Sentencia Civil 314/2022 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 542/2022 de 30 de septiembre del 2022

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Epifanio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 24 de enero de 2022, en el procedimiento de divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Arganda del Rey, en la que como medidas derivadas del divorcio se acordó la custodia materna de las tres hijas menores de las partes, con un régimen de visitas con el padre, al que se impuso la obligación de abonar una pensión de alimentos para cada una de las hijas por importe de 400 euros mensuales, y el 60% de los gastos extraordinarios que las menores pudieran ocasionar, y una pensión compensatoria a favor de la esposa, por importe de 400 euros mensuales desde la fecha de interposición de la demanda hasta el mes de octubre de 2023, además la sentencia atribuye a las menores y a su madre, el uso y disfrute de la vivienda familiar, detallando la forma de pago de los gastos ocasionados por la misma.

El recurrente solicita la revocación de la sentencia y solicita que se establezca una custodia compartida de las tres hijas menores, con las restantes medidas inherentes, y en consecuencia se atribuya a las menores el uso de la vivienda familiar junto con el progenitor que en cada momento ejerza la custodia sobre las menores. Solicita así mismo que todos los gastos de las menores, salvo los de alimentación ordinaria propiamente dichos, sean abonados por mitad. Por último, solicita que no se fije pensión compensatoria, y subsidiariamente se fije por importe de 100 euros mensuales hasta el mes de octubre de 2023 incluido.

SEGUNDO.- Respecto a la custodia de las hijas menores, estima el recurrente que la sentencia vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la misma, por considerar que no se ha justificado que concurra causa alguna que desaconseje o impida su adopción. Lo cierto es que la sentencia justifica y razona adecuadamente los motivos por los que no procede adoptar ese tipo de custodia, motivos que no son otros que la preferencia manifestada por las dos hijas mayores del matrimonio y el interés de las tres menores.

Respecto a la custodia compartida, la sentencia del TS de 16 de enero de 2020, con cita de la anterior de 22 de octubre de 2014, recurso 164/2014, señala que: " La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014). Continúa la referida sentencia señalando que:

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 )".

En el mismo sentido, la sentencia de la misma Sala segunda del TS de 25 de noviembre de 2019, reitera, que la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por dicha Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013, que son sin duda alguna los referidos en el párrafo anterior. Señala así mismo, que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque "permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

En el presente caso, una adecuada valoración del interés de las menores, que cuentan ya con 16, 13 y 11 años, y de las cuales, las dos mayores, Rebeca y Reyes manifestaron, en la exploración judicial practicada, que no deseaban una custodia compartida, habiendo manifestado su deseo de seguir viviendo con su madre, lo que ha sido tenido en cuenta por la sentencia de instancia, por estimar que si bien la opinión de las menores no puede ser determinante para establecer un determinado sistema de custodia, en esta caso, las menores han señalado que su madre es la que siempre se ha ocupado de sus cosas, que su padre está siempre trabajando, y que es su madre, la que les ayuda en sus tareas, está pendiente de sus cosas y siempre está disponible para ellas, y que en definitiva con su madre están mejor atendidas que con su padre.

Por otra parte, se estima que, dadas las edades de las dos niñas, 16 y 13 años, sus opiniones y preferencias si deben ser tenidas muy en cuenta a la hora de establecer el sistema de custodia. Hay que tener considera que los deseos de los menores, son fundamentales a la hora de discernir cuál sea el interés superior de los mismos, de conformidad con lo que establece el artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, 1/1996, de 15 de enero, que establece que," todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Este protagonismo del menor, en la adopción de las medidas que les afecten, deriva de diversos tratados firmado por nuestro país, en concreto, la Convención de Derechos del Niño, de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo, como expresa la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, .El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás.

A la vista de los anteriores antecedentes, no puede considerase beneficioso para los menores mantener una custodia compartida a cuyo cumplimiento no se les debería obligar en contra de su voluntad, estimando que, en sus actuales circunstancias, forzar a las niñas a mantener una convivencia que no desean, minimizando sus problemas y no dando relevancia a sus sentimientos, no puede ser beneficioso para las menores, a las que incluso se puede producir sentimientos de desvalorización. En el presente caso, las menores mantienen una buena relación con su padre, cuyo vínculo afectivo, puede sin dudar mantenerse y fortalecerse a través del correspondiente régimen de visitas y estancias. Hay que tener en cuenta, la etapa evolutiva en la que se encuentran las dos menores, y por tanto cada vez más centradas en sus propios intereses académicos y sociales. Respecto a la más pequeña que manifestó su preferencia por convivir con su padre, sin oponerse a mantener la custodia materna, no se estima beneficioso para ella, establecer un régimen distinto al de sus hermanas.

Por otra parte, la prueba practicada, y especialmente el interrogatorio de las partes, acredita la falta de comunicación entre los progenitores, que es el otro motivo por el que la sentencia de instancia justifica que no ha establecido la custodia compartida. En este caso, es el propio recurrente, el que reconoce que no ha querido tener comunicación con la que fuera su esposa para no arriesgarse a ser denunciado. Se expresa en el recurso que las partes han sido capaces de ponerse de acuerdo en el reparto de los tiempos para hacer las tareas de la casa y los trayectos de las menores al colegio, pero lo cierto, es que la esposa no lo ha vivido como un acuerdo, sino como una imposición. En todo caso, el propio recurrente reconoce que entre ellos no tienen apenas comunicación.

