio, no procedía declarar la nulidad de actuaciones de oficio por esta Sala, desde el momento en que no se apreciaba que, a pesar de ello, se hubiese producido algún tipo de indefensión. Tampoco se considera que sea necesario visionarla para resolver lo que constituye el objeto del presente recurso.

No cabe duda que lo que hubiese manifestado el actor durante su interrogatorio podría ser relevante a la hora de valorar el tipo de información que pudo haber recibido por parte de la demandada antes de firmar el préstamo con cláusula multidivisa objeto del procedimiento, y lo que tendría que tenerse en cuenta para comprobar si, como se discute, la misma superaba suficientemente el control de transparencia al que podía ser sometido. Lo que ocurre es que la propia demandada, y, por ende, la posible mayor perjudicada por este asunto, vino a transcribir en su escrito de recurso (páginas 2 y 3), tras ser consciente del problema, lo que aquél manifestó durante el mismo y abogaba a favor de la tesis que sostenía, que no era otra que básicamente dicha cláusula superaba dicho control y que cumplió con su obligación de dar al actor suficiente información pre y post-contractual sobre sus características, riesgos y contenido de la operación. Extractó todo aquello que según ella había reconocido el actor durante el interrogatorio sobre la información recibida con relación al funcionamiento de la hipoteca multidivisa, no destacando nada más de lo allí consignado, luego se debía entender que nada añadió a lo extractado.

En cualquier caso, no podría atenderse a la petición de nulidad de la recurrente, formulada a raíz de dársele audiencia por esta Sala tras advertir la falta de audición de la grabación, al ser absolutamente extemporánea ( art. 228.1 de la LEC). Tendría que haberla planteado en su escrito de recurso.

TERCERO: La resolución del presente recurso pasa, en definitiva, por dilucidar si, como se declaró en la Sentencia de instancia, al actor no se le dio suficiente información acerca de los riesgos que suponía la contratación de un préstamo hipotecario con cláusula multidivisa, obviamente antes de suscribir el contrato, y más en concreto sobre si cualquier alteración o subida de la cotización de la divisa tomada como referencia, afectaba no sólo a la cuota mensual a abonar, y lo que no se discutía, sino también al importe del capital pendiente de amortizar.

Y por más que insista la demandada, no constaba que ofreciera a los actores una información clara sobre tal extremo, ni que la cláusula multidivisa fuese suficiente clara como para que pudieran ser conscientes de la carga económica que les suponía o que asumían al contratar el préstamo hipotecario modulado por la misma. No hizo el más mínimo esfuerzo por intentar acreditar qué tipo de información de manera verbal les proporcionó. Y al respecto, sólo consta que les entregase la solicitud de financiación que aportó como documento nº 2 de la contestación a la demanda y en la que nada se decía al respecto. No ha probado que les entregase también la oferta vinculante que aportó como documento nº 3. Esta última, ni estaba fechada ni en ella aparecía firma alguna de los actores. Obviamente toda esa información debería haberla proporcionado con anterioridad al cierre de la operación.

Aduce la recurrente que la propia escritura de préstamo multidivisa superaba el test de transparencia, pero nada más lejos de la realidad. Se dice que en su cláusula 1ª se especificaba que el préstamo se formalizaba en yenes; pero también, y en su primera frase, expresaba otra cosa, como era que "Bankinter, S.A. entregaba a la parte prestataria que recibe, un préstamo multidivisa de ciento cuarenta mil euros", y lo que podría dar lugar a confusión, al menos en cuanto al capital a devolver; y más, cuando a continuación se indicó que la parte prestataria "declara haber recibido del Banco el importe de este préstamo, en euros o en la divisa elegida ... reconociéndose deudora por dicha suma", y lo que descartaba cualquier posibilidad de que pudiera modificarse por la posible evolución de la cotización de la divisa de referencia. La cláusula 2ª se refería a las cuotas a abonar para amortizar el préstamo conferido y efectivamente estaban referidas a yenes, pero sólo se apuntó que si se modificase el tipo de interés o la divisa, "se ajustarán las cuotas mensuales constantes, a las que resulte de dicha variación". Es decir, que nada se dijo sobre el importe del capital a devolver y lo que podría dar lugar a pensar que no sufriría alteración alguna y como ya se desprendía de lo dicho en la 1ª. Y la cláusula 3ª, aunque expresara que "el tipo de interés inicial a este préstamo es en YENES", también y al principio se indicó que el préstamo devengaría intereses "sobre el principal pendiente de reembolso", sin hacer la más mínima alusión a que pudiere sufrir algún tipo de variación, ya fuera al alza o a la baja.

Se dice también que en la escritura se hizo constar con claridad que existía riesgo sobre que el tipo de cambio pudiese causar una variación en las cuotas o en el capital por lo expresado en su exponendo III, pero nada más lejos de la realidad. En primer lugar, ni siquiera era algo que se hubiese incluido en su propio clausulado financiero. Destaca la recurrente que se indica que "la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado". Pues bien, independientemente de la oscuridad de la frase, y de que no quedaba nada claro a qué se refería cuando hablaba del límite pactado, lo cierto era que la frase inmediatamente anterior, y con la que se iniciaba el citado exponendo III, aportaba aún más confusión al expresar que la parte prestataria "conoce y acepta que la sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente ni reducción del riesgo en vigor, salvo caso de efectiva amortización". Además, y al preceder esta frase a la anterior, parecía dar a entender que eso de que "el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado" y que según la recurrente era una clara advertencia de que la modificación del cambio de la divisa afectaba al capital a amortizar, sólo se produciría cuando se sustituyera la divisa por la que se hubiere inicialmente optado o en los sucesivos cambios.

Como se expone en la STS de 24 de mayo de 2.022, "las menciones estereotipadas y predispuestas por Bankinter, relativas al conocimiento de los riesgos por los prestatarios y a la exoneración de responsabilidad al banco, carecen de validez y eficacia. En la sentencia 47/2021, de 2 de febrero , con cita de numerosas sentencias anteriores, hemos considerado ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación, entre los que destaca el de la contratación con consumidores, resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con pasar a la firma del consumidor menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente, o eximiera al predisponente de facilitarle la información a que está obligado.

7.- En conclusión, no ha quedado acreditado en la instancia que se diera a los consumidores una información suficiente y adecuada sobre los riesgos básicos de este tipo de préstamo: que la evolución de la paridad entre la divisa y el euro podía determinar que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar pudiera no disminuir, o incluso incrementarse, pese al pago regular de las cuotas del préstamo; que la equivalencia en euros de la cuota de amortización del préstamo podía fluctuar tan drásticamente que les hiciera difícil afrontar su pago; y que esta fluctuación podía determinar una situación de infra garantía. La extensa jurisprudencia de esta sala sobre esta cuestión, resumida en la reciente sentencia 829/2021, de 30 de noviembre , nos exime de mayores consideraciones sobre esta cuestión. Y esta falta de información precontractual adecuada determina que las cláusulas cuestionadas no superen el control de transparencia".

En otro asunto resuelto por STS también de 24 de mayo de 2.022, se acogió la tesis de la demandada, pero por haber quedado acreditado en la instancia "que la información precontractual se prestó con antelación suficiente, un mes y medio antes de la formalización del préstamo; que esta información incluía una explicación de los efectos que la depreciación o devaluación de la divisa, en este caso el yen, podía tener no sólo respecto de las cuotas, sino también de capital; y que esta información precontractual se ilustró con unas simulaciones del pago de las primeras cuotas mensuales con variaciones en el tipo de cambio de la divisa y en el tipo de interés aplicable, y sus repercusiones tanto en la cuota de amortización periódica como en el capital pendiente de pago". Y nada de esto queda acreditado en autos.

Como se expresa en la STS de 19 de marzo de 2.019, "no solo es necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible", -y lo que no ocurría-, "sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas", y lo que tampoco.

CUARTO: El resto de las cuestiones planteadas en el extenso escrito de recurso presentado, pueden tener puntual, certera y suficiente respuesta con lo expresado en la Sentencia de 26 de septiembre de 2.019 de la Sección 28ª de la AP de Madrid que enjuició un contrato y un supuesto similar al presente -y de la que la recurrente debe tener sobrado conocimiento, al haber sido demandada en el procedimiento al que se refería-, y a lo que esta Sala se remite en aras de brevedad. Sólo apuntar que las alegaciones referentes a la posible prescripción de las acciones promovidas y sobre el retraso desleal en su ejercicio fueron extemporáneamente aducidas y por lo que ni siquiera podrán ser objeto de estudio a la hora de resolver el presente recurso ( art. 456 de la LEC).

En la referida Sentencia, se expuso lo siguiente:

"SEGUNDO.- Las cuatro primeras alegaciones del recurso de apelación (en las que se repite el ordinal tercero) deben ser rechazadas de plano en tanto que parten de una hipótesis que no es la que toma en consideración la sentencia apelada para la resolución del litigio.

En la primera de las alegaciones, la entidad recurrente analiza extensamente la naturaleza jurídica del préstamo multidivisa para rechazar que lleve implícito un derivado, que sea un instrumento financiero o que el servicio de cambio de moneda constituya un servicio de inversión, para rechazar la aplicación de la normativa MiFID y de la Ley del Mercado de Valores.

El esfuerzo alegatorio desplegado por el apelante resulta completamente inútil, porque la sentencia no aplica la normativa MiFID ni la Ley de Mercado de Valores. Por el contrario, se limita a declarar la nulidad de determinadas cláusulas que considera condiciones generales de la contratación por falta de transparencia material al no haber suministrado la demandada al prestatario la información precisa y completa para que pudiera conocer la transcendencia de las cláusulas multidivisa y su repercusión en el contrato.

Por lo demás, ya es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de fecha 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019) que , a partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de diciembre de 2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declara que los préstamo multidivisa no constituyen un producto o servicio de inversión y, en consecuencia, no están sujetos a la Ley de Mercados de Valores, modificando así su anterior doctrina contenida en la sentencia de 30 de junio de 2015 .

Lo anterior no excluye que el incumplimiento de los deberes de información exigibles a las entidades bancarias sea relevante, como después se analizará, para realizar el control de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores, como es el caso.

Mediante la segunda de las alegaciones se pone de manifiesto la imposibilidad de declarar la nulidad parcial por error en el consentimiento, conclusión que compartimos. El problema es que la sentencia apelada no ha apreciado vicio alguno del consentimiento, sino que ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas que integran condiciones generales de la contratación por su abusividad fundada en la falta de transparencia material.

Recordamos, una vez más, que la sentencia funda la nulidad de determinadas estipulaciones en el hecho de que la demandada no suministró al actor la información precisa y completa para que pudiera conocer la transcendencia de las cláusulas multidivisa y su repercusión en el contrato, añadiendo que la entidad bancaria no informó suficientemente y de forma clara de las características que tenía el contrato de préstamo que contrataba, de forma que desconocía los efectos que la fluctuación de la moneda podían provocar, sin que fuera suficiente la información prestada a través de internet, omitiendo facilitar información clara de que la conversión en divisas constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ni se efectuaron simulaciones de escenarios diversos de aplicación de distintas divisas, sin que se suministrara información sobre la influencia que los valores pudieran tener en las cuotas y en la amortización del préstamo y sin que tampoco se ofrecieran otros productos que tuviera la entidad.

Ni en la demanda se pretendía la nulidad de determinadas cláusulas por vicio del consentimiento, ni la sentencia así lo aprecia. Por el contrario, la resolución, conforme a lo pedido en la demanda, analiza el contrato desde el punto de vista del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

Por ello, es igualmente irrelevante la novedosa invocación de la caducidad de la acción que se introduce en la tercera de las alegaciones del recurso sobre la base de la particular apreciación del apelante, que considera estimada una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento ( artículo 1301 del Código Civil ), cuando la acción ejercitada y estimada en la sentencia es una acción de nulidad por abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación que, además, es imprescriptible.

En los supuestos de nulidad de condiciones generales de la contratación como consecuencia del ejercicio de una acción individual, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical, absoluta y, en consecuencia, la acción no queda sujeta al plazo de prescripción de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil , aplicable a los supuestos de anulabilidad y no a los de nulidad absoluta ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , 19 de febrero de 2016 y 31 de enero de 2018 ), sino que resulta imprescriptible (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras muchas).

