Sentencia Civil 134/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 260/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Por DON Rafael, debidamente representado y asistido, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de acción de responsabilidad, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios, al amparo de los artículos 38 y 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV), Real Decreto 4/2015, en relación con el artículos 1101 y subsidiariamente 1902 del Código Civil, por infracción grave del deber de información al no reflejar en los informes mensuales anuales la imagen fiel de la entidad, ya desde el año 2012, y posteriormente en el folleto informativo elaborado con ocasión de la ampliación de capital acordada en el año 2016 lo que movió al demandante a realizar compras de acciones en mercado secundario con ocasión de esta última ampliación, entre el 26 de mayo de 2016 (fecha del anuncio de la ampliación) y el 7 de junio de 2017, en que fueron amortizadas debido a la repentina resolución de la entidad acordada por las autoridades europeas, estando su decisión viciada por la falta de veracidad y exactitud de la información ofrecida por la entidad y que, de haber conocido la verdadera situación financiera de Banco Popular, mantenida oculta de forma continuada hasta su resolución, y sólo desvelada a partir de la misma, en modo alguno habría invertido.

Se parte en la demanda de que el actor es un inversor minorista que adquirió acciones de "Banco Popular Español, S.A." en el mercado secundario en concreto realizó las siguientes operaciones:

.- 8/6/2016 Compra Acciones 2.000 2.850,00 €

.- 21/6/2016 Venta Acciones 2.000 2.846,00 €

.- 22/8/2016 Compra Acciones 4.000 4.600,00 €

.- 24/8/2016 Venta Acciones 4.000 4.824,00 €

.- 25/8/2016 Compra Acciones 4.000 4.718,25 €

.- 01/9/2016 Venta Acciones 4.000 5.000,00 €

.- 16/09/2016 Compra Acciones 4.000 4.500,00 €

.- 20/09/2016 Compra Acciones 4.000 4.312,00 €

.- 21/09/2016 Venta Acciones 8.000 9.336,00 €

.- 30/09/2016 Compra Acciones 5.000 5.200,00 €

.- 4/10/2016 Venta Acciones 5.000 5.560,00 €

.- 28/10/2016 Compra Acciones 10.000 10.110,00 €

.- 7/12/2016 Venta Acciones 10.000 9.758,30 €

.- 23/12/2016 Compra Acciones 5.000 4.555,00 €

.- 19/01/2016 Venta Acciones 5.000 4.985,00 €

.- 3/02/2016 Compra Acciones 11.000 9.506,82 €

.- 19/01/2016 Venta Acciones 11.000 10.285,00 €

.- 24/03/2017 Compra Acciones 5.000 4.550,00 €

.- 28/03/2017 Venta Acciones 5.000 4.620,00 €

.- 31/03/2017 Compra Acciones 5.000 4.525,00 €

.- 3/04/2017 Compra Acciones 6.000 5.172,00 €

Las acciones de que era titular a fecha 7 de junio de 2017 fueron amortizadas como consecuencia de la resolución de la entidad acordada por decisión la JUR (Junta Única de Resolución) en esa fecha tras la adoptada por las autoridades europeas el día anterior sobre la inviabilidad de la entidad, y la posterior ejecución de la de la JUR, por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), en esa misma fecha, en la que se implementaba el dispositivo de resolución de la entidad, que dio lugar además a la venta de la entidad por "0" euros a la ahora demandada.

Se hace en la demanda un estudio pormenorizado de los hitos de la situación del Banco desde el acuerdo de ampliación de capital que concluyó con la declaración de inviabilidad del Banco por parte del Banco Central Europeo y su resolución por la JUR, y el acuerdo del FROB de reducir a "0" su capital social, dando de baja todas las acciones con fecha 7 de junio de 2017, así como con la transmisión en bloque del Banco Popular al Banco Santander por 1 € el 28 de septiembre de 2018. Todos estos hechos acreditan en su opinión la grave inexactitud y falta de veracidad de la información suministrada al tiempo de hacer la inversión por el demandante, la cual se retrotrae al 28 de febrero de 2012, momento en que se empiezan a producir las irregularidades en la información ofrecida. Se alude a la grave inexactitud de la información financiera proporcionada por el Banco Popular en el contexto de su ampliación de capital anunciada en mayo de 2016, con graves incoherencias en la presentación a los inversores en la que se daba una imagen de solvencia y rentabilidad bien contraria a la situación real. La información transmitía una idea de solidez y rentabilidad, con ganancias de 93 millones de euros a 31 de marzo de 2016, mientras que en menos de tres meses afloraron pérdidas de más de 35 millones de euros, y en un año, a 30 de junio de 2017, de 12.128 millones de euros, pérdidas que difícilmente podrían haberse producido en tan corto período de tiempo.

La acción que se ejercita lo es respecto a compra de acciones del Banco Popular adquiridas en mercado secundario con posterioridad a la ampliación de capital anunciada en mayo de 2016, si bien se indica que la información de las sociedades cotizadas no se agota con el folleto informativo, sino que persiste en tanto sus acciones se mantienen en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) a través de un mercado oficial, como es la Bolsa de Valores, siendo preceptivo para el emisor publicar un informe financiero anual y semestral que reflejen la realidad de la situación económico-financiera y patrimonial (arts. 118 y 119 TRLMV), documentos éstos esenciales para valorar la conveniencia de la inversión, a fin de que el inversor no llegue a conclusiones equivocadas. Asimismo, tiene obligación de informar de hechos que puedan calificarse como relevantes.

SEGUNDO.- La entidad Banco Santander se opuso a la demanda, interesando en primer lugar la suspensión por prejudicialidad penal y civil.

Se excepcionó además la falta de legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad e indemnizatoria planteada, por ser de preferente aplicación la ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, la Directiva 2011/59 y Reglamento UE de 15-6-2014, tal como apuntaron las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.

En cuanto al fondo se alega el carácter especulativo de la operación de compra de acciones por parte del demandante, y que el mismo pretende subvenir el régimen legal que hace recaer sobre los accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la inviabilidad de la entidad. Se añade además que nos hallamos ante un producto no complejo cuya comercialización se produjo a través de una operación de ampliación de capital en junio de 2016 que cumplió con todos los deberes de información y documentación exigidos por la LMV y en la que los suscriptores contaron con toda la información veraz.

Sostiene la inviabilidad de la acción por cuanto es un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla. Se añade que el descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia en las semanas previas al 7 de junio de 2017.

Se alega asimismo que es inviable la acción ejercitada porque la información dada con anterior a la adquisición de los títulos reflejaba la situación real del banco, el cual cumplió con sus obligaciones de información tanto antes, como después de la ampliación de capital, con total transparencia, comunicado a los accionistas y al resto del mercado la información que se iba sucediendo sobre su situación financiera. Se alude a la información ofrecida tanto del tercer, como el cuarto trimestre de 2016 en el cual ya se reflejaban importantes pérdidas y a la información del primer trimestre de 2017, cuyos resultados, publicados, confirmaron la evolución del negocio principal del Banco y la dotación continuada de provisiones inmobiliarias anunciadas en la ampliación de capital, lo que arrojó las correspondientes pérdidas.

Se sostiene asimismo la falta de concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la acción indemnizatoria, esto es, el daño, y la relación de causalidad entre la conducta de la entidad financiera y el supuesto daño sufrido por el demandante.

TERCERO.- La sentencia recurrida, tras una exposición de los hechos objeto del litigio y de las pretensiones de las partes, y tras desestimar la suspensión por prejudicialidad penal y civil desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva, exponiendo las características de la acción ejercitada de responsabilidad del emisor por folleto y respecto al invocado conflicto con la Ley 11/2015 y normativa contenida en la Directiva 2011/59 y Reglamento UE de 15-6-2014, de la que la primera esta trasposición, consideró no ser de aplicación la misma, acogiendo con ello el acuerdo adoptado por la Junta general de Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de octubre de 2020.

A continuación, reseñó los notorios concurrentes y exentos de prueba y realizó la valoración de las pruebas periciales, dando mayor valor a las aportadas por la parte demandante. Expuso la naturaleza de las acciones como producto de inversión ofrecidas a través de una oferta pública de suscripción y examinar las obligaciones de información periódica de la entidad emisora acerca de los datos económicos financieros y la normativa imperativa de específica aplicación, considerando que se produjo por parte de la entidad Banco Popular un déficit de información ya desde la ampliación de capital de 2012 y desde luego en la de 2016.

