Sentencia Civil 142/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 31, Rec. 1033/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO. - Se extiende el objeto de controversia, en esta segunda instancia, por la representación procesal de D. Alexis a los siguientes pronunciamientos y matización que examinaremos en último lugar, a saber:

a) Cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor de los dos hijos menores, cuya reducción a la suma de 300 euros mensuales por cada hijo se interesa, respecto de la fijada en 500 euros al mes.

b) Limitación temporal del uso de la vivienda, atribuido a los dos hijos menores y a la madre por un plazo de 7 años, desde la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

c) No reconocimiento del derecho de Dª Vicenta a recibir una pensión compensatoria o, subsidiariamente, su reducción a 150 euros al mes durante 24 mensualidades.

d) Por último, reducción a la suma de 33.054,70 euros el importe de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil.

SEGUNDO. - Comenzando por el primero de ellos, refiere que, el contenido íntegro de la cuantía de los alimentos, ser examinada atendiendo a los ingresos que percibe D. Alexis, como trabajador por cuenta ajena, elevándose éstos a la suma de 2500 euros netos mensuales, asumiendo el abono de un alquiler de una vivienda, por importe mensual de 650 euros, debiendo hacer frente también a los costes de los suministros y manutención.

Respecto de los gastos de los dos hijos menores, consta acreditado que estudian en un Colegio Concertado, por el que se abona la suma de 42 euros al mes, por los dos, más las clases de inglés de Inés (45 euros mensuales) y de música, entendiendo que la suma de 1.000 euros fijada (500 euros por cada uno de sus hijos) no es proporcionada.

Es sabido que la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la CE y 143-2º del CC, como deber emanado, no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC), sino de la filiación misma, aunque el alimentante no ostente la patria potestad ( art. 110 CC). La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción.

Respecto a su cuantía, ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor y por las necesidades del alimentista y, aun cuando no podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores y no solo al que vive separado de los hijos, habrá que valorarla dedicación personal a los mismos de aquél con el cual conviven ( art. 103 CC., in fine)".

Por otro lado, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación se centra en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en el uso de la facultad de libre apreciación de la misma, sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación de aquél en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación permite, pudiendo incluso intervenir de modo directo en aquélla y constatar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en su narración de los hechos y la razón de conocimiento.

En este sentido, la determinación de un posible error en la valoración del resultado que ofrece el conjunto de la prueba practicada debe tener trascendencia, capaz de modificar alguno o algunos de sus pronunciamientos, de manera que proceda su rectificación cuando no exista el imprescindible soporte probatorio o aquél no tenga el alcance que se le atribuye o el error sea manifiesto y claro con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de las declaraciones o los testimonios prestados ante el Juzgador.

Pues bien, entendemos que debe ser parcialmente reducida de forma proporcional en la suma que juzgamos más equilibrada de 350 euros al mes, actualizables anualmente con arreglo al IPC, atendiendo a la información reflejada la Consulta del Punto Neutro (fechad el 19 de mayo de 2022, folio 56 del procedimiento) en la que claramente aparecen reflejados los ingresos brutos obtenidos por el padre por todos los conceptos y respectivas retenciones 34.300,98 (retención 6.174,16) 17.261,10 (retención de 535,10) y 1.446,16 (retención 28,06 ), así como el importe de la renta que abona por el arrendamiento de la vivienda en la que habita por importe de 650 euros mensuales y gastos varios por consumo y, por otro lado, examinados los gastos de los dos hijos menores, Inés (nacida el NUM004 de 2014) y Alexis (el NUM005 de 2019), los cuales se encuentran escolarizados un Colegio Concertado, por el que se abonan 42 euros mensuales por ambos, incluyéndose los gastos por consumos de agua, luz, alimentación, uniformes y clases de música e ingles de Inés por importe mensual de 45 euros.

TERCERO. - En relación con la atribución del uso de la vivienda es doctrina consolidada del Tribunal Supremo no empecé que sea el interés más necesitado de protección el de los hijos menores en atención a todas las circunstancias concurrentes.

Al hilo de dicha controversia traemos a colación la sentencia del Tribunal Supremo dictada con fecha 20 de noviembre de 2018, N.º 641/2018, de la que fue Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Seijas Quintana que a su vez reproduce la doctrina reflejada en la dictada por dicho Tribunal con N.º 221/2011, y otras posteriores, expresando que:

"......la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC". Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril; 257/2012, de 26 abril; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo). Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre. 3. Ahora bien , hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida.................. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre; 284/2016, de 3 de mayo; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril). 4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir. 5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC: (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre) ......"

