Sentencia Civil 328/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 362/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Ayelén, demandada en proceso de divorcio, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 7 de febrero de 2.022, interesando de la Sala su parcial revocación para la supresión de las pernoctas contempladas a las comunicaciones paternofiliales establecidas en favor de la menor de edad Blanca, hija común de los litigantes.

La de Dº. Paolo, tras oponerse al recurso deduce a su vez impugnación de la disentida, si bien en defectuosa técnica procesal denomina a su escrito fechado a 29 de marzo de 2.023, de adhesión al recurso de adverso, suplicando se instaure compartida alternativa por semanas la custodia de la menor de edad, en los términos y con las consecuencias que expresa en meritado escrito, al que nos remitimos en aras a la brevedad, dándolo por reproducido en lo sustancial.

A la dicha adhesión se opone la apelante en razones de fondo y forma.

Interesa el Ministerio Fiscal la íntegra confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.-Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de examinarse en primer lugar la cuestión previa de inadmisibilidad deducida por la representación procesal de Dª. Ayelén respecto de la impugnación de la sentencia combatida, y ello para desestimarla, habida cuenta la mera variación de la denominación no altera la esencia de la impugnación en términos del artículo 461.2 de la L.E.Civil, ni se ocasiona indefensión alguna a la apelante principal, que ha podido oponerse sin merma alguna de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, siendo lo determinante que en plazo se combate la sentencia, en suplico claro y preciso, que no deja duda de lo pretendido por la parte, viniendo la vía de impugnación permitida por el precepto que acabamos de mencionar, y concurren los presupuestos procesales exigibles al efecto, o requisitos de procedibilidad.

Seguir un criterio contrario al expuesto entrañaría un exceso de rigorismo formal determinante aquí de indefensión para Dº. Paolo, debiendo observarse el principio pro actione y otorgándole la efectiva tutela judicial, a la que tiene derecho en méritos al artículo 24 de la Constitución Española, teniendo en consideración que es consolidado el criterio jurisprudencial de que la recurribilidad en apelación, extrapolable a la impugnación, no debe ser resuelta desde un formalismo simplista, máxime cuando la problemática resuelta en la sentencia cuya impugnación nos ocupa, afecta a la custodia de la hija común de los litigantes menor de edad, que es materia de orden público, ius cogens o derecho necesario.

Hemos de hacer mención de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de fecha 9 de junio de 2006, número 557/2006, en la que se expresa que debe seguirse la postura más flexible, y ello es así porque el principio pro actione exige:

a) Evitar interpretaciones y aplicaciones de los presupuestos procesales establecidos legalmente para el acceso a la justicia que eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho del justiciable a que un órgano judicial conozca y resuelve en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, 28 de enero; 59/2003, 24 de marzo; 168/2003, 29 de septiembre; 179/2003, 13 de octubre; 72/2004, 8 de abril; 134/2005, 23 de marzo); y,

b) Eludir cualquier interpretación o aplicación de los requisitos procesales que sea rigorista o excesivamente formalista o por cualquier otra razón revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, y que se conviertan en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo; 12/2003, de 28 de enero; 27/2003, de 10 de febrero; 164/2003, de 29 de septiembre; 177/2003, de 13 de octubre; 182/2003, de 20 de octubre; 182/2004, de 2 de noviembre; 134/2005, de 23 de marzo).

Deben, por consiguiente, ponderarse los defectos, y guardarse la proporcionalidad con la consecuencia que acarrea su estimación, de ahí que haya de procurarse la subsanación siempre que sea posible, haciendo factible el proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (como reitera el TC en SS., entre otras, 45/2002, de 25 de febrero, y 182/2003, de 20 de octubre). Para dicha ponderación deben tomarse en cuenta: la entidad del defecto, incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, y voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado ( SSTC 45/2002, de 25 de febrero; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre)".

TERCERO.-Como quiera que es objeto de recurso el sistema de contactos paternofiliales, y de impugnación la guarda y custodia de una menor de edad, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC) , se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

CUARTO.-En esta materia de custodia, en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de diciembre de 2.013, se razona:

"La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor ,definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel."

En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :" se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión "excepcional", contenida en el art.92.8 CC en el sentido que "La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el art. 92.8 CC, ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla".

Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que "otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge ". Posiblemente será más más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7 y 8 del Código Civil ,e infracción de los artículos 3.1. 9.1 y 18 de la Convención de los Derechos del Niño,y 2y 3 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor ; así comodel principio del interés superior del menor y doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias 182/ 2018, de 4 de abril ; 11/2018, de 11 de enero ; 579/2017, de 25 de octubre ; 194/2016 de 29 de marzo ; 585/2015, de 21 de octubre ; 96/ 2015, de 16 de febrero ; 257/ 2013, de 29 de abril ; 757/2013, de 29 de noviembre y 762/2012, de 17 de diciembre ;expresa:

Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal a quose ha apartado de alguno de los parámetros establecidos por la jurisprudencia con carácter general para decidir sobre la cuestión.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 )dice:

"[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste" ( STS 27 de abril 2.012 ,citada en la STS 370/2013 ).El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia".

En igual sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2.018, 26 febrero y 20 de marzo de 2.019.

QUINTO.-Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la estimación en lo sustancial de la impugnación, con lógica desestimación del recurso y parcial revocación de la sentencia combatida, para acordar, si bien manteniendo la derivación del grupo familiar, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, con efectos desde esta fecha, la custodia compartida de la menor de edad Blanca, por semanas alternas, de lunes a lunes, comenzando por el padre, teniendo lugar las entregas y recogidas de la menor en el centro educativo en el que venga matriculada en los periodos lectivos, correspondiendo, en coyuntura de desacuerdo por mitades la estancia de la niña con uno y otro progenitor en vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, sin más especificaciones, correspondiendo la primera mitad de cada una de ellas a la madre en los años pares y al padre en los impares, sin facultad de elección en evitación de la litigiosidad y el conflicto, y sin división de las estancias de verano por quincenas, habida cuenta la edad alcanzada por la niña en que ya tiene suficiente grado de independencia física como para permitir se contemplen más amplios periodos de disfrute de tiempo de ocio, fomentando la organización y proyección de viajes en tiempos más prolongados.

Una vez archivado el proceso penal, no mediando otras denuncias, ni órdenes de alejamiento vigentes, ni procedimientos por posible ilícito penal en trámite, se consideran por completo inconsistentes las razones por las que se deniega este modelo de guarda, ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, a salvo situaciones excepcionales que no concurren en el supuesto de autos, de hecho, adviértase que se recomienda en dictamen pericial psicosocial este modelo de custodia, y en su defecto, amplio sistema de visitas para el padre, recomendación que se acoge, y que en realidad viene a encubrir una verdadera custodia compartida si bien en alternancia diversa a la que aquí acordamos.

Sin duda la menor se va a ver beneficiada con la custodia compartida, así viene informado en el supuesto de autos en dictamen de fecha 26 de noviembre de 2.021, obrante a los folios 284 a 310 de autos, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, en el que los profesionales que lo suscriben, Psicólogo y Trabajadora Social que integran el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, con absoluta objetividad, imparcialidad y asepsia, informan, en atención al superior interés de la menor de edad Blanca, que es el que desde aquí hemos de hacer prevalecer, como más adecuado para ella, mantener tiempos igualitarios de convivencia con cada uno de los progenitores en aras a la perpetuación del ejercicio por los dos adultos de los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de su hija.

Blanca tiene derecho a mantener iguales contactos y de similar intensidad con cada uno de sus progenitores, en concurrencia de los condicionantes que lo determinan, que permiten a la niña conservar su ambiente en todos los aspectos, centro educativo, amistades, facultativos que la atiendan etc.; en condiciones de idoneidad de ambos padres y disponibilidad similar de tiempo para las atenciones que requiere la niña, para quien no supone esta alternativa cambio significativo en su modo de vida, esto es, avala positivamente la dinámica de organización familiar en las circunstancias más parecidas a las que existieron en el momento de la convivencia pacífica, con identificación de las dos figuras parentales en sus aspectos educacionales, actividades extraescolares...etc.

Las dificultades de relación no impiden el sistema por el que nos decantamos, en ausencia, reiteramos, de denuncias vigentes, de procesos penales en trámite, al haber sido archivadas las DPA número 10/2.021, siendo firme el auto que decreto sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, de fecha 21 de septiembre de 2.021, no mediando tampoco sentencias condenatorias u órdenes de alejamiento, de donde nos encontramos en presencia de las tensiones propias de toda situación de quiebra o ruptura, siendo lo previsible se atenúen una vez se inicie el desarrollo de la custodia compartida.