Pese a ello, desestimó la demanda pues, si bien entiende que se produjo un daño en cuanto que la inversión del actor se perdió por completo atendiendo a la resolución de la JUR de 7 de junio de 2017, considera que en el caso de autos se produjo una ruptura de la relación de causalidad entre la información proporcionada y el resultado dañoso, atendiendo a la dinámica de la adquisición y venta de las acciones. Dado el número elevado de operaciones realizadas por el inversor, el mismo no debe ser considerado como un simple ahorrador a medio o largo plazo, sino como un verdadero "trader" o "jugador de bolsa" a corto plazo, que en un breve período de tiempo compra y vende las acciones con ánimo de obtener rápidos beneficios y con una información continuada de los mercados bursátiles, en los que parece moverse con relativa comodidad. Sólo hay que comprobar el listado de operaciones realizada en un período de tiempo que no excede de los 10 meses en que ejecutó, entre compras y ventas, un total de 21 operaciones.

Ello lleva a pensar al juzgador que las decisiones de compra de acciones no fueron tomadas por el actor al amparo de informaciones inexactas o erróneas proporcionadas por la entidad emisora, sino por su estrategia de inversión con base al funcionamiento del mercado.

CUARTO.- Frente a la sentencia de instancia se alza el demandante, DON Rafael, alegando los siguientes motivos:

i.- Por una parte, ser falsa e irrelevante la supuesta motivación especulativa de la compra de acciones por su parte. La naturaleza misma de la cotización de los títulos es la de subir y bajar, lo que nada tiene que ver con la especulación. Alude a la irrelevancia jurídica de la supuesta especulación a efectos de la litis.

ii.- Como segundo motivo se alude a la carga de la prueba y a que la practicada apoya la pretensión de la parte demandante, siendo carga de BANCO SANTANDER probar de modo incontestable el cumplimiento de su deber de información y en concreto que la información y los estados financieros publicados por BANCO POPULAR reflejaban su imagen fiel.

iii.- Como tercer motivo se alude a la Sentencia del Tribunal Supremo número 380/2021, de 1 de junio, relativa a la existencia de relación de causalidad.

iv.- Finalmente considera que concurren todos los requisitos de la acción de responsabilidad en relación con las acciones adquiridas en el mercado secundario, recogiendo un resumen de jurisprudencia aplicable al caso.

La entidad demandada se opuso al recurso, sosteniendo las alegaciones que ya sirvieron de base a su demanda, saliendo al paso de los distintos motivos argüidos por el apelante, al considerar correctamente fundamentada la sentencia de instancia, e interesó la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera en la oferta pública de acciones del año 2016, al ofrecer dicho producto incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en momentos posteriores a tal ampliación de capital y hasta su resolución por el FROB, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la hora de comprar acciones, tanto con ocasión de la ampliación, como con posterioridad en el mercado secundario, y dada esta identidad en los hechos relevantes, son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente y en concreto en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala ha partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español no reflejaban una imagen fiel de la misma y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio .

En definitiva, todas las sentencias dictadas por esta sección en relación con la ampliación de capital del año 2016 hasta la resolución dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 han concluido con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

En lo que se refiere a la adquisición de las acciones en el mercado secundario esta sección ha venido manteniendo que la responsabilidad por falta de información se extiende a las adquisiciones llevadas a cabo en el mercado secundario, al menos hasta ciertas fechas en las que el folleto sigue teniendo vigencia (plazo de doce meses desde la oferta pública), e incluso ha mantenido dicha responsabilidad en las adquisiciones hasta el día anterior a la resolución. Acogiendo lo afirmado por otras secciones de esta Audiencia, de forma resumida hemos señalado en la sentencia de 17 de diciembre de 2021 (recurso número 373/2021) lo siguiente:

