Sentencia Civil 140/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 782/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se ejercitó por los demandantes en el presente procedimiento, DON Felipe y DOÑA Esther, acción de resolución de contrato de compraventa de vivienda y reclamación de cantidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 23 del TRLGDCU, Ley de condiciones generales de la contratación, y diversos artículos del Código Civil, entre ellos el 1124, 1152 y 1154, así como lo establecido en la Ley 57/1968, de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas y Disposición Adicional 1ª de la LOE, interesando en concreto la ratificación de la resolución del contrato de compraventa suscrito con RESIDENCIAL CABO DE GATA, S.L. el 8 de noviembre de 2017, y la condena a la misma al pago de la cantidad de 149.221,56 € en concepto de cláusula penal contenida en el contrato, sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios, equivalente a la abonada por los actores como parte del precio de la compraventa. Aunque inicialmente se dirigió la demanda frente a IBERCAJA, como entidad garante de la devolución de tales cantidades, el procedimiento se archivó respecto a ella por carencia sobrevenida de objeto, al haber abonado las cantidades reclamadas.

Se basa la demanda en que el 8 de agosto de 2017 los demandantes celebraron con la demandada contrato de reserva de una vivienda que ésta estaba promocionando en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, URBANIZACION000" de Boadilla del Monte, entregando en concepto de depósito la cantidad de 12.000 euros. En el documento de reserva se estipuló como plazo de entrega aproximado el de 24 meses desde la firma del contrato.

El 8 de noviembre de 2017 se suscribió el contrato de compraventa estipulándose un precio de 485.000 € más IVA, y plazo de entrega, de 25 meses desde la firma (cláusula quinta), por tanto, el 8 de diciembre de 2019, con reserva del vendedor de adelantar la fecha de entrega y facultad de los compradores de resolución del contrato en caso de retraso en más de tres meses, con fijación de cláusula penal por las cantidades abonadas como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios.

En el contrato se pactó la posibilidad de hacer cambios y mejoras a instancia de los compradores, siempre dentro del plazo pactado, mejoras que se fueron realizando.

Se alega que se produjo un incumplimiento flagrante de la obligación de entrega de la vivienda por parte del vendedor en el plazo pactado en perfecto estado de uso y ocupación, habiéndose acumulado retrasos desde un principio. Como consecuencia de ello, el 5 de octubre de 2019, estando cerca la fecha pactada de entrega, la promotora pretendió que los demandantes firmaran un documento o adenda para la ampliación del plazo de entrega de cinco meses sobre el inicialmente pactado, aludiendo a que los retrasos eran debidos a las modificaciones hechas a instancias de los compradores, pero lo cierto es que no se trató de un retraso puntual, que afectara sólo a la vivienda de los actores, sino que fue generalizada en el conjunto inmobiliaria y la demandada no entregó en plazo ni una sola de las viviendas.

Según se alega por la parte actora, el retraso en la entrega se pactó como esencial y era causa de resolución del contrato quedando perfectamente establecidas las consecuencias de dicho retraso y de la resolución, en concreto la aplicación de la cláusula penal pactada.

No se produjeron causas de fuerza mayor y ante el retraso en la entrega los actores hicieron uso de la facultad de resolución requiriendo a la actora la devolución de las cantidades pagadas más el interés legal. Además, transcurrido el plazo previsto en la Disposición Adicional 1ª de la LOE sin que Residencia Cabo de Gata procediera a la devolución de las cantidades, se puso tal circunstancia en conocimiento de IBERCAJA, entidad que garantizaba la devolución de las cantidades adelantadas, y se la requirió para pagarlas, en su concepto de avalista, lo que no hizo en un primer momento.

Consideran los actores que la resolución procedían o sólo al amparo del artículo 1124 CC, sino por virtud de lo establecido en el propio contrato, siendo el plazo pactado esencial, sin que sea admisible la facultad de moderación prevista en el artículo 1154 CC porque se pactó expresamente la resolución para el incumplimiento consistente en retraso en la entrega de la vivienda objeto de la compraventa.

SEGUNDO.- La entidad demandada, RESIDENCIAL CABO DE GATA, S.L. se opuso a la demanda y además formuló reconvención.

Se alega que los compradores tuvieron oportunidad de introducir modificaciones en la vivienda, siendo cada una de las de la promoción personalizada, ya que no se trataba de una promoción estándar.

La estipulación 10.3 del contrato preveía que si el retraso en la entrega fuera debida a caso fortuito o fuerza mayor no imputable a la vendedora o bien al retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, el plazo quedaría prorrogado por otro igual a la duración del retraso ocasionado por cualquiera de esos motivos.

Se afirma que el retraso fue debido a distintas circunstancias constitutivas de fuerza mayor, tales como las importantes lluvias en la fase de excavación de la obra y las necesarias reformas del proyecto de ejecución al tener que modificar la estructura de 10 de las viviendas, así como a las diversas mejoras introducidas por los compradores, de manera que, en el mes de septiembre de 2019 la demandada solicitó a los compradores la firma de una adenda en la que se estipulaba la ampliación del plazo de entrega en cinco meses más, la cual fue firmada por 28 de los 31 adquirentes. De estos 28 compradores, algunos solicitaron indemnizaciones mayores a las previstas en el contrato para caso de retraso en la entrega, que era el interés legal del dinero sobre las cantidades ya pagadas, lo que fue aceptado por la promotora pese a que los retrasos no le eran imputables. En todo caso, el plazo de entrega no se estipuló como esencial, sino que había diversas variables que incidían de forma directa en él, ya que incluso estaba prevista la posibilidad de entrega anticipada.

Además de las alegadas causas de retraso, constitutivas de fuerza mayor se produjo otra, que fue el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma y las medidas adoptadas por el Covid-19, y así se les comunicó a los demandantes el 28 de abril de 2020; dada la paralización de plazos, no se consiguió presentar la solicitud hasta el 28 de mayo de 2020, una vez obtenido el certificado final de obra el 11 de marzo de 2020. Todo ello conllevó que al amparo de la cláusula 10.3 del contrato, se viera prorrogado el plazo de entrega de la vivienda durante la tramitación del expediente administrativo de obtención de la licencia de primera ocupación, que se obtuvo el 25 de septiembre de 2020, fecha en que el demandado convocó a los actores el 13 de octubre de 2020 para el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, siendo requeridos notarialmente eses mismo día ante la incomparecencia.

Se formula además reconvención en reclamación de los perjuicios sufridos por el demandado como consecuencia de los incumplimientos de los demandantes. Afirma el demandado que cumplió con sus obligaciones y que el plazo de entrega se vio prorrogado por causas justificadas, siendo los actores los que incumplieron la suya de acudir a otorgar la escritura pública de compraventa pese a ello. El 11 de diciembre de 2020 IBERCAJA ejecutó el aval y entregó a los actores, ya constante el procedimiento, las cantidades pagadas por éstos (149.221,56 € de principal y 11.623,10 € de intereses legales), las cuales cargó en la cuenta de la demandada, con el consiguiente perjuicio, además del hecho de hallarse todavía en proceso de venta de la vivienda de nuevo.

Los demandantes contestaron a la reconvención, oponiéndose a ella, reiterando los argumentos que sirvieron de base a su demanda.

TERCERO.- La sentencia dictada en primera instancia estima en parte la demanda; en concreto estima la procedencia de la resolución del contrato que ligaba a las partes acordado de forma unilateral por los demandantes, ratificando dicha resolución al considerar que el plazo de entrega de la vivienda objeto de la compraventa se estipuló como esencial, sin que concurrieran causas de fuerza mayor que determinaran la ampliación del mismo, de manera que el retraso en la entrega, más allá de los 25 meses pactados y los otros tres más que conferían a los compradores la facultad resolutoria, fue injustificado. De tal suerte, condenó a la demandada al pago de la cantidad de 29.844,31 € en concepto de cláusula penal, una vez moderada la misma con reducción de la cantidad solicitada hasta un 20% (y de ahí la estimación parcial) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1154 del Código Civil, sin condena ya al pago de la cantidad principal pagada por los demandantes y sus correspondientes intereses, al haber sido abonadas tales cantidades por IBERCAJA, en virtud del aval constituido al amparo del artículo 1.2 de la Ley 57/1968.

La juzgadora de instancia consideró que la entidad demandada fue contra sus propios actos, pues, mientras sostiene ahora que no hubo incumplimiento alguno por su parte en la fecha de entrega de la vivienda y el retraso fue justificado y en parte debido a fuerza mayor, amparada por el contrato que preveía en tal caso la ampliación del plazo de entrega, con carácter previo había interesado de los actores y de los demás compradores una ampliación de dicho plazo pero ofreciendo una indemnización de los perjuicios por el retraso, consistente en el pago de determinadas cantidades como intereses, opción que los demandantes no aceptaron, optando por la resolución.

Por el contrario, la sentencia desestimó la demanda reconvencional formulada por RESIDENCIAL CABO DE GATA, S.L. al no considerar que hubiese incumplimiento por parte de los demandantes, y fue el propio incumplimiento de la demandada el que amparó la ejecución del aval previsto y constituido al amparo de la Ley 57/1968.

CUARTO.- Recurso interpuesto por RESIDENCIAL CABO DE GATA, S.L.

La entidad demandada formula recurso basado en los cinco siguientes motivos:

1.- Error en la valoración de la prueba; en concreto en la interpretación que de las cláusulas 5.1 y 10.2 del contrato de compraventa hace la juzgadora de instancia.

Se alude en este motivo a que el contrato no establecía una fecha concreta de entrega del inmueble, sino que fijaba varios momentos para ello, estableciendo un sistema flexible:

.- La primera fecha estipulada era la entrega con antelación a los 25 meses desde la firma del contrato (cláusula 5.1, párrafo 2º).

.- La segunda fecha era a los 25 meses de celebración del contrato, lo que tuvo lugar el 8 de noviembre de 2017, por lo que se entendería como tal, el 8 de diciembre de 2019; ello según la cláusula 5.1, primer párrafo.

.- La tercera fecha posible era la de tres meses adicionales al 8 de diciembre de 2019, esto es, el 8 de marzo de 2020, según la cláusula 10.2, permitiéndose una posible entrega en ese plazo con la única obligación de pagar el interés legal del dinero a favor de los compradores desde la fecha en que debió hacerse la entrega. Se indica además que debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la cláusula 10.3 que preveía la prórroga del plazo de entrega en tanto se tramitara la licencia de primera ocupación, careciendo el retrase de trascendencia resolutoria.

2.- Indebida valoración del plazo de entrega de la vivienda como condición esencial del contrato con efectos resolutorios. Este motivo abunda en el anterior, al considerar el apelante que el plazo de entrega de la vivienda no era esencial.

3.- Error en la valoración de la prueba, con improcedente aplicación de la teoría de los actos propios; en concreto se considera incorrecta la valoración del documento 22 de la demanda y de la declaración del testigo, Sr. Edemiro en el acto del juicio. Se indica que la presentación a la firma del referido documento fue debido a la solicitud de la entidad bancaria garante para documentar el retraso justificado de la obra, sin ofrecimiento de indemnización alguna.

4.- Error en la valoración de la prueba en relación con el retraso injustificado en la entrega de la vivienda. Improcedente denegación de la práctica de prueba testifical de los técnicos integrantes de la Dirección Facultativa de la obra que pudieran acreditar los motivos reales del retraso como no imputables al vendedor.

Se indica que la sentencia sólo tuvo en cuenta la declaración del testigo, Sr. Edemiro al aludir a las abundantes lluvias en el momento inicial de la obra y a la necesidad de modificación de las estructuras de algunas de las viviendas, como consecuencia de defectos en el estudio geotécnico del terreno por no haber hecho un total estudio de la configuración del terreno.

5.- Error en la valoración de la prueba: retraso injustificado en la solicitud de licencia de primera ocupación y suspensión del plazo de entrega de la vivienda durante su tramitación.

6.- Indebida desestimación de la demanda reconvencional, en cuanto la estimación de los anteriores motivos determinaría la procedencia de estimación de la misma.

Dado que la estimación de este recurso determinaría la improcedencia de entrar en el examen del interpuesto por los demandantes principales, se examinará el mismo en primer lugar.

QUINTO.- Los dos primeros motivos del recuso están íntimamente relacionados entre sí, pues, al amparo de ellos se pretende que ha errado la juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada, en concreto en la interpretación que de las cláusulas 5.1 y 10.2 del contrato de compraventa hace la juzgadora de instancia, considerando que éste no establecía una fecha concreta de entrega, como se afirma en la resolución, sino que se establecían distintos momentos para ello, con un sistema flexible.

Dado que se alega el error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de ésta y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación integra del juicio celebrado en primera instancia, además de con todos los documentos aportados por las partes y admitidos, siendo así que, en la apelación, el Tribunal "ad quem" está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia ,con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitados por el recurrente.

Como se señalaba en Sentencia de esta Sala número 459/2002, de 28 de diciembre, recogiendo lo expuesto en la n. º 88/2013, de 22 de febrero, en nuestro sistema el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatoria admitiendo ,con carácter limitado, ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 LEC );y en él, la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido, es una comprobación del resultado alcanzado en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del inicial.

La sentencia del Tribunal Constitucional n. º 212/2000 de 18 septiembre se pronuncia en este sentido al afirmar que se configura la segunda instancia como una "revisio prioris instantiae" en la que el Tribunal superior tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, comprobando si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones, a saber: la prohibición de la "reformatio in peius" y la imposibilidad de entrar a conocer sobre esos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación.

En todo caso, y siguiendo la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10. ª, de fecha 7 de julio de 2017 (rollo de apelación 313/2017), que recoge la doctrina inveterada sobre esta materia, cabe señalar que sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esa evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso" y que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del juez por el subjetivo de la parte.

Se alude en el primer motivo del recurso a que el contrato no establecía una fecha concreta de entrega del inmueble, sino que establecía varios momentos para ello, estableciendo un sistema flexible:

En conexión con lo anterior, se alega como segundo motivo la indebida valoración del plazo de entrega de la vivienda como condición esencial del contrato con efectos resolutorios. Este motivo abunda en el anterior, al considerar el apelante que el plazo de entrega de la vivienda no era esencial y además tendrá efectos en lo que se resuelva sobre la procedencia de aplicar, o no, la cláusula penal. Parece, pues, necesario partir del tenor del contrato.

En concreto, la cláusula Quinta, en su apartado 1 establecía lo siguiente:

5.1.- Los elementos descritos objeto de este contrato deberán estar terminados o dispuestos para su entrega y ocupación en el plazo máximo de 25 meses a partir de la fecha de la firma del presente documento.

No obstante, la parte vendedora, expresamente se reserva, y el comprador lo acepta, el derecho de adelantar la fecha de entrega de los inmuebles objeto de este contrato avisando al comprador con un plazo mínimo de dos meses de antelación, lo que dará lugar al adelantamiento de la fecha del otorgamiento de la escritura pública de compraventa y, por tanto, al adelantamiento de la obligación del comprador de abonar la parte del precio pendiente de pago.

Por su parte, la cláusula Décima, en su apartado 2 establecía en sus tres primeros párrafos:

10.2.- En caso de retraso por parte de la parte vendedora en la fecha de entrega de los elementos de este contrato, salvo que éste se debiera a causa de fuerza mayor o a caso fortuito no imputable a la parte vendedora, las cantidades entregadas hasta entonces devengarán el interés legal del dinero a favor del comprador desde la fecha en que debía haberse efectuado la entrega hasta que ésta se produzca efectivamente.

No obstante, en el supuesto de que el retraso en la entrega sea superior a tres (3) meses, el comprador podrá optar entre exigir el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo.

En el supuesto de que el comprador opte por la resolución del contrato, la misma se producirá de pleno derecho sin más requisitos que la notificación a la parte vendedora, en cuyo caso el comprador tendrá derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, y a percibir, en concepto de cláusula penal sustitutoria de daños y perjuicios, un importe igual a las cantidades entregadas.

Si, por el contrario, el comprador optase por exigir el cumplimiento del contrato, las cantidades entregadas hasta entonces continuarán devengando intereses a favor del comprador hasta que se proceda a otorgamiento de la escritura de compraventa.

Sobre el sentido de las reglas legales de interpretación de los contratos recoge el Tribunal Supremo en su sentencia número 720/2021, de 25 de octubre, la jurisprudencia al efecto, con cita de las sentencias 294/2012, de 18 de mayo, y 27/2015, de 29 de enero, señalando lo siguiente:

1. El principio rector de la labor de interpretación del contrato es la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes. Esta búsqueda de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas, de ahí que la interpretación sistemática ( art. 1285 CC ) constituya un presupuesto lógico-jurídico de esta labor de interpretación.

2. No obstante, el sentido literal, como criterio hermenéutico, es el presupuesto inicial, en cuanto que constituye el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato.

Cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención de los contratantes, la interpretación literal no sólo es el punto de partida sino también el de llegada del fenómeno interpretativo, e impide que, con el pretexto de la labor interpretativa, se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. A ello responde la regla de interpretación contenida en el párrafo primero del art. 1281 CC ("si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas").

3. Pero, en otro caso, la interpretación literal también contribuye a mostrar que el contrato por su falta de claridad, por la existencia de contradicciones o vacíos, o por la propia conducta de los contratantes, contiene disposiciones interpretables, de suerte que la labor de interpretación debe seguir su curso, con los criterios hermenéuticos a su alcance ( arts. 1282 - 1289 CC ), para poder dotar a aquellas disposiciones de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

(...) Finalmente conviene aclarar, como afirmamos en la sentencia 690/2014, de 9 de diciembre , que de lo dispuesto en el Código Civil no resulta la prevalencia de la literalidad del contrato sobre la voluntad de las partes, pues "la lectura del artículo 1281 CC conduce necesariamente a la conclusión contraria, pues según dicha norma sólo se estará al sentido literal de las cláusulas cuando los términos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intención de los contratantes", de forma que "si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas"; lo que pone de manifiesto que es la intención de las partes y no la literalidad del contrato el elemento de interpretación prevalente.

En el caso presente, los términos de las cláusulas transcritas son claras en su literalidad, y así, del primer párrafo del apartado 5.1, cláusula quinta del contrato se desprende con total claridad que los inmuebles objeto de la compraventa (elementos descritos en los antecedentes del contrato) debían estar no sólo terminados, sino también dispuestos para su entrega, con todo lo que ello conllevase para poder ser ocupados, en el plazo máximo de 25 meses, de manera que, celebrado el contrato el 8 de noviembre de 2017, dicho lapso concluía en 8 de diciembre de 2019, como postula la parte actora. Que la propia cláusula previera que la vivienda y sus anexos pudieran entregarse antes, no modifica el hecho de que, como máximo, en todo caso, la fecha tope era ese 8 de diciembre. Si se adelantaba la entrega ello sólo suponía una modificación que obligaría a los compradores a abonar la parte del precio pendiente con antelación a lo pactado, pero en todo caso, no se preveía una fecha concreta, por lo que mal puede decirse que esta mención hiciera referencia a un momento concreto de cumplimiento de la obligación de entrega.

Interpretada la referida cláusula de forma conjunta con la décima, en concreto con el apartado 10.2 resulta que, siendo la antedicha fecha la pactada específicamente para la entrega, las partes convenían una indemnización para caso de retrasarse la misma, que consistiría en el pago del interés legal del dinero a favor del comprador desde el momento en que dicha entrega debió hacerse y hasta que ésta se efectuase efectivamente, lo que no cambiaba el hecho de que esa fuera el momento en que el demandado estuviese obligado como fecha tope; es decir esto no significa que se modificara el momento de entrega, sino que tan sólo se preveía que de no cumplirse el mismo, el vendedor venía ya obligado a indemnizar al comprador, y para el caso de que se sobrepasaran esos tres meses desde el 8 de diciembre de 2019, esto es, a partir del 8 de marzo, tal incumplimiento ya devenía sin mayores consideraciones causa de resolución, si bien el comprador podría optar por no hacerlo. En el primer caso, bastaba para tener por resuelto el contrato la mera notificación a la parte vendedora, como así hicieron los demandantes. De ello se infiere que, de no querer los compradores continuar voluntariamente con el contrato, pese al incumplimiento por parte del vendedor de su obligación principal, el incumplimiento continuado por tres meses más confería la facultad resolutoria y entraba en vigor la cláusula penal pactada.

Que el 8 de diciembre de 2019 era la fecha fijada para la entrega se deduce además del documento 22 de la demanda, en el que la demandada interesaba una prórroga del dicho plazo, pretendiendo prorrogarla por cuatro meses más, con derogación de lo dispuesto en la cláusula 5.1 del contrato; no se pretendía la prórroga desde los tres meses siguientes a dicha fecha, sino desde ella.

Tal como concluye la juzgadora de instancia, el plazo máximo de entrega debe considerarse como esencial, aceptándose los fundamentos de la resolución recurrida sobre esta cuestión así como que ese retraso tenía por sí solo trascendencia resolutoria, con independencia de que se admitiera la posibilidad de que el vendedor adelantara la fecha de entrega, o que los compradores admitieran voluntariamente el retraso y optaran la continuidad del contrato, mediando indemnización de daños y perjuicios. Pero en todo caso el retraso era motivo de resolución. Siempre fue intención de las partes que el retraso fuera por sí mismo causa de resolución y que la entrega debiera entregarse en una fecha determinada.

SEXTO.- Continuando con el resto de los motivos del recurso, se alega la errónea valoración de la prueba a la hora de aplicar la teoría de los actos propios en la conducta de la demandada, en concreto en la valoración del documento 22 de la demanda y de la declaración del testigo, Sr. Edemiro en el acto del juicio, pues, indica el apelante que la presentación a la firma del referido documento fue debido al a solicitud de la entidad bancaria garante para documentar el retraso justificado de la obra, sin ofrecimiento de indemnización alguna.

En el documento en cuestión se pretende hacer ver que el retraso en la entrega de las viviendas fue debido a las mejoras y modificaciones pedidas por los demandantes, por tanto, a ellos imputables, interesando con ello una prórroga de cuatro meses en la fecha máxima pactada (el 8 de diciembre de 2019), como ya se ha indicado, documento que no fue aceptado por los demandantes. Pero, aunque en él nada se decía, ha quedado probado por el reconocimiento de la propia entidad demandada, que para que los distintos compradores lo firmaran, accedieron a la pretensión de éstos de ser indemnizados con el interés legal del dinero de las cantidades ya entregadas a cuenta, tal como se estipulaba en la cláusula 10.2, e incluso a alguno se le abonaron cantidades mayores, y se alega que accedieron pese a que los retrasos no eran imputables a la promotora. Es evidente que de no haber sido el retraso a ella imputable no habría habido motivo para indemnizar, dada la previsión del propio contrato de no estar obligada a ello en caso de que los retrasos hubieran sido debidos a fuerza mayor o caso fortuito, ni aún por las modificaciones interesadas por los distintos propietarios, lo que era una previsión contractual, sin que fuera aparejada a tales modificaciones la del plazo de entrega. Así, la cláusula Sexta del contrato, preveía dichas modificaciones, pues, como indicó la demandada se trataba de una promoción personalizada, si bien debían contar con el previo consentimiento de la dirección de obra y de la empresa constructora, y si bien se preveía que el incremento del precio como consecuencia de las modificaciones de los compradores sería abonado por ellos, no se preveía que ello pudiera dar lugar a prórrogas del plazo de entrega de las viviendas, habiéndose previsto que esos cambios se podrían realizar dentro del plazo pactado, sin que puedan considerarse incluidas en el concepto de caso fortuito ni fuerza mayor, precisamente por esa previsibilidad aceptada. En definitiva, la aceptación del pago de intereses en concepto de indemnización por la prórroga del contrato en esos cinco meses por encima de la fecha máxima suponía un reconocimiento de incumplimiento, pues, en caso contrario, no habría sido abonada indemnización alguna. Con ello debe decaer el tercer motivo.

El cuarto de los motivos se refiere al error en la valoración de la prueba en relación con el retraso injustificado en la entrega de las viviendas y la improcedente denegación de la práctica de testifical de los técnicos integrantes de la Dirección Facultativa de la obra que pudieran acreditar los motivos del retraso como no imputables al vendedor. La denegación de prueba quedó resuelta en segunda instancia, donde se volvió a hacer solicitud de su práctica al amparo del artículo 460 de la LEC, siendo denegada por auto de 20 de diciembre de 2021, que no fue recurrido, por lo que nada más cabe argumentar al respecto.

Se indica por el recurrente que la sentencia sólo tuvo en cuenta la declaración del testigo, Sr. Edemiro al aludir a las abundantes lluvias en el momento inicial de la obra y a la necesidad de modificación la estructura de diversas viviendas como consecuencia de defectos en el estudio geotécnico del terreno por no haber hecho un total estudio de la configuración del terreno. En definitiva, se insiste en que se produjeron causas de fuerza mayor no imputables al demandado al que, por tanto, no se le pueden imputar los efectos del retraso en la entrega de la vivienda.

Además de lo establecido en la cláusula 10.2 del contrato, antes transcrita, el apartado siguiente, 10.3 preveía lo siguiente:

10.3. En el supuesto de que el retraso en la entrega por parte de la parte vendedora de los elementos objeto de este contrato se debiera a causa de fuerza mayor o a caso fortuito no imputable a la parte vendedora o el retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, el plazo establecido para la entrega quedará prorrogado por un plazo igual a la duración del retraso ocasionado por la causa de fuerza mayor u obtención de la licencia de primera ocupación.

Se pretende por el apelante que se dieron causas de fuerza mayor que determinarían su no obligación de indemnizar, ni el nacimiento de la facultad resolutoria del contrato a favor de los vendedores, aludiendo en la contestación a la demanda exclusivamente a las abundantes lluvias caídas en la fase de excavación y la necesidad de modificar la estructura de varias viviendas. Se aceptan en este punto también los fundamentos de la sentencia de instancia, en cuanto no se acredita la concurrencia de esas circunstancias como constitutivas de fuerza mayor; así, las posibles modificaciones de las estructuras o el proyecto como consecuencia de una falta de estudio completo geotécnico del terreno era cuestión perfectamente previsible por parte de la dirección técnica, y por otro lado no se ha acreditado que las lluvias supuestamente caídas en la época que se pretende tengan la consideración de Riesgos Extraordinarios aprobado por Real Decreto 300/2004, de 20 de febrero. Pero es que, además, cuando la promotora pretendió una prórroga del contrato por cinco meses más, no aludió a estas circunstancias como determinantes del retraso, sino tan sólo se refirió a las necesidades de hacer modificaciones de las viviendas a instancias de los compradores, por ello, no son admisible ahora estas alegaciones, que por lo demás, nada nuevo aportan a lo ya dicho en la contestación a la demanda a efectos de rebatir los argumentos de la sentencia.

También se insiste en que el retraso en la entrega fue debido a la imposibilidad de obtener la licencia de primera ocupación como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma y las medidas adoptadas por el Gobierno con ocasión del Covid-19, alegando como quinto motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba al sostener el retraso injustificado en la solicitud de licencia de primera ocupación y suspensión del plazo de entrega de la vivienda durante su tramitación.

En este punto también debe acogerse la fundamentación de la sentencia recurrida, pues, la petición y obtención de la licencia de primera ocupación estaba prevista como parte del plazo del contrato, y lo que la cláusula preveía como causa de exoneración de responsabilidad en su cláusula 10.3 era el retraso en su obtención de la referida licencia, pero en todo caso, dentro del período total pactado. Habida cuenta de que, llegado el 8 de marzo de 2020, momento en que la parte compradora estaba ya facultada para resolver el contrato en caso de no haber sido entregada la vivienda, aún no había sido declarado el estado de alarma, ni se habían paralizado los plazos administrativos, no puede considerarse justificado el retraso posterior a esa fecha en la obtención de la licencia, que debió haberse solicitado y obtenido antes. En definitiva, al concluir el plazo contractualmente previsto de entrega aún no había sido declarado el estado de alarma de manera que el posible retraso posterior debido a las medidas adoptadas con ocasión del mismo por el covid-19 era indiferente a los efectos pretendidos.

Todo lo anterior determina que deba desestimarse el último de los motivos alegados, pues, concluida la responsabilidad imputable al demandado por el retraso injustificado en la entrega de la vivienda, no puede hablarse de incumplimiento de los demandantes que por su parte vinieron abonando las cantidades acordadas en el contrato en los plazos previstos, cumplimento con ello su obligación principal de pago, habiendo ejercitado la facultad resolutoria del contrato de manera legítima.

SÉPTIMO.- Recurso formulado por DON Felipe y DOÑA Esther.

Formularon asimismo los demandantes recurso de apelación contra la sentencia de instancia basado como único motivo en la indebida aplicación del artículo 1154 del C.C., que prevé la posibilidad de moderación por los Tribunales de la cláusula penal, considerando que no procede la moderación aplicada en la sentencia por ser el incumplimiento de la demandada total y no parcial, por tratarse del incumplimiento de la obligación esencial del contrato: la entrega de la cosa vendida en ese plazo específico pactado y además estar prevista la aplicación de esa penalidad precisamente para la infracción acaecida, esto es, el retraso en la entrega de la vivienda que se compraba. Se alega que la cláusula penal precisamente garantizaba el cumplimiento de la obligación de entrega en el plazo convenido y el mero retraso en el cumplimiento activaba su aplicación, debiendo tenerse en cuenta que el contrato fue redactado íntegramente por la promotora.

La sentencia del Tribunal Supremo número 317/2022, de 20 de abril, recoge la doctrina jurisprudencial sobre las facultades moderadoras del art. 1154 CC, cuya síntesis, recogida en el fundamento de derecho séptimo es la siguiente:

El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público: "[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

La jurisprudencia posterior de la sala insiste en que la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( sentencias 44/2017, de 25 de enero , 126/2017, de 24 de febrero , 61/2018, de 5 de febrero , 441/2018, de 12 de julio , 148/2019, de 12 de marzo , 352/2019, de 6 de junio ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio ).

En definitiva, con arreglo a la jurisprudencia del TS, que se recoge en esta reciente sentencia, la previsión contenida en el artículo 1154 descarta el uso de la potestad judicial moderadora de la pena convencional si tal incumplimiento parcial o defectuoso hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes, pero igualmente lo descarta en caso de incumplimiento total en dicho supuesto. En el caso presente, pactada la aplicación de la cláusula penal específicamente para el incumplimiento de la obligación de entrega de la cosa vendida en el plazo estipulado, lo que se previó como circunstancia esencial y específica determinante de la facultad resolutoria unilateral de los compradores, debe entenderse que no era posible moderar la referida cláusula, tanto si se considera que el cumplimiento del contrato en este caso era total, como si se considera parcial, pues, lo cierto es que la cláusula estaba prevista específicamente para el caso de darse ese supuesto de incumplimiento y no para el de cualquier otra obligación de forma genérica.

Por otro lado, dado que la facultad moderadora de la cláusula penal ha sido ejercitada de oficio por la juzgadora a quo, y no se ha pretendido por parte del deudor incumplidor (ni aun en el recurso), que dicha pena resulte excesivamente elevada en atención a las circunstancias concurrentes, siendo carga del mismo tanto alegar tal circunstancia, como probarla, no puede admitirse la moderación llevada a cabo en la sentencia, lo que implica que la demanda debió ser estimada en su totalidad, con condena a la demandada al pago de la cantidad reclamada, de 149.221,56 € en concepto de cláusula penal y en consecuencia, debe estimarse el recurso formulado por los demandantes.

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto por DON Felipe y DOÑA Esther no produce efectos en el pronunciamiento relativo al pago de las costas, pues, pese a que, a la postre, la pretensión deducida contra Residencial Cabo de Gata, S.L. se estima en su totalidad respecto a la cláusula penal, se ha producido una carencia sobrevenida de objeto respecto del resto de las pretensiones, al haber abonado IBERCAJA, codemandada, las otras cantidades reclamadas, de forma que, conjugando lo dispuesto en el artículo 394.2 de la LEC con el artículo 22. 1, in fine, no procede la condena en costa a la demanda en primera instancia.

NOVENO.- En cuanto a las costas de esta alzada, la estimación del recurso interpuesto por los demandantes determina que no procede imponer las costas causadas en esta alzada como consecuencia de su recurso a ninguna de las dos partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Por el contrario, la desestimación del recurso interpuesto por RESIDENCIAL CABO DE GATA, S.L. implica que deban imponérsele las costas causadas en segunda instancia con ocasión del mismo, a tenor de lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,