En otro orden de consideraciones, el progenitor es conocedor de todos los aspectos referidos a su hija -quien, por cierto, ya dispone del suficiente grado de independencia física por la dicha edad alcanzada, 7 años cumplidos a esta fecha, como nacida Blanca a NUM000 de 2.017-, su capacidad parental, su perfil de personalidad, en ausencia de psicopatología, desajuste o indicador negativo que incida en el desempeño responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, no suscitan dudas de ninguna especie.

Dispone además de infraestructura y medios suficientes en semejanza de condiciones que la madre para la atención digna de la hija.

Por ello la custodia compartida es un modelo realista y perfectamente viable en este caso, sin que nada la impida, siendo el más adecuado, reiteramos, al superior interés y beneficio de Blanca, el que mejor ampara a esta, en aras a que preserve la referencia de ambas figuras parentales y sin riesgo de quebranto de su estabilidad en todo orden y comodidad, en ausencia de desatenciones por parte del padre, dándose además la circunstancia de que el modelo que instauramos descarta todas las posibles dificultades de adaptación.

En definitiva, se desprende como más beneficiosa una custodia compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, como demuestra la experiencia y práctica en la materia, sin otras previsiones de distribución de periodos vacacionales que las que hacemos, dada la edad alcanzada por Blanca y teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo disponible de los descendientes siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, en previsión de mínimos, o lo que es lo mismo, regulando tan solo lo imprescindible para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores, sin descender a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, como sea el caso de las entregas y recogidas en los días no lectivos, y dando siempre prevalencia al superior interés de la menor, así como, por supuesto, rige el sistema judicial de contactos solo para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los progenitores, como adultos que son, en todo cuanto sea marginal o exceda de la sentencia, por no venir regulado, como sea el dicho, al diálogo y consenso, en interés y beneficio exclusivo de Blanca, su propia hija.

SEXTO.-En lo que respecta a los alimentos, con efectos desde esta fecha cada progenitor afrontara en los periodos en los que le corresponda la alternancia los gastos nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, que genere la descendiente, abonándose en proporciones de un 60 % el padre y el restante 40 % la madre los demás desembolsos, como educativos que gire el colegio, actividades extraescolares o deportivas que venga Blanca realizando, libros, material escolar de principios de curso, así como los extraordinarios, habida cuenta la capacidad económica, caudal y medios económicos de uno y otro progenitor, y dado que el tiempo disponible de la menor se distribuye por igual entre ambos.

SEPTIMO.-Al instaurarse compartida la custodia de Blanca, es lo procedente atribuir el uso del domicilio familiar a ambos progenitores por periodos alternativos y sucesivos de un año, computados desde la fecha de la presente resolución, comenzando por la progenitora que lo viene utilizando, abonando el que la ocupe en cada momento los gastos de uso, y siendo por mitad los inherentes a la propiedad, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron, o hasta su venta o división de cosa común, según el caso.

Esta medida, en distribución igualitaria del tiempo de la menor, salvo acuerdo en contrario, es procedente, al no acreditarse el interés de uno u otro ex consorte el precisado de mayor protección, sino que en ambos se advierten semejantes condiciones para dar cobertura a la básica necesidad de vivienda que presenten con sus respectivos recursos, sin que conste hayan de hacerlo ni Dº. Paolo ni Dª Ayelén precisa y perentoriamente en la familiar por sus características, como pudiera ser adaptación o supresión de concretas barreras arquitectónicas para su más cómodo uso para cualquiera de los dos, de donde es modulado atribuirla a uno y otro sucesivamente por años alternos, comenzando por la ex mujer, haciendo referencia a lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.018, recurso de casación número 3232/2.017.

El uso alterno por años que acordamos es sistema de atribución ordinario o común en el foro en supuestos similares al de autos, en evitación de que el beneficiado en exclusiva con la asignación, despliegue comportamientos obstruccionistas a la liquidación, a la venta o división de la cosa común, haciendo ilusorios, defraudando y perjudicando los derechos dominicales del otro legítimo titular.

OCTAVO.-Por mas que lo aquí acordado no llegue a coincidir con lo interesado por las partes, no incurrimos en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, toda vez que al afectar la problemática a una menor de edad, medidas consecuentes a la custodia, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los niños, independientemente de cuáles sean las solicitudes de las partes, no viniendo vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil) , de congruencia e igualdad de partes en el proceso, a diferencia de cuando de las restantes materias de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 de la L.E.Civil, que consagra el principio "iura novit curia" al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, a resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

NOVENO.-Al ser estimada la impugnación en lo sustancial, y pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en la presente alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

DECIMO.-Procede la devolución del depósito constituido por