En el supuesto concreto que nos ocupa, consta acreditado que los hijos menores conviven junto a su madre en la vivienda familiar en situación de precario teniendo en la actualidad cubierta sus necesidades de alojamiento, representando éste al interés más necesitado de protección, por lo que es razonable fijar como límite el previsto en el citado artículo 96. 1. del Código Civil, hasta que todos los hijos alcancen la mayoría de edad, sin perjuicio de los legítimos derechos de terceros titulares de la vivienda.

CUARTO. - Es objeto igualmente de impugnación la pensión compensatoria (fijada en 200 euros durante 36 mensualidades), interesando su no reconocimiento o, subsidiariamente, su reducción a la suma de 150 euros, por un periodo de 24 mensualidades, fundada en la falta de proporcionalidad.

Debemos recordar que la misma no tiene, en sentido propio, un carácter indemnizatorio o alimenticio, sino "estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en la posición económica de uno de los cónyuges respecto a la conservada por el otro, en relación con la que ambos venían disfrutando durante el matrimonio que tiende específicamente a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación y compensar a quien, debido a la actividad de dedicación a la familiar desplegada en razón al matrimonio, se ha visto impedido de conservar u obtener una autonomía económica basada en unos recursos o ingresos propios, con independencia de la naturaleza esencialmente no alimenticia de la misma, pero teniendo en cuenta las expectativas de bienestar económico que la situación matrimonial pudiera haber ido creado en el cónyuge solicitante, con base en las condiciones de índole material bajo las que se hubiera desarrollado y conformado la vida conyugal, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación, determinado automáticamente por el mero hecho de contraer matrimonio y que se actualiza al tiempo de producirse la separación o el divorcio.

Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos presupuestos o requisitos objetivos esenciales: a) la existencia de un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos; y b) que esta situación económica desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y esté vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio, y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas o sobrevenidas a la crisis matrimonial".

La jurisprudencia menor viene configurando la pensión compensatoria como un derecho relativo en la medida en que la modificación de las circunstancias concurrentes en el momento de su concesión o reconocimiento puede determinar su modificación o eventual supresión.

De igual modo, puede establecerse una limitación temporal a su duración cuando concurran razones que así lo aconsejen una vez que la situación de desigualdad entre ambos cónyuges o de desequilibrio haya podido verse corregida o cuando ésta aparezca desconectado de la causa que originariamente las motivó, pudiendo prever el Juzgador un plazo de tiempo razonable para restablecer dicho equilibrio, rehacer su vida y conseguir un "status" económico autónomo, generalmente proporcionado a la duración de la efectiva convivencia conyugal y posibilidades del cónyuge perceptor de la pensión para acceder al ejercicio de una actividad profesional o laboral remunerada en función de su edad y capacitación y cualificación o periodo necesario para obtenerla y conseguir un empleo.

Por último, al atribuir a la pensión compensatoria un carácter temporal se estimula al acreedor a procurarse la deseable autonomía en relación con el otro cónyuge, evitando una actitud pasiva del mismo renuente a lograr esa independencia económica.

A la luz de la doctrina expuesta en los párrafos precedentes, nuevamente entendemos que, como se afirma en la resolución impugnada, es apreciable la realidad de un desequilibrio económico generado por el divorcio, siendo razonable y razonado el examen del resultado que arroja el conjunto de la prueba practicada, atendiendo a la decisión, tomada por ambos progenitores, de quedarse la madre al cuidado de los hijos, sin que los argumentos expuestos en el recurso, que en esencia representan una divergente y subjetiva interpretación de los hechos controvertidos, demuestren la concurrencia de error esencial en la valoración de los elementos fácticos o que las conclusiones alcanzadas sean contrarias a las normas de la común experiencia o se omitan datos relevantes en su apreciación.

En definitiva, juzgamos que la resolución impugnada ni de forma directa, ni de manera mediata infringe la letra o el espíritu del artículo 97 del Código Civil, sin que por ello juzgamos oportuno la modificación del pronunciamiento en los términos interesados por la parte apelante como petición principal o subsidiaria.

