La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.- Por la misma valoración que, de la prueba practicada, se hace en la sentencia apelada, y, por los mismos razonamientos jurídicos que, en la misma, se aplican, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.
SEGUNDO.- Datos de interés para la resolución del recurso de apelación.
En la ciudad de Madrid, el edificio que ocupa la manzana comprendida entre las calles DIRECCION001, , DIRECCION002 y DIRECCION003, con acceso principal por la DIRECCION003 y por el número NUM001 de la CALLE000, se conoce con la denominación de " EDIFICIO000".
En la planta NUM000 de este edificio, en su entrada por el número NUM001 de la CALLE000, se encuentra el apartamento número NUM002, del que era dueña o propietaria doña Estefanía, y, tras su fallecimiento, devino dueña y propietaria, por título de sucesión mortis causa, su hija doña Noemi.
El día 17 de diciembre de 2018, presentó, doña Noemi , una demanda, con la que promovió un juicio ordinariocontra la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. " y la persona física doña Tania, y en la que suplicaba que se:
1) Declare resuelta la relación jurídica existente entre la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B." y doña Noemi.
2) Condene a la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. ", a la devolución de las llaves y posesión del apartamento NUM002, a doña Noemi, como su legítima propietaria.
3) Condene a la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B." y a la persona física doña Tania, con carácter solidario, al pago de una indemnización, a doña Noemi, por un importe económico de 1.300 euros mensuales por cada uno de los meses que transcurran desde el 1 de agosto de 2018 hasta el momento de la efectiva entrega a doña Noemi de la posesión y llaves de su propiedad.
Alegándose, por lo que respecta a la indemnización de daños y perjuicios interesada, que, una vez pagada a la comunidad de bienes la cantidad de dinero de 8.668,50 euros, doña Noemi, puso en alquiler su apartamento a través de diversos portales de internet, a razón de 1.300 euros mensuales y siendo varias las personas que mostraron su interés en el arrendamiento. Finalmente doña Noemi apalabró el alquiler de su apartamento con don Juan Luis a razón de 1.300 euros mensuales y con entrada el día 1 de julio de 2018. Pero, este arrendamiento, no pudo llevarse a efecto, dado que, la comunidad de propietarios, se negó a devolver a doña Noemi las llaves y la posesión del apartamento.
En cuanto a la relación existente entre la comunidad de bienes y doña Noemi, se acompaña, a esta demanda y como documento número 3, un documento privado de fecha 8 de octubre de 2012, en la que, la madre de doña Noemi, doña Estefanía, firma el recibo de las liquidaciones trimestrales relativa a la distribución de los rendimientos obtenidos y manifiesta ceder la explotación de su apartamento a la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. ", la cual ha cedido, su explotación turística desde el día 25 de febrero de 2011, a "Oikos Solutions s.l. ".
La codemandada doña Tania contestó a la demanda, mediante la presentación de un escrito de fecha 5 de marzo de 2019, en el que, después de oponer la excepción de fondo de falta de legitimación pasiva, interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
La codemandada la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. " contestó a la demanda, mediante la presentación de un escrito de fecha 2 de abril de 2019, en el que, después de oponer la excepción de fondo de falta de legitimación pasiva, interesa su libre absolución con desestimación total de la demanda.
En cuanto a la relación existente entre la comunidad de bienes y doña Noemi (la demandante), se acompañan, con cada uno de los escritos de contestación a la demanda, los estatutos de la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B.".
Se celebró la audiencia previa del juicio ordinario el día 24 de julio de 2019 con la asistencia de las tres partes litigantes a través de su representación procesal en los autos.
Celebrándose, dentro de la tramitación del juicio ordinario, el acto procesal del juicio oral el día 17 de diciembre de 2019, en el que se procede al interrogatorio del codemandado la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. ", por quien prestó declaración doña Vanesa como vocal de la junta de gobierno designada para esta declaración. A continuación, se procede al interrogatorio de la codemandada doña Tania. Se renuncia al interrogatorio de la demandante doña Noemi. Pasándose, a continuación, a la práctica de la prueba testifical y declararan como testigos don Juan Luis (en el mes de junio 2018 se interesó por el alquiler del apartamento número NUM002 que lo anunciaba doña Noemi con la que llegó a un acuerdo de una renta mensual de 1.300 euros), doña Adela (pertenece a la administración general del edificio sin formar parte de la comunidad de bienes, y, desde octubre de 2018, los gastos comunitarios generales del apartamento número NUM002 se cobran directamente de una cuenta bancaria de la que es titular doña Noemi), don Eulalio (trabajador por cuenta ajena de "Pier Vacans " y con anterioridad de "EB2 Gestión Hotelera s.l, "), don Felix (acompañó al abogado de doña Noemi del que era amigo a una reunión en el Hotel Eurobuilding 2 de Madrid para que le entregaran las llaves del apartamento número NUM002 y no se las entregaron), don Geronimo (en el mes de julio de 2018 hacia prácticas en el despacho profesional del abogado de doña Noemi y acudió a una reunión en el Hotel Eurobuilding 2 de Madrid para que le entregaran las llaves del apartamento número NUM002 y no se las entregaron), don Ildefonso (propietario de uno de los apartamentos sin haber formado parte de la junta de gobierno de la comunidad de bienes siendo consejero delegado de "EB2 Gestión Hotelera s.l. "). No habiendo comparecido la testigo doña Elisenda a cuya declaración se renunció por la parte litigante que la había propuesto.
Se dicta, el día 10 de enero 2020, la sentencia en la primera instancia por la que se absuelve libremente a los demandados con desestimación total de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte demandante.
Rechazándose la excepción de falta de legitimación pasiva de la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B. ", lo que se argumenta en los párrafos tercero y cuarto del fundamento de derecho tercero y que ha devenido firme.
Se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de la codemandada doña Tania, lo que se argumenta en los párrafos quinto, sexto y séptimo del fundamento de derecho tercero en los siguientes términos : "En cuanto a la codemandada, doña Tania, se dirige la demanda frente a ella "en su condición de miembro y representante de la junta de gobierno de la comunidad de bienes y propietaria además de uno de los inmuebles que es explotado por la comunidad de bienes". Opone esta demandada su falta de legitimación pasiva, por carecer del carácter y representación con que se la demanda, y por falta de acción frente a ella. La comunidad codemandada se adhiere a esta excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. Tania.
Pues bien, está reconocido que doña Tania ciertamente es miembro de la junta de gobierno de la comunidad de bienes, en concreto es su secretaria, y propietaria de un inmueble explotado por la comunidad de bienes. Ahora bien, la misma no ostenta representación alguna de la comunidad de bienes codemandada, como se sostiene en la demanda, pues conforme a los estatutos de la comunidad de bienes que obran incorporados a los autos (art. 23), dicha representación la ostenta la junta de gobierno, como órgano colegiado, no uno de sus integrantes a título individual; por otra parte, su condición de comunera ninguna legitimación le otorga, tampoco, respecto de la acción que se ejercita en su contra, pues ninguna capacidad tiene como simple comunera, para resolver la relación jurídica existente entre la comunidad de bienes y la demandante ni para reintegrar a ésta en la posesión de su apartamento, sin que por otra parte se justifique en la demanda en base a qué fundamento jurídico se interesa la condena de la Sra. Tania a indemnizarla solidariamente con la comunidad de bienes codemandada.
La falta de legitimación pasiva de doña Tania resulta manifiesta. Es evidente que la misma carece de legitimación para soportar las acciones ejercitadas en demanda, pues la misma, ni ostenta la representación que se le atribuye en demanda ni intervención alguna, a título individual, en la relación jurídica objeto del pleito, por lo que debe estimarse la excepción opuesta por la Sra. Tania, absolviendo a la misma de cualquier pedimento dirigido en su contra ".
A la absolución de la comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 CB " con desestimación total de la demanda presentada contra ella, se le dedica el fundamento de derecho cuarto, en el que se dice lo siguiente: " Entrando al análisis de la cuestión de fondo planteada en demanda, exclusivamente en cuanto a la comunidad de bienes demandada, se pretende en primer lugar, la declaración de resolución de la relación jurídica existente entre la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B. y doña Noemi.
Como ya se adelantó, consta en autos, siendo en cualquier caso un hecho pacífico, que doña Estefanía, madre de la ahora demandante, se adhirió a la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B., cediéndole la explotación del apartamento de su propiedad en el EDIFICIO000 NUM003 de Madrid, el apartamento NUM002, apartamento del que actualmente es propietaria su hija doña Noemi, la cual solicitó a la comunidad de bienes su separación de la comunidad.
Están aportados a los autos los estatutos que rigen la comunidad de bienes (documental de ambas demandadas), dichos estatutos regulan en su art. 10 la pérdida de la condición de comunero, refiriéndose su apartado A, punto I al supuesto de separación voluntaria en los siguientes términos:
I. "Separación voluntaria
Cualquier comunero que así lo desee, puede solicitar en cualquier momento la separación o baja como miembro de la Comunidad, siempre y cuando cumpla con los siguientes requisitos:
(i) Debe solicitar su separación o baja por escrito y de forma fehaciente a la Junta de Gobierno.
(ii) La separación o baja debe solicitarse con una antelación mínima de seis (6) meses a la fecha en la que la misma debe tener efectos. Sin perjuicio de lo anterior, la Junta de Gobierno procurará, si es deseo del Comunero, que la baja se formalice con anterioridad a dicho plazo de seis meses, siempre y cuando el Apartamento para el que se solicita la baja no esté sujeto a una ocupación de larga duración.
(iii) Una vez llegada la fecha marcada por el Comunero con respecto al plazo citado en el punto anterior, la separación efectiva estará condicionada a que por parte del Comunero se abone a la Comunidad la compensación económica que corresponda como consecuencia de las obras e inversiones que por parte de la Comunidad se hayan practicado en el Apartamento del Comunero que solicita su baja, siempre que aquéllas aún no hayan sido amortizadas, y el lucro cesante que la salida del Comunero produzca a la Comunidad por la imposibilidad de utilizar un apartamento reformado durante el plazo razonable en que debe reformarse otro que sustituya al separado. A estos efectos, la Junta de Gobierno, una vez reciba la solicitud de separación del Comunero, revisará (i) si su Apartamento ha sido objeto de obras de reparación, mantenimiento, renovación y/o mejora, con el consiguiente aumento del valor del misma; y (ii) si dicha inversión realizada por la Comunidad ha sido totalmente amortizada conforme al plan de amortización aprobado por la Junta de Gobierno con ocasión del acometimiento de dicha obras y reparaciones. Una vez realizada dicha revisión, si el Apartamento se vio afectado por dichas mejoras, obras y reformas y las mismas no están totalmente amortizadas, procederá a fijar la cantidad que el Comunero debe abonar a la Comunidad con carácter previo a que su baja sea efectiva.
(iv) Asimismo, con ocasión de la baja voluntaria, la Junta de Gobierno procederá a practicar la liquidación correspondiente a dicho Comunero sobre los beneficios que le corresponderían en la Comunidad hasta la fecha de baja efectiva conforme a lo previsto en el artículo 30 de estos Estatutos. La liquidación que eventualmente le pueda corresponder al Comunero, será compensada por la Comunidad con las cantidades que éste le tenga que satisfacer conforme al punto anterior.
(v) En el caso que por parte del Comunero no se satisfagan las cantidades debidas a la Comunidad conforme al punto iii) anterior, la baja no tendrá efecto y la Comunidad podrá seguir explotando el Apartamento del Comunero que hubiera solicitado la baja, en beneficio de éste y del resto de Comuneros, hasta que se produzca el total cobro de la cantidad que el Comunero adeude a consecuencia de las operaciones de liquidación"
Está reconocido que la demandante solicitó su baja voluntaria de la comunidad de bienes, así como que la Junta de Gobierno de la comunidad, según lo previsto en el artículo arriba transcrito, aprobó dicha separación y procedió a efectuar la liquidación a que se refiere el citado artículo, presentando a la demandante el documento que obra aportado como documento 10 dela demanda, "Acuerdo de baja en la comunidad de bienes DIRECCION000, C.B.", documento que, y esto no es discutido, no fue firmado por la demandante, aunque la misma sí hizo entrega en fecha 18.05.18, por conducto notarial, de un cheque bancario por importe de 8.868,50 € (documento 12 de la demanda), cheque que no consta que haya sido cobrado por la comunidad demandada (ésta lo niega y ninguna prueba hace la actora de su cobro, pese a tener toda la facilidad probatoria para ello).
En cualquier caso, está perfectamente acreditado que el documento de baja (documento 10 de la demanda) no ha sido firmado por la demandante, pese a que el mismo artículo 10 de los estatutos exige en su apartado B) segundo párrafo que la pérdida de la condición de comunero quede debidamente documentada mediante la firma por la Junta de Gobierno y del Comunero saliente del correspondiente documento de baja de la Comunidad", y que el mismo documento de baja recoge en su estipulación primera que si el acuerdo no se firma por las partes, o no se abonan los importes indicados antes del 15.05.18, el acuerdo queda anulado y sin efecto y el apartamento queda dentro del Pool.
Resulta, por tanto, que ni se firma el acuerdo de baja ni se hace el pago del importe resultante de la liquidación efectuada por la Junta de Gobierno dentro del plazo indicado (antes del 15.05.18), por lo que el acuerdo presentado a la demandante quedó sin efecto, manteniéndose el apartamento de la demandante dentro de la comunidad.
Es evidente que la demandante tiene derecho a separarse de la comunidad de bienes en la que está integrado su apartamento, ahora bien, dicha separación ha de llevarse a cabo en la forma regulada al efecto por los estatutos que regulan esa misma comunidad de bienes, lo que no se ha hecho en este caso.
Se ha pretendido defender por la demandante que el único motivo de negarse a firmar el acuerdo de baja presentado por la comunidad de bienes, era que el mismo recogía una cláusula de renuncia a reclamar cualquier responsabilidad al Pool.
Esto no es exactamente cierto. El acuerdo de baja contempla una estipulación cuarta que lo que indica es que con la firma del acuerdo "las PARTES declaran que nada tienen que pedirse ni reclamarse la una a la otra por ningún concepto, estando condicionada esta declaración al buen fin de los instrumentos de pago reseñados en el Estipulación Primera anterior", cláusula que nada tiene de sorprendente en un documento por el que las partes vienen a liquidar la relación hasta entonces existente entre las partes, conforme a lo previsto en el art. 30 de los mismos estatutos, al que el art. 10 antes citado se remite, precepto que, por cierto, hace alusión al fondo de garantía y reserva de la Comunidad y su objeto, así como al fondo de inversión; previendo el propio documento la posibilidad de que las partes acudan a un arbitraje de equidad para dirimir cualquier controversia que pudiera surgir entre ellas, de conformidad con lo previsto en la disposición final de los estatutos, según la cual, cualquier controversia que pudiera surgir entre los comuneros o entre estos y la comunidad o con la junta de gobierno deberá dirimirse por medio de arbitraje de equidad administrado por la Corte de Arbitraje de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid, de acuerdo con su reglamento de arbitraje vigente a la fecha de solicitud del arbitraje.
Es decir, que si la demandante no estaba conforme con la liquidación efectuada por la junta de gobierno, bien pudo haber acudido a la vía de resolución de conflictos que prevén los propios estatutos comunitarios, lo que no hizo, optando, en cambio, por no suscribir el acuerdo de baja ni abonar el importe de la liquidación efectuada en el plazo de validez de dicha liquidación, que por ello quedó sin efecto, por lo que no se ha producido la separación de la demandante de la comunidad de bienes demandada, lo que conduce a la desestimación íntegra de la demanda ".
Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpuso recurso de apelación la demandante doña Noemi, mediante la presentación de un escrito de fecha 14 de febrero 2020, en el que interesa la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia y que se dicte otra, en su lugar, por la que se rechace la excepción de falta de legitimación pasivade doña Tania y se estime totalmente la demanda tanto respecto de la comunidad de bienes denominada por " DIRECCION000 C.B. " como respecto de doña Tania.
Frente a la interposición de este recurso de apelación por la parte demandante, presentaron, por separado, los demandados escritos de oposición a la apelación con la misma fecha de 4 de marzo de 2020.
TERCERO.- Comenzamos poniendo de manifiesto una concatenación de hechos con relevancia jurídica que, por las razones que sean, las partes litigantes no han querido aclararlas desde un principio.
Cada uno de los propietarios de algunos de los apartamentos del EDIFICIO000 ", siempre y cuando lo desee y manifieste su voluntad en tal sentido, puede ceder, la explotación económica de su apartamento, a una comunidad de bienes integrada por todos los propietarios de los apartamentos de ese edificio que hubieran cedido la explotación económica de su apartamento a esa comunidad de bienes denominada " DIRECCION000 C.B.".
La comunidad de bienes tiene unos estatutos, en los que se prevé una junta de gobierno, integrada por propietarios de apartamentos que no cobran nada por ello.
La junta de gobierno de la comunidad de bienes ha venido cediendo la explotación económica de los apartamentos de manera sucesiva a diversas sociedades que cobran un precio por el servicio prestado y que han sido las siguientes:
1ª)" Oikos Solutiond s.l. "
2ª)" EB2 Gestión Hotelera s.l. "
3ª)" Pierre & Vacances "
Además, el edificio en el que se encuentran los apartamentos cedidos en su explotación económica a la comunidad de bienes, se encuentra sometido al régimen jurídico de la propiedad horizontal y funciona con arreglo a la Ley 49/1960 de 21 de julio, con su presidente, junta de propietarios y administrador, con total separación respecto de la comunidad de bienes.
Respecto del edificio denominado " EDIFICIO000 ", el funcionamiento era paralelo de la Comunidad de Propietarios del edificio en régimen de propiedad horizontal, por una parte, la comunidad de bienes denominada por " DIRECCION000 C.B.", por otra parte, y las sociedades mercantiles regulares que explotan económicamente los apartamentos integrados a la comunidad de bienes, por último, puede originar cierta confusión.
CUARTO.- Legitimación pasiva de doña Tania.
Se argumenta por la apelante, en su escrito de interposición del recurso de apelación, que se hace necesario determinar con precisión, la verdadera naturaleza jurídica de la comunidad de bienes demandada, ya que, a su juicio, no es una comunidad de bienes (estática) sino una sociedad irregular (dinámica) siendo indiferente que la califiquen de civil o mercantil (naturaleza de su objeto), pues, en cualquiera de las casos, doña Tania respondería solidariamente de las deudas de la sociedad irregular (entre las que estaría la deuda indemnizatoria de la sociedad irregular con doña Noemi).
Pero, al argumentar de esta manera, acude, la apelante-demandante, a un título de imputación de responsabilidad de la codemandada doña Tania que es nuevo respecto de lo que se alegó en la demanda, en la que sí se indicó que se trataba de una sociedad irregular pero no se indicó que la responsabilidad de doña Tania proviniera de su condición de miembro de la sociedad que responde solidariamente de las deudas societarias. Lo que sin más impide entrar en el análisis de este título de imputación de la responsabilidad de doña Tania. A pesar de lo cual, no está de más recordar a la apelante que acude a la responsabilidad frente a terceros, que doña Noemi no sería una tercera respecto de la sociedad irregular, por lo que habría de acudirse al régimen interno de la sociedad irregular.
QUINTO.-Acciones deducidas en la demanda contra la comunidad de bienes.
En la demanda no se ejercita, porque no podía ejercitarse, en el presente caso, la acción de división de la cosa común del artículo 400 del Código Civil , pero, los principios sobre los que se asienta este precepto, han de ser tenidos en cuenta para la resolución de la presente controversia.
De entrada a ningún propietario se le puede impedir la salida de la comunidad de bienes, de tal manera que, cualquier propietario, puede sacar su bien de la comunidad de bienes cuando le venga en gana. Y, con base en este principio, se ejercitan las acciones deducidas en la demanda.
Ahora bien cabe un pacto de indivisión que no exceda de 10 años. Lo que significa que un pacto que impidiese la salida de la actora con su apartamento de la comunidad de bienes por siempre, sería nulo, al igual que lo sería un pacto que dificultara de tal manera esa salida que en la práctica la hiciera inviable
En el presente caso tenemos un pacto de los comuneros recogido en los estatutos de la comunidad de bienes que en el fondo supedita la salida, del comunero con su apartamento, de la comunidad de bienes a una previa liquidación económica de las relaciones de la comunera saliente con la comunidad de bienes que goce del carácter de firme y sin que pueda dar lugar a posterior revisiones a instancia del comunero saliente o de la comunidad. Y, para determinar la validez de este pacto, en cuanto dificulta la salida del comunero con su apartamento de la comunidad de bienes, hemos de tener en cuenta que en los estatutos de la comunidad de bienes junto al mutuo acuerdo de comunero saliente y comunidad de bienes (con lógica renuncia mutua al ejercicio de acciones tendentes a la práctica de una nueva liquidación) se prevé que el comunero pueda acudir al arbitraje para la obtención de un lado arbitral con eficacia de cosas juzgada material (que impidiera la práctica de una nueva liquidación para dejar sin efecto la aprobada en el lado arbitral). Y sin que nada le impida a la comunera acudir a la vía judicial para la obtención de una sentencia firme con eficacia de cosa juzgada (siempre que la comunidad de bienes no planteara una declinatoria de jurisdicción por corresponder el conocimiento a árbitros). Pues bien la concurrencia de estas circunstancias delimitan un ámbito de actuación del comunero que quiere salir con su apartamento de la comunidad de bienes que lo convierten en totalmente válido y eficaz.
Y, en consecuencia, mientras doña Noemi no estampara su firma en el documento privado liquidatorio con renuncia al ejercicio de acciones para la práctica de una nueva liquidación no se producía su efectiva salida de la comunidad de bienes. Y si, a pesar de ello, hubiera venido actuando como si ya estuviera fuera de la comunidad de bienes, cuando no era así, debe pechar ella sola con las consecuencias jurídicas económicas de su actuar culposo y negligente.
Lo que ha quedado claro a lo largo de este procedimiento es que la demandante no estaba de acuerdo con la cantidad económica resultante de la liquidación, y, por ende, quería reservarse las acciones para impugnar esa liquidación una vez que ya no formaba parte de la comunidad de bienes. Pero ello conforme a lo pactado, es decir los Estatutos, no era posible. Primero y antes de la salida del comunero con su apartamento de la comunidad tenía que haber una liquidación económica firme que no se pudiera rebatir con posterioridad.
Conviene hacer unas precisiones respecto de una serie de alegaciones que se hacen en el escrito de interposición del recurso de apelación y que las hacemos a continuación.
La referencia que se hace, en la sentencia dictada en la primera instancia, al arbitraje, no lo es respecto de este proceso, en el que, es evidente, que el, demandado la comunidad de bienes, no denunció la falta de jurisdicción del Juzgado de Primera Instancia que conoció del juicio ordinario en la primera instancia por corresponder su conocimiento a árbitros, promoviendo la declinatoria que le permitía el artículo 63 de la Ley 1/2000 de 7 de enero Enjuiciamiento Civil, sino que se acude en la sentencia a esa referencia a nivel argumental para indicar que el actora podía haber acudido al arbitraje para dirimir su discrepancia respecto de la liquidación económica a practicarse con carácter previo a su salida de la comunidad de bienes.
Quien ejercita, en su demanda, la acción para que se declare resuelta la relación jurídica que le vincula con la comunidad de bienes que no puede ser otra más que la de comunera que quiere salir de la comunidad de bienes, no se puede descolgar ahora, en el escrito de interposición del recurso de apelación, poniendo en tela de juicio que la madre de la demandante, de la que trae causa, hubiera prestado su consentimiento para formar parte de la comunidad de bienes en la que permaneció hasta su fallecimiento.
Denuncia la apelante una actitud coactiva por parte de la comunidad de bienes demandada ya que la actora paga los gastos generales comunitarios de su apartamento y la comunidad de bienes no le reparte los beneficios procedentes de la explotación económica del apartamento. Pero se trata de una cuestión ajena al presente proceso que excede de la causa de pedir expresada en la demanda.
Doña Noemi libró un cheque contra su Banco a nombre de " DIRECCION000 C.B." por importe de 8.668,50 euros el cual fue entregado, mediante Notario, el día 18 de mayo de 2018 a la comunidad de bienes por quien lo recibió don Eulalio.
Y, respecto de este hecho, entresaca, la parte apelante, una serie de consecuencias jurídicas que no son del todo ciertas.
Sostiene la apelante que ya se ha pagado, lo que no es correcto. Se dice en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código Civil que: "La entrega de pagarés a la orden o letras de cambio u otros documentos mercantiles sólo producen los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados ". De tal manera que con la entrega del cheque (otros documentos mercantiles), la acción derivada de la obligación primitiva queda en suspenso ( párrafo tercero y último del artículo 1.170 del Código Civil), pero, mientras no se cobra por su tenedor legítimo, no se produce el pago. Y, en el presente caso, no consta que se hubiera cobrado, incumbiendo la carga de la prueba del pago al que lo invoca ( apartado 3 del artículo 217 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil).
Sostiene la apelante que al no cobrar el cheque incurre la comunidad de bienes en mora del acreedor. Lo que es totalmente cierto. Pero a continuación pretende la apelante atribuir a la mora del creador los efectos del pago de la cantidad de dinero debida, lo que no es correcto. La mora del acreedor impide el devengo de los intereses de demora sustantivos (los del artículo 1100, 1101 y 1118 de Código Civil) en favor del acreedor y a cargo del deudor así como la prosperabilidad de la acción resolutoria del contrato con base en ese impago ( artículo 1124 de Código Civil), pero no extingue la obligación de pagar la cantidad de dinero debida que continúa subsistiendo.
SEXTO.- Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante, al desestimarse todas sus pretensiones y no presentar el caso, que constituye el objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho ( apartado 1 del artículo 394 por remisión del apartado 1 del artículo 398, ambos de la ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