Partiendo de estos datos, y de la incorrección por no ajustarse a la realidad y no reflejar la imagen fiel de la entidad del folleto de ampliación del 2016 hemos de tener en cuenta que como antes hemos dicho es constante el criterio de esta Audiencia de condenar a la entidad bancaria de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 de la LMV cuando se adquieren las acciones en la ampliación de capital, e igualmente cuando se adquieren en el mercado secundario con posterioridad al menos hasta febrero de 2017, pues a partir de los datos puestos de manifiesto en febrero y en abril de 2017 hay resoluciones que consideran inexistente el nexo causal entre la información dada por la entidad bancaria y el daño finalmente producido con la total pérdida del valor de las acciones (...); y consideramos por el contrario que la acción del articulo 124 LMV ejercitada en este supuesto ha de prosperar al cumplirse todos los requisitos necesarios para ello, no siendo la alegación de compra especulativa ningún obstáculo a esta conclusión pues obvio es que quien adquiere acciones en un momento de baja cotización pretende aprovechar una futura subida de su valor, nada extraño en la compra de acciones y más bien propio de este instrumento, y lejos de poder pensarse que el actor conocía el estado de la entidad tal y como se manifestó al día siguiente, valor cero euros, lo que resulta palmario es que pensaba con la información que pudiera tener a su alcance que los problemas de la entidad justificaban la bajada del precio de la acción y que la resolución de los problemas afrontados mejorarían este precio."

Por otra parte, y en relación con la alegación del demandado sobre la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

SEXTO.- Ahora bien, sentados los anteriores argumentos de esta Sala, ha de tenerse en cuenta la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta claramente a lo que hasta este momento veníamos resolviendo.

Lo decido en esta sentencia viene a avalar la procedencia de aplicación preferente de lo dispuesto en la Ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019), que es además la postura que mantiene el juzgador de instancia en la sentencia que ahora se recurre.

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la desestimación del recurso planteado, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, sin necesidad de entrar en otras consideraciones planteadas en el recurso, e incluso sin necesidad de entrar en el examen de si, en efecto, se produjo la ruptura del nexo causal exigible para la prosperabilidad de la acción indemnizatoria ejercitada, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, ejercitando una acción de responsabilidad patrimonial, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Ello es aplicable, tanto al ejercicio de acciones de anulabilidad, como a la que ahora se ejercita de responsabilidad e indemnización de responsabilidad al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV, ejercitada con posterioridad a la amortización del patrimonio de la entidad.

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita. El alto Tribunal señala lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Concluye el Tribunal Supremo que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. De donde se infiere, que tampoco en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencia para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Lo expuesto en esta resolución es claramente aplicable al caso de acción de indemnización por incumplimiento del deber de información, aunque la adquisición de las acciones se haya producido en el mercado secundario, pues, estamos ante una reclamación patrimonial de indemnización por quien era accionista, ejercitada después de haberse producido la total amortización de las acciones como consecuencia de la decisión de resolución de la entidad, careciendo el actor de legitimación activa.

En vista de todo lo anterior, y sin resultar necesario entrar en mayores consideraciones sobre los concretos motivos del recurso, procede su estimación y, en consecuencia, la desestimación de la demanda.

SÉPTIMO.- La desestimación de la demanda dio lugar a la imposición de las costas de primera instancia al demandante, ex artículo 394.1 de la LEC, sin que el resultado del recurso haya supuesto modificación alguna de dicho pronunciamiento desestimatorio. Pese a ello, sin embargo, y también a tenor de tal precepto, no se considera oportuno imponerlas toda vez que concurren serias dudas de derecho sobre la cuestión planteada, sobre todo a la vista de lo resuelto por el TJUE, pues, en opinión de esta Sala, sería discutible que la acción del demandante no hubiera podido prosperar ante el evidente incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus deberes de ofrecer información, y sobre todo de ofrecer una información veraz sobre su estado financiero, que pese a ser el inversor persona habituada en realizar compras y ventas de acciones a corto plazo, bien pudo hacerlo hecho movido por esa deficiente información. En todo caso, a la postre, lo resuelto por el TJUE habría supuesto la desestimación de la demanda por carecer el actor de legitimación activa. Por ello, procede aplicar la excepción a la imposición de costas prevista en el precepto aludido.

OCTAVO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso, procedería su imposición al apelante, sin embargo, dado que respecto a la viabilidad de la acción ejercitada concurren serias dudas de derecho, por los mismos motivos antes apuntados, no se considera procedente imponerlas en esta alzada al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,