QUINTO. - Se impugna, por último, el pronunciamiento relativo a la fijación de la indemnización fijada ex artículo 1438 del Código Civil , exponiendo que el matrimonio se celebró el día 31 de octubre de 2014, naciendo Inés el NUM004 de 2014 y, a los 9 meses, Dª Vicenta la llevo a la guardería a su hija e, igualmente, cuando nació Carlos Francisco, el NUM005 de 2019, hizo lo mismo, concluyendo por ello que Dª Vicenta dedico parte de su tiempo a la familia y parte al cuidado de sí misma.

Salvo error, creemos que, con ocasión del interrogatorio de Dª Vicenta, no se le pregunto en torno a si , durante la mitad del día se ocupaba de acudir al gimnasio o a otras actividades distintas, cuando no se ocupaba de sus hijos, ni del hogar. No obstante, sí manifestó que opto por llevar a su hija a la guardería al estar a la espera de ser operada de un cavernosa cerebral (angioma cavernoso malformación vascular capaz de provocar complicaciones en el cerebro y la médula espinal).

Entiende, por ello, que la indemnización debe reducirse ponderadamente en un 50% respecto de la fijada conforme a la dedicación a tiempo parcia de la actora al cuidado de los hijos y del hogar.

Llegados a este punto, la controversia se centra en su cuantificación. Traemos a colación la sentencia citada por la parte recurrente ( Sentencia del Tribunal Supremo N.º 658/2019 de 11 de diciembre de 2019 art. 1438 del CC, cuando refiere:

"........... que será el juez quien, en defecto de acuerdo entre las partes, fije dicha compensación económica, lo cual exige el análisis de las concretas circunstancias concurrentes y criterios a tener en cuenta a la hora de proceder a su determinación. La STS 614/2015, de 25 de noviembre, cuya doctrina se ratificó en la STS 300/2016, de 5 de mayo, ha señalado al respecto que: "La forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

Fue el propio Juez de Instancia quien asumió la forma adecuada de concretar la indemnización en la forma solicitada en la contestación a la demanda, pero sin atender el factor de corrección pretendido, en ningún caso consideramos probado, más allá de la mera alegación de parte.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a la desestimación de dicho motivo de impugnación.

SEXTO. - Hemos dejado para el final el examen de la petición de inclusión de autorización de recogida, en el supuesto de que el padre no pueda llevarla a cabo personalmente (por encontrarse trabajando) se realice (en virtud de delegación expresa) por los abuelos paternos u otra persona adulta autorizada por aquel y se ocupe de ellos hasta la llegada del padre del trabajo

Como es sabido, la invariabilidad de una sentencia se define como aquel efecto que el legislador proyecta sobre la resolución después de que ésta es firmada por los miembros del Tribunal que impide que aquella pueda ser variada, como regla general, por el propio órgano que la dictó.

Ahora bien, en la medida en que una sentencia o resolución definitiva puede adolecer de defectos, carencias o lagunas de forma que su inteligencia resulte difícil, para solventar estos posibles inconvenientes, podría incorporarse cualquier adición que fuere precisa.

Entendemos que nos situamos ante un derecho-deber de naturaleza personalísima que impone a ambos progenitores la máxima colaboración para facilitar que las entregas y recogidas de los menores se lleve a cabo de forma adecuada y segura.

Para evitar posibles problemas de interpretación, en casos como el presente, si el horario de trabajo del padre (en turno de tarde) le impide o dificultad sobremanera llevar a cabo la recogida de los menores, debe buscarse una solución razonable a dicha posible contingencia, procurando su excepcionalidad, pero facilitando el otro progenitor que dicha entrega o recogida tenga lugar, por la persona en quien delega (cláusula habitual en los convenios reguladores) en una tercera persona del círculo familiar o tercera persona de confianza de ambos progenitores, siempre previa comunicación con la necesaria antelación, atendidas las circunstancias del caso.

Por último, salvo expresa prohibición contenida la resolución judicial, el progenitor que debe entregar a los menores en el intercambio de fines de semana o periodos de vacaciones, (cumplidas esas exigencias de previa comunicación y confianza reciproca en la persona delegada) no debería negarse a la ello, salvo que advierta un peligro real y justificado para los menores.

SEPTIMO. - Dada la estimación parcial del recurso, no procede recoger un especial pronunciamiento de condena por las costas generadas en esta segunda instancia.