Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 788/2022 de 31 de enero del 2023

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Benedicto se alzó contra la sentencia de instancia reclamando la revocación y acuerde: 1) Dejar sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional español del menor de edad Domingo y que no requerirá la autorización de salida por parte de la madre. 2) Dejar sin efecto la obligación de que las vacaciones se tengan que desarrollar en España. 3) Acordar que las vacaciones de verano se desarrollarán desde el primer día no lectivo escolar del mes de junio hasta el último día no lectivo del mes de septiembre. 4) Acordar que las vacaciones de verano se dividirán en dos periodos, que se repartirán de la siguiente manera: Cuando al padre le corresponda el primer periodo: se iniciará el primer día no lectivo escolar del mes de junio y se extenderá hasta el 10 de agosto a las 12 horas. Desde esta fecha hasta el inicio del curso escolar el menor disfrutará sus vacaciones con su madre. Cuando al padre le corresponda el segundo periodo: se iniciará el 20 de julio a las 12 horas y finalizará el último día no lectivo del mes de septiembre. A la madre le corresponderá desde el inicio de las vacaciones en el mes de junio hasta el 20 de julio a la hora señalada. 5) Acordar que las vacaciones de Navidad se disfrutarán íntegras, por años alternos. Corresponderán tales vacaciones a la Sra. Juliana en los años pares y al Sr. Benedicto en los años impares. 6) Acordar sobre los gastos de desplazamiento que: 6-1 Los gastos de transporte del hijo común de España a Chile y retorno se abonarán al 50% por cada progenitor. Si resultara obligatorio que el menor viajase acompañado, los gastos del acompañante se abonarán igualmente al 50%.

6-2 Subsidiariamente, para el caso de mantenerse, aunque sea de forma temporal, que las visitas y estancias vacacionales se desarrollen en España: los gastos de transporte y alojamiento en Madrid de Don Benedicto será abonados al 50% por los dos progenitores. 7) Acuerde que la pensión alimenticia para el hijo menor de edad Domingo deberá ser de 200 euros mensuales, que se abonarán anticipadamente en los cinco primeros días del mes, los doce meses del año, en la cuenta de la Sra. Juliana; actualizándose la cuantía conforme al IPC desde el 1 de enero siguiente a que se dicte la sentencia de la Audiencia.

Mientras que la dirección letrada de Doña Juliana pidió que se desestime íntegramente el recurso de apelación instado de contrario confirmando en todos sus extremos la citada sentencia.

SEGUNDO.- Un mínimo de seguridad jurídica, unido a los términos que emplean los artículos 90 y 91 del texto sustantivo y el 775.1 de la ley procesal, indica que la regla general es la inalterabilidad de las medidas y la excepción la modificación de forma que sólo podrá tener éxito la pretensión del cambio cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la situación fáctica existente cuando se dictó la sentencia sin que deba tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones, de modo que el término legal "sustancial", referido a las alteraciones que se pretendan conseguir, es el elemento normativo básico, cuya interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros:

1) Que, por alteración "sustancial" debemos considerar aquellas de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos o necesidades, de poca importantica, no puedan dar lugar a dicha pretensión modificativa,

2) Que, tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.

3) Que, tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o necesidades que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad.

4) Que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes, por carecer de justificación.

5) Que, si la alteración aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene la obligación de prestar alimentos o de cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida.

6) Que esta materia debe ser objeto de interpretación restrictiva.