Por todo ello, procede confirmar el sistema establecido en la sentencia de instancia y determinar que las menores permanezcan bajo la custodia materna, manteniendo el régimen de visitas determinado en la resolución de instancia.

Como consecuencia de esto, procede igualmente mantener la atribución del domicilio familiar realizada por la sentencia recurrida a las menores y a su madre, en tanto se mantengan bajo su custodia.

TERCERO.- Se recurre, en segundo lugar el importe de la pensión de alimentos fijada para las menores, en 400 euros mensuales para cada una de ellas, por estimar que no es proporcionada, ni a los gastos de las hijas, ni a los ingresos del progenitor obligado al pago. Pero lo cierto es que el propio recurrente cifró en su demanda, interpuesta hace más de tres años, los gastos escolares de las menores en 763 euros mensuales, a los que había que sumar el importe de los uniformes de las tres hijas, y los gastos de libros y material escolar, que el propio recurrente cuantificó entonces en otros 120 euros mensuales, con lo que solo de gastos de colegio las menores ya tendrían unos 900 euros mensuales, a los que habría que sumar los gastos de transporte, (consta que las menores necesitan transporte para ir al colegio), alimentación, higiene, ocio, ropa y calzado, así como los derivados del uso de la vivienda en la que residen, como suministros, teléfono e internet, calefacción y demás necesarios para el bienestar de las hijas. Gastos para cuyo abono, en este caso de las tres hijas restarían 300 euros mensuales de la pensión fijada, es decir 100 euros, por niña. Es obvio, que para cubrir tales gastos la madre deberá contribuir con sus ingresos, muy inferiores a los de su esposo, además de hacerlo con su dedicación directa al cuidado de las menores y de la casa. Por otra parte, y en cuanto a los ingresos, el recurrente aporta con su demanda, una única nómina por importe de 2.800 euros mensuales netos, sin que justifique probadamente la disminución de sus ingresos que relata. En el acto de la vista aportó nóminas que acreditan unos ingresos por importe de 4.300 euros mensuales, que sin duda se vieron afectos por las restricciones derivadas de la pandemia de COVID, pero que en la actualidad ya se han visto superadas, constando que los menores han reanudado su actividad escolar sin restricciones de ningún tipo. Por todo ello, se estima que la pensión de alimentos fijada es proporcional a los ingresos de las partes, y a las necesidades de las menores.

Respecto a la diferencia en el porcentaje en el que se ha impuesto a las partes la contribución a los gastos extraordinarios de las menores, 60% al padre y 40%, a la madre, se justifica en la diferencia de ingresos entre las partes, como se has señalado en el Fundamento Jurídico anterior.

CUARTO.- El último pronunciamiento recurrido, es el relativo a la pensión compensatoria, tanto respecto a la existencia de desequilibrio económico, como respecto al importe de la pensión, y al carácter retroactivo con el que se establece en la sentencia de instancia.

La cuestión debe resolverse partiendo de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta.

A estos efectos, hay que tener presente, que la prestación compensatoria resulta procedente cuando el cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una pensión compensatoria que palíe el perjuicio provocado por los años de dedicación a la familia, en relación a la posición del otro, de acuerdo con los parámetros que dicho precepto recoge: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en relación con la naturaleza, finalidad y requisitos exigidos para el nacimiento del derecho a la pensión compensatoria en diversas sentencias, entre las que cabe destacar la STS de 22 de junio de 2011 (Ponente Xiol Ríos), que nos dice "Elartículo 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 (EDJ 2009/165898)])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque elartículo 97 CCno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos .

Puede deducirse que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor, y la compensación por las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. Tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas tras la ruptura matrimonial por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

La sentencia 516/2014, de 30 de septiembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo civil del tribunal Supremo (ROJ: STS 3904/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3904), que establece que la pensión compensatoria es "una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio",

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambas cónyuges referidas a ese momento.

En el presente caso, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2011, que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

La esposa, acreditó cumplidamente, que el divorcio le produce desequilibrio económico, en relación a su posición anterior en el matrimonio, por su dedicación a la familia. Consta que Dª. Antonia se mantuvo en excedencia para el cuidado de hijos, durante unos cinco años, en que se dedicó en exclusiva al cuidado de las hijas menores. Igualmente consta que mantiene una jornada reducida hasta que la menor de sus hijas cumpla los 12 años. El propio recurrente reconoció en el acto de la vista que la intensa dedicación de Dª. Antonia a la familia, le permitió una total dedicación para sacar adelante su empresa, y obtener importantes ingresos. Esta dedicación a la familia en detrimento de sus cotizaciones que en consecuencia supondrá un perjuicio en el momento de su jubilación, junto con la dedicación que aún deberá mantener con las hijas, ya que se le ha atribuido la custodia de las menores, junto con la duración del matrimonio, y la diferencia de ingresos entre las partes, a lo que contribuye, el mantenimiento de la reducción de jornada, hasta 2023, debe sin duda verse compensada como sostiene la sentencia de instancia, con el establecimiento de la pensión compensatoria, por importe de 400 euros mensuales, que se considera una cantidad adecuada, a la vista de los ingresos del recurrente.

Ahora bien, la prestación compensatoria nace con la disolución del vínculo y no es susceptible de abonarse con carácter retroactivo, ni puede adoptarse en medidas provisionales, puesto que nace precisamente de la separación o el divorcio, por lo que el recurso debe estimarse en este punto.

QUINTO.- La estimación aún parcial del recurso de apelación interpuesto, conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente.