Sentencia Civil 219/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1048/2021 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

1.Demanda de modificación de medidas de don Leandro. Por don Leandro se presentó demanda de modificación de las medidas definitivas en la sentencia de regulación de medidas paterno filiales dictada en fecha 11 de julio de 2018, complementada por auto de fecha 25 de julio de 2018, donde se establecía, entre otras, un sistema de guarda y custodia materna con un amplio régimen de visitas a favor del padre, habiendo transcurrido tan solo un año y nueve meses desde el dictado de la citada sentencia hasta la interposición de la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones.

El progenitor en su demanda solicita que se establezca un régimen de guarda y custodia compartida por periodos semanales, manteniendo el régimen de visitas para los periodos extraordinarios de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, y que ambos progenitores hagan frente a los gastos ordinarios y alimenticios de su hija cuando se encuentre en su compañía y abran una cuenta común mancomunada en la que ambos ingresen la cantidad de 200 euros al mes para hacer frente a los gastos comunes escolares de Marisa, siendo los gastos extraordinarios asumidos al 50% por ambos progenitores.

Alega el padre que cuando se dictó la sentencia en el año 2018 cuya modificación se solicita estaba vigente una orden de alejamiento ya que el Sr. Leandro fue condenado por sentencia de fecha 2 de junio de 2017 dictada por Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid a la pena de 55 días de Trabajos en Beneficio de la Comunidad y prohibición de tenencia y porte de armas por 2 años y 1 día y prohibición de aproximación a menos de 500 metros así como prohibición de comunicación de ningún tipo por 2 años con doña Eulalia.

Sin embargo, se manifiesta en la demanda presente que por auto de fecha 2 de diciembre de 2019 el Juzgado de Ejecutorias nº 32 de Madrid ha declarado extinguida la responsabilidad criminal del Sr. Leandro.

Indica que en la actualidad la hija común tiene 6 años de edad y ha manifestado al padre su deseo de pasar más tiempo con él y con sus hermanos con los que tiene una relación muy estrecha. Sostiene el padre que él tiene un horario de trabajo flexible mientras que la profesión como médico en el HOSPITAL000 de la madre hace que la conciliación familiar sea complicada.

2. Contestación de doña Eulalia. Doña Eulalia se opuso a la demanda alegando que el padre no argumentó justificación alguna que sirva para considerar que existe un beneficio para la menor o que sea conveniente para la hija modificar la custodia materna por la compartida que se solicita; indica la progenitora que no se ha dado una modificación sustancial sobrevenida y ajena a la voluntad del solicitante que justifique el cambio de custodia; añade la madre que la orden de alejamiento en nada afectaba a la menor y no era un hecho imprevisible que se produjera su extinción por cumplimiento y que no es cierto que la menor haya demandado más tiempo con su padre.

3.El Ministerio Fiscal presentó escrito en primera instancia solicitando la desestimación de la demanda.

4.Sentencia de 18 de marzo de 2021. Por el Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de marzo de 2021 acordando no haber lugar a la modificación de las medidas definitivas aprobadas por sentencia de fecha 11 de julio de 2018, dictada en el procedimiento de Juicio Verbal nº 451/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda, sin hacer expresa imposición de costas.

Los argumentos vertidos en la sentencia por la Juez de instancia para desestimar los pedimentos de la demanda y concluir que no existe ningún motivo para modificar las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de fecha 11 de Julio de 2018on, en síntesis, son los siguientes:

"En el presente caso la parte actora no ha logrado acreditar que se haya producido una alteración esencial de circunstancias, y tampoco que el sistema de custodia compartida sea más favorable para los intereses de la menor.

De la documental obrante en autos y especialmente del interrogatorio de las partes, resulta evidente que la relación entre ambos litigantes está muy deteriorada, manteniendo ambos una relación de conflictividad que no favorece un clima de estabilidad que es lo que la menor necesita, sin que el tiempo transcurrido desde la ruptura de la relación sentimental y el cese de la pena de alejamiento (13/06/2019) hasta el momento actual haya servido para mejorar la relación entre ambos progenitores, no existiendo en la actualidad entre las partes la mínima relación de respeto y colaboración para la adopción de un sistema de custodia compartida.

En consecuencia, atendiendo a la estabilidad emocional y al beneficio de la menor y no existiendo, por ende, factores que determinen la conveniencia de un cambio de régimen de guarda y custodia, procede mantener el régimen de custodia materna acordado en la sentencia de fecha 11 de julio de 2018 .

(...)

Por último, no ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre la petición de cambio de colegio de la hija menor Marisa, por tratarse de una cuestión relativa al ejercicio de la patria potestad que excede del ámbito del presente procedimiento , no habiéndose tampoco alegado ni acreditado por el demandante ningún motivo por el que el cambio de centro escolar resulte más beneficioso para la menor, quien se encuentra perfectamente adaptada como así manifestó el demandante en el acto del juicio."

5.Recurso de apelación de don Leandro. Contra la citada sentencia se alza el demandante don Leandro, solicitando en el suplico de su recurso que se revoque la sentencia de instancia y se establezcan las medidas siguientes:

Con carácter principal solicita:

"- Una guarda y custodia compartida por periodos semanales estableciéndose el día de intercambio los lunes al finalizar la jornada escolar, coincidiendo las estancias semanales de Marisa con su padre con las estancias de sus hermanos mayores. Dejándose así sin efecto el régimen de visitas vigente en la Sentencia de 11 de julio de 2018 para los periodos ordinarios, manteniendo el mismo régimen de visitas para los periodos extraordinarios de vacaciones escolares Navidad, Semana Santa y verano iniciándose los primeros periodos el mismo día que comiencen las vacaciones al finalizar la jornada escolar y finalice el último periodo al inicio de la jornada escolar.

-En el momento de establecerse una guarda y custodia compartida, ambos progenitores hagan frente a los gastos ordinarios y alimenticios de su hija cuando se encuentre en su compañía y se interesa al Juzgado para que acuerde que los progenitores abran una cuenta común mancomunada y ambos ingresen en la misma la cantidad de DOSCIENTOS EUROS AL MES (200.-€)para hacer frente a los gastos comunes escolares de Marisa.

En cuanto a los gastos extraordinarios se interesa que se mantengan al igual que se establece en la sentencia objeto de modificación, es decir, que sean asumidos al 50% por ambos progenitores. "

Para el caso de que no se admita la cuestión principal añade en el suplico el progenitor lo siguiente:

"-Subsidiariamente interesamos que se establezca un régimen de visitas progresivo ampliando una pernocta a la semana, por ejemplo la de los jueves, con el fin de que el próximo curso escolar, en concreto al inicio del periodo ordinario de las vacaciones de Navidad, se establezca la guarda y custodia compartida en los términos expuesto en el párrafo anterior."

El motivo que alega el progenitor es:

- Error en la interpretación y valoración de la prueba. Infracción de los artículos 775 en relación con el 218.2 de la LEC .

La sentencia justifica la desestimación de la demanda de modificación de medidas sin motivación, por el simple hecho de que don Leandro fue condenado por un delito de quebrantamiento de medida cautelar y por otro de lesiones en el ámbito familiar y por otro lado la desestima porque la relación entre los litigantes según la sentencia, está muy deteriorada, sin que la sentencia argumente ni justifique el beneficio o conveniencia que pueda derivar para la hija menor el hecho de modificar su actual estatus.

La sentencia yerra al valorar la prueba porque no tiene en cuenta que se acordó el sobreseimiento, provisión y archivo de la denuncia interpuesta por doña Eulalia en un supuesto incumplimiento de condena, insistiendo el apelante que la Juez solamente se basa en la situación de conflicto existente entre los litigantes, siendo que en el acto de la vista la madre no verbalizó la existencia de conflicto entre las partes ni hizo referencia a los procedimientos penales, solamente la madre mencionó " la supuesta estabilidad de la menor"

Sobre la relación actual de ambos progenitores: manifiesta el recurrente que no existe un conflicto perpetuo como para desestimar la custodia compartida. Indica que él no se encuentra ahora incurso en procedimiento penal alguno. Tras insistir el padre en que tiene una relación muy buena con su hija Marisa, y sus hijos mayores, añade el padre que él tiene vivienda acorde con las necesidades de la menor, que reside cerca del colegio de la niña y que tiene flexibilidad horaria para gestionar las recogidas y entregas de la menor en el colegio. Añade que en el acto del juicio él declaró que como Marisa tiene un problema de logopeda, tanto él como doña Eulalia acudieron en dos ocasiones juntos a los logopedas, siendo que la madre le informa de todas las cuestiones que afectan a la hija común.

Tras argumentar los beneficios que reporta la guarda y custodia compartida a los hijos menores de edad y en este caso también a su hija Marisa y considerar que en interés de la menor debería la Sala acordar la custodia compartida y tras considerar que la prueba psicosocial sería aconsejable para determinar la relación del padre con la hija e insistir en que ya no existe conflicto alguno entre don Leandro y doña Eulalia, solicita la revocación de la sentencia en los términos expresados en el suplico anteriormente transcrito.

Por medio de otrosí se solicitó el recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante consistentes en que se admitiera la documental consistente en resolución de medidas cautelares ( doc. nº 1), resoluciones judiciales donde se archivan en primera y segunda instancia los procedimientos de quebrantamiento de condena ( doc, nº 2 y 3) y como doc. nº 4 grabaciones en forma de pen- drive donde se observa como transcurren las entregas y recogidas de la hija menor Marisa, escuchándose además el deseo de la menor de pasar el mismo tiempo con sus dos padres. También se solicitó la práctica de prueba psicosocial a la menor.

La Sala dictó auto en fecha 12 de diciembre de 2022 acordando no haber lugar a recibir el pleito a prueba del progenitor de ningunas solicitadas por el progenitor por cuanto las resoluciones judiciales eran preexistentes incluso a la interposición de la demanda; en relación al pen drive se dijo que se consideraba prueba preconstituida a los efectos de sostener el recurso y en cuanto a la prueba psicosocial se acordó que no era necesaria parra resolver el recurso por contar la sala con suficientes medios de juicio para resolver el asunto.

6.Oposición al recurso de apelación. Por doña Eulalia se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia. Se alega por la progenitora que el padre, a lo largo de toda la demanda de modificación de medidas, pretende dar un vuelco radical en la vida de la niña (cambio de régimen e custodia, cambio de colegio) pero nada se arguye en relación a los beneficios que ello puede representar para la niña, ni se justifica que el cambio sea beneficioso para ella.

Además la modificación se plantea cuando las medidas han estado vigentes un año y ocho meses (marzo de 2020), además, medidas que fueron adoptadas en el marco de un acuerdo judicial, con vocación de permanencia.

Sobre la "adecuación" de la vivienda que ocupa el padre para tener una custodia compartida de la hija menor alega la madre que no ha sido acreditada por cuanto, hasta donde consta y manifiesta la niña, esta y la hija de la pareja del recurrente, tenían que dormir en un colchón en el suelo del dormitorio de matrimonio, en el desarrollo de las visitas de fin de semana, hecho que se plasmó expresamente en la contestación a la demanda y en fase probatoria NO se desvirtuó de contrario con un hecho tan simple como aportar copia del contrato de arrendamiento de la vivienda del Sr. Leandro que advere la "suficiencia" de las condiciones de vida de la casa que ocupa con su actual pareja.

Tras indicar que el progenitor ha tergiversado el interrogatorio que le fue practicada a la progenitora con los argumentos que vierte en el recurso, e insistir en que debe primar el interés superior del menor como principio general en los casos del apartado7delartículo 92 del Código Civil que prohíbe expresamente la guarda y custodia conjunta cuando alguno de los padres esté incurso en un procedimiento penal incoado por atentar contra la libertad, integridad moral... del otro cónyuge... o cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados en violencia doméstica, solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.

7. El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 22 de junio de 2021 en el que razonó que procedía la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre la falta de motivación de la sentencia y la infracción del artículo 218.2 de la LEC

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2022 ( rec. 7297/2021) tuvo en cuenta el requisito imprescindible de motivar las sentencias y sobre este punto el Alto Tribunal manifestó lo siguiente:

" La motivación constituye un requisito imprescindible de toda sentencia, que ha de estar debida y suficientemente fundamentada, tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico ( art. 218.2 LEC ), de manera tal que exteriorice y, por consiguiente, permita conocer el proceso lógico racional que conduce a la decisión adoptada, como indiscutible manifestación del derecho fundamental que corresponde a los ciudadanos de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta fundada a una pretensión legítima planteada ( arts. 24.1 y 120.3 de la CE ).

En la sentencia 364/2022, de 4 de mayo , nos referimos al requisito de la motivación en los términos siguientes:

"La motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91 , 28/94 , 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011 ; 465/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre , entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total- o cuando es completamente insuficiente, así como cuando está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencia 180/2011, de 17 de marzo ).

En definitiva, el canon constitucional de la motivación suficiente no se ve satisfecho mediante la simple exposición de una conclusión fáctica o jurídica, sino que requiere un razonamiento o inferencia ( SSTC 8/2014, de 27 de enero, FJ 4 y 150/2021, de 13 de septiembre , FJ 3).

En cualquier caso, el juicio sobre la suficiencia de la motivación es circunstancial. No puede ser apreciado apriorísticamente, sino que requiere examinar el proceso concreto para determinar, a la vista de las circunstancias concurrentes, si se ha cumplido o no con tan esencial requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero , F. 3; 139/2000, de 29 de mayo , F. 4; 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo , así como SSTS 464/2019, de 17 de septiembre y 706/2021, de 19 de octubre ).

Ahora bien, tan ineludible exigencia "no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución " ( sentencias 297/2012, de 30 abril ; 523/2012, de 26 de julio ; 13/2016, de 1 de febrero ; 26/2017, de 18 de enero y 856/2021, de 10 de diciembre ).

[...]

Como hemos dicho, también, en las sentencias de esta Sala 283/2008, de 5 abril ; 577/2011, de 20 julio 277/2016, de 25 de abril y 430/2020, de 15 de julio , entre otras:

"[...] cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva [...] la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió ..."".

Aplicando esta doctrina al caso de autos, basta la simple lectura de la sentencia dictada en la instancia para conocer las razones de la decisión tomada; que tal decisión sirva para satisfacer o no a la parte demandada, no es ya una cuestión de motivación.

En efecto, la resolución recurrida explica el proceso que conduce a la decisión tomada, con exteriorización de las razones por las que entiende, en contra del criterio sustentado por el recurrente, que no procede procedente la custodia compartida. Considerar erróneo el criterio adoptado conforma una cuestión de valoración jurídica y no de ausencia de motivación suficiente. El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Sobre la valoración de prueba en segunda instancia, como destaca la STS de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012:

" En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 " no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo, en particular, sobre el interrogatorio practicado en el acto de la vista a doña Eulalia, la Sala ha visualizado la grabación de la vista que tuvo lugar el 18 de febrero de 2021 y esta declaró que trabaja en un hospital, que la relación con el padre don Leandro no es cordial; que cuando la niña va de visita con el padre y éste la lleva al colegio la niña la devuelve con la ropa mojada y a veces con el pijama debajo del uniforme y que con la ropa de la menor el padre y la madre tienen problemas; que no han llegado a un acuerdo entre los progenitores con el tema del logopeda que debe tratar a la menor; que no es cierto que la niña se lleve bien con el padre, que cuando tiene que irse con él la niña llora, dice que no quiere irse con el padre y le pide por favor a la madre no irse con él porque le da miedo. También manifestó la madre que cuando tienen que juntarse el padre y ella para acudir juntos a algún asunto de la menor la madre lo hace acompañada de una tercera persona porque le da miedo ir sola con Marisa y con el progenitor.

El padre en el interrogatorio que le fue practicado declaró que la niña no llora cuando se va con él pero que le cuesta mucho. El padre reconoce que él vive en las Rozas con otros dos hijos mayores habidos de otra relación que tienen 10 y 11 años con los que tiene custodia compartida desde 2012, que en la actualidad vive con su actual pareja y que Marisa duerme en una litera con la hija de su actual pareja.

Tras valorar la Sala la prueba practicada, en especial las declaraciones vertidas en el acto de la vista, consideramos que en el presente caso no se dan los requisitos para acordar una custodia compartida.

El padre con los argumentos que expone en su recurso no ha logrado desvirtuar los razonamientos vertidos por la Juez de instancia en la sentencia: no ha logrado acreditar que se haya producido una alteración esencial de circunstancias ni ha conseguido acreditar con sus argumentos que el sistema de custodia compartida sea más favorable para los intereses de la menor Marisa que actualmente cuenta con 7 años de edad.

De la documental obrante en autos y de los interrogatorios a los que se ha hecho referencia y han sido visualizado por la Sala, resulta evidente que la relación entre ambos litigantes está muy deteriorada, manteniendo una relación de conflictividad que no favorece un clima de estabilidad que es lo que la menor necesita, sin que el tiempo transcurrido desde la ruptura de la relación sentimental y el cese de la pena de alejamiento (13/06/2019) hasta el momento actual haya servido para mejorar la relación entre ambos progenitores, no existiendo en la actualidad entre las partes la mínima relación de respeto y colaboración para la adopción de un sistema de custodia compartida.

En consecuencia, atendiendo a la estabilidad emocional y al beneficio de la menor y no existiendo, por ende, factores que determinen la conveniencia de un cambio de régimen de guarda y custodia, procede mantener el régimen de custodia materna acordado en la sentencia de fecha 11 de julio de 2018.

En cuanto a la petición subsidiaria tampoco puede tener acogida porque la menor se encuentra en la actualidad en un régimen de adaptación de la situación existente entre progenitores, debiendo añadirse que además la vivienda del padre no reúne condiciones para ampliar la pernocta de Marisa los jueves; en consecuencia, de momento no procede, en interés superior de la menor, acceder a lo solicitado.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,