7) Por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales conforme a la prevención contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Para analizar la pretensión revocatoria 1 de la parte apelante de manera adecuada hay que partir de que la sentencia recurrida no establece la prohibición de salida del hijo Domingo del territorio nacional, salvo que exista consentimiento expreso y por escrito de ambos progenitores y en su defecto autorización judicial, con vocación de permanencia, lo que sucede es que no fija la duración de la prohibición porque se desconocen cuándo se darán las circunstancias idóneas para que la prohibición cese. La decisión es ajustada a Derecho por lo siguiente: a) La relación del padre con el hijo ha sido reducida, hasta el auto de medidas provisionales coetáneas había sido muy limitada, enormemente alejada de lo previsto en el convenio aprobado por la sentencia de divorcio, así el demandado en el interrogatorio practicado en la pieza de medidas provisionales afirmó (minuto 44 de la vista) que "ha venido en diez ocasiones en viajes planeados para ver a su hijo, no viene a trabajar, han sido dos viajes en 2016, tres viajes en 2017, dos viajes en 2018 y tres viajes en 2019". Estas estancias en España han sido de corta duración. Con posterioridad al auto de medidas provisionales coetáneas la relación del padre con el hijo se ha incrementado con estancias amplias en los periodos vacacionales de verano y navidad, tal como admitió la actora en el interrogatorio celebrado en la vista principal (minutos 10 al 12 de la vista), pero la relación paternofilial analizada de una manera global ha sido escasa b) La corta edad del menor y la gran distancia que hay entre España y Chile que implica un viaje en avión de aproximadamente 13 horas de duración. El demandado es consciente de esta dificultad, así en el interrogatorio practicado en el proceso de modificación de medidas manifestó: "no estoy económicamente en condiciones de venir a España, por los ingresos no me lo puedo costear" (minuto 29 de la vista) "quiere que viaje solo a Chile para estar con él cuando tenga la edad suficiente, tiene que ser progresivo" (minuto 33 de la vista) "evidentemente los primeros años, los primeros viajes voy a tener que viajar yo" (minuto 34 de la vista).

Por lo tanto la decisión relacionada es conforme con el principio del beneficio del menor que es el prevalente en esta materia, debiendo puntualizarse que la estancia del demandado y sus padres en el verano de 2021 no fue completamente satisfactoria para la madre, así esta en el interrogatorio realizado en el proceso principal afirmó que "el hijo a partir del día 10 ó 12 cada vez que hablaba conmigo estaba como enfadado, me echaba de menos y se sentía como si yo le había abandonado" (minuto 12 de la vista).

La desestimación de la pretensión revocatoria 1 lleva consigo de manera ineludible la desestimación de la petición de la parte apelante número 2, debiendo destacarse ante la alegación de existencia de elevados precios hoteleros en Madrid que las estancias de los periodos vacacionales se pueden desarrollar en cualquier punto de España.

CUARTO.- Para el análisis de la pretensión revocatoria 3 y 4 hay que tener presente que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

La mayor amplitud reclamada por la parte apelante para las vacaciones de verano no puede acogerse, ya que el régimen para el periodo vacacional de verano fijado en la sentencia recurrida tiene suficiente amplitud para asegurar una presencia solida de la figura paterna indispensable para la formación integral de los hijos.

También la pretensión quinta de la parte apelante debe desestimarse, ya que no se han aportado por la parte apelante rezones objetivas y fundadas, que hayan sido acreditadas, que hagan aconsejable en beneficio del hijo cambiar la decisión de la sentencia recurrida en cuanto al periodo vacacional de Navidad.

QUINTO.- El fallo de la sentencia del Tribunal Supremo 289/14, de 26 de Mayo establece lo siguiente: "Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

La salida del menor del territorio nacional para hacer efectivo el régimen de visitas fijado no está completamente vetada, puede hacerse cuando haya consentimiento de la madre e incluso en ausencia de este con autorización judicial. Ante la posibilidad de estas situaciones la sentencia recurrida debió dar respuesta a las peticiones sobre costes de desplazamiento contenidas en el apartad B3 del suplico de la contestación.

Sentado lo anterior y teniendo en cuanta el principio de distribución equitativa de las cargas citado en el fallo de la sentencia transcrita y la capacidad económica de Doña Juliana procede completar la sentencia recurrida en el sentido de acordar que habiendo consentimiento de la actora o autorización judicial para hacer efectivo el régimen de visitas en Chile los costes de desplazamiento entre España y Chile del menor serán abonados al 50% por cada progenitor y también en la misma proporción los del acompañante cuando resultara obligatorio que el menor viajase acompañado.