La misma suerte desestimatoria y por las mismas razones debe correr la cuarta de las alegaciones del recurso (por error también se le asigna el ordinal tercero) por la que se sostiene que el demandante no ha sufrido error en el consentimiento. La sentencia no aprecia error alguno en el consentimiento del demandado por lo que, de nuevo, el esfuerzo alegatorio de la parte apelante resulta completamente superfluo.

TERCERO.- En la quinta de las alegaciones del recurso (reseñada como cuarta) el apelante sostiene que las cláusulas declaradas nulas superan el control de transparencia material y, en todo caso, no resultan abusivas.

1.- Control de transparencia

El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra ha sido ya analizado por el Tribunal Supremo, creando un sólido cuerpo de doctrina a partir de la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), lo que excusa de tener que elaborar razonamientos propios más allá del concreto examen del supuesto de hecho que se somete a la decisión de este Tribunal.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de marzo de 2019 , la jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

En este sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C- 92/11, caso RWE Vertrieb, párrafos 44 y 49 a 51, de 30 de abril de 2014, caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 , párrafo 70, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17 , caso OTP Bank.

También insiste en la importancia de la información precontractual la sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc , en su apartado 48 cuando declara:

"Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)".

En los apartados 49 de la sentencia Andriciuc y 74 de la sentencia OTP Bank el TJUE precisa cómo se concretan esas obligaciones de información en el caso de préstamos en divisas de modo que pueda entenderse que la cláusula supera el control de transparencia:

"En el presente asunto, por lo que respecta a los préstamos en divisas como los controvertidos en el litigio principal, es preciso señalar, como recordó la Junta Europea de Riesgo Sistémico en su Recomendación JERS/2011/1, de 21 de septiembre de 2011, sobre la concesión de préstamos en moneda extranjera (JERS/2011/1) (DO 2011, C 342, p. 1), que las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes, y comprender al menos los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda de curso legal del Estado miembro del domicilio del prestatario y de un aumento del tipo de interés extranjero (Recomendación A- Conciencia del riesgo por parte de los prestatarios, punto 1)".

Más concretamente, el apartado 75 de la sentencia OTP Bank y el apartado 50 de la sentencia Andriciuc, señalan que:

"... el prestatario deberá, por una parte, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos en relación con la divisa extranjera en la que se le concedió el préstamo. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C 186/16 , EU:C:2017:703 , apartado 50)".

Conforme a lo anterior, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara, respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas, que:

"El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

En similar sentido se pronuncia el apartado 3 del fallo de la sentencia dictada posteriormente en el caso OTP Bank.

Siguiendo la jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 30 de junio de 2015 , 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019 , ha explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto, señalando que:

"Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. [...] El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo".

Como resume la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019 :

"La jurisprudencia de esta sala, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las citadas sentencias del TJUE.

Esta línea jurisprudencial se inicia a partir de la sentencia 834/2009, de 22 de diciembre , y se perfila con mayor claridad a partir de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , hasta las más recientes sentencias 171/2017, de 9 de marzo , y 367/2017, de 8 de junio .

16.- En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

17.-Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

18.-A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

19.-Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación.".

Sobre la base de las anteriores premisas, el Tribunal Supremo en sus sentencias de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019 concreta la información sobre los riesgos que debe facilitarse al prestatario en esta clase de préstamos. Son los siguientes:

a) Riesgo de cambio derivado del juego de la moneda nominal del préstamo, en nuestro caso el franco suizo, respecto de la moneda funcional, el euro, en que se realizan efectivamente las prestaciones derivadas de su ejecución, esto es, la entrega efectiva del capital a los prestatarios y el pago efectivo por estos de las cuotas mensuales de amortización y, concretamente, el riesgo de que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo pueden provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe puede llegar a ser tan considerable que ponga en peligro su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

Esa información es necesaria para que los prestatarios puedan adoptar una decisión fundada y prudente y puedan comprender los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos, tal y como lo declaran las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank.

b) Riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisas del capital pendiente de amortizar por las oscilaciones del cambio de divisa, en tanto que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. La equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Por ello una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar, lo que puede conducir en un determinado momento a que el capital pendiente de amortizar en la moneda funcional, el euro, sea muy superior al que recibió el prestatario al tiempo de la celebración del contrato.

c) Riesgo de exigencia de garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal y de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias. En el caso de autos, la entidad prestamista se reserva el derecho a exigir garantías adicionales o de proceder a cancelar la parte excedida en caso de que, a su contravalor en euros, todas las disposiciones al cambio del día excedan en un 10% del límite actual del préstamo, previsión que se incluye dentro de la cláusula financiera segunda relativa a la amortización.

d) Riesgo de vencimiento anticipado del préstamo y de ejecución de la hipoteca como consecuencia de la fluctuación de la divisa por encima de ciertos límites, pese a pagar el prestatario las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, contemplándose expresamente en la escritura la posibilidad de vencimiento anticipado para el caso de que el contravalor en euros pueda ser superior al límite pactado.

En el supuesto de autos, no existió la información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, sin que conste que se les explicaran los riesgos a que hemos hecho referencia.

Por lo demás, como explicó la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , con expresa cita de las de 18 abril de 2013 y 25 de mayo de 2017 , resultan ineficaces las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019 , indica que la mera lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual.

Tampoco es relevante que el producto pudiera haber sido solicitado a la entidad bancaria por el prestamista, lo que ni siquiera está debidamente acreditado, señalando la sentencia del Alto Tribunal antes citada que el hecho de que sea el prestatario el que, al tener conocimiento del producto por terceras personas, acuda a la entidad bancaria interesándose sobre esta clase de préstamos, no exime a la entidad prestamista de facilitar al prestatario la necesaria información en los términos ya explicados que debe ser suficiente y adecuada.

La declaración testifical de la empleada de la demandada, doña Africa, directora de la oficina de la entidad demandada en la que el actor contrató el préstamo, no permite tener por colmadas las exigencias expuestas sobre el alcance de la información, y menos cuando la testigo ni siquiera tuvo directa intervención en la contratación del préstamo ni tampoco en la fase precontractual (00:27: 34 y ss de su declaración en el acto del juicio) y, con mayor razón, cuando lo normal es que una información de tal alcance quede debidamente documentada de haber sido ofrecida con las exigencias antes expuestas, afirmando la testigo que se facilitaba a los prestamistas información por escrito pero que no se conservaba en el expediente, lo que, sencillamente, no resulta verosímil y, en todo caso, impide constatar la información que se dice facilitada.

La única información que consta se facilitó al demandante es la nota manuscrita que se aportó como documento nº 2 de la demanda, que se limita a indicar cuál sería la cuota a pagar según la divisa que se eligiera.

La entidad demandada no ha acreditado que informara al demandante sobre el riesgo de cambio.

Como explican las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 , 31 de octubre de 2018 y 14 de marzo de 2019 , un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.

Tampoco consta que se informara al prestatario del riesgo de recálculo y de los demás riesgos asociados a éste.

Como indican las sentencias del Tribunal Supremo antes citadas: "la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas como el que es objeto de este recurso, pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

25.-El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal.

26.-Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

27.-Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.".

Por lo expuesto, resulta acertado el criterio de la sentencia apelada que considera que las cláusulas multidivisa no superan el control de transparencia material, en tanto que el prestatario no recibió una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos.

2.- Abusividad

El apelante también cuestiona la abusividad de las cláusulas aun en la hipótesis de que se considerase que no superaban el control de transparencia.

Esta cuestión también ha sido analizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que nos remitimos.

En la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2019 , con cita de las de15 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018 , se explica con precisión que: "la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

29.-Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infragarantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo."

Esto último, y sobre lo que incidió la recurrente, fue reiterado en la STS de 30 de noviembre de 2.021. De ahí que no pudiese afirmar que la cláusula multidivisa, a pesar de no ser transparente, no era, además abusiva, al ser evidente que perjudicaba al prestatario e implicaba un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

QUINTO: De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC, la recurrente deberá abonar las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.