La pretensión revocatoria 6-2 de la parte apelante debe desestimarse, ya que no fue formulada en primera instancia, por lo que efectuarla en la alzada vulnera el principio "pendente apellatione, nihil innovetur" recogido en el artículo 456 de la L.E.C. y la naturaleza del recurso de apelación al alterar los términos del debate en primera instancia.

SEXTO.- La falta de motivación de la sentencia recurrida sobre la cuantía de la pensión alimenticia esgrimida por la parte apelante no puede acogerse, dado el contenido del fundamento de Derecho cuarto de la resolución recurrida, debiendo señalarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos ( Sentencia 196/88 de 24 de Octubre). También ha indicado el Tribunal Constitucional que no existe un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación ( Sentencias del Tribunal Constitucional 108/2001 de 23 de Abril y 68/2011 de 16 de Mayo) y la Jurisprudencia (Sentencias 294/2012 de 18 de Mayo y 736/2013 de 3 de Diciembre) establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidenci que ha determinado aquélla.

SEPTIMO.- Para el análisis de la pretensión revocatoria 7 de la parte apelante conviene recordar que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia ( artículo 1319 y 1362 del Código Civil) y los recursos y disponibilidades del guardador ( artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( artículo 103 y 1438 del Código Civil), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación .

La documentación aportada por la parte demandada y actualmente apelante sobre los ingresos de Don Celestino y sobre las transferencias del padre de este a la actora para el abono de la pensión alimenticia (documentos que obran del folio 145 al 158 ambos inclusive y del folio 445 al 454 ambos inclusive) y el interrogatorio de esta en la pieza de medidas provisionales, donde afirmó (minuto 37 de la vista) que "se que son los padres del demandado quienes transfieren la pensión" y también (minuto 38 de la vista) que "se le propuso en alguna ocasión una bajada a 1.100 euros mensuales de pensión para que estuviera más tiempo con su hijo" acreditan una sustancial reducción en los ingresos del mencionado, pero existe cierta opacidad con respecto a su capacidad económica global, ya que no ha quedado cumplidamente acreditada su situación patrimonial a pesar de lo dispuesto en el artículo 217-7 de la L.E.C. El antedicho ha tenido nueva descendencia, pero la madre de esta también ha de contribuir a su sostenimiento y su disponibilidad económica no ha quedado determinada.

La actora también debe contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios. Tal como consta en el informe de la Agencia Tributaria que obra del folio 171 al 173 ambos inclusive sus ingresos brutos en el año 2020 fueron los siguientes: 31.397,77 euros como empleada por cuenta ajena, 4.320 euros de rendimientos de actividades profesionales y 3.990,96 euros por cursos, seminarios y obras artísticas. Sus nóminas aportadas acreditan (documentos que obran del folio 203 al 205 ambos inclusive) que sus ingresos líquidos mensuales a principios de 2021 ascendían a poco más de 1.800 euros líquidos mensuales por su trabajo como profesora ayudante en la DIRECCION000 de Madrid. Su capacidad económica viene determinada no solo por sus ingresos, sino también por su patrimonio inmobiliario. Este según la información catastral que obra del folio 175 al 178 ambos inclusive se compone por la propiedad total de dos viviendas en Madrid, el 33,33% de propiedad de nueve parcelas rusticas y el 8,33% de propiedad de otra parcela rustica.

El hijo acude a un colegio concertado y sus gastos escolares son moderados, pero hay que tener en cuenta las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del Código Civil, entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda que habita el hijo y la madre.

Y bajo los condicionantes expuestos, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de la proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del Código Civil y la pretensión reductora de la parte apelante debe desestimarse.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C. no procede hacer expresa imposición de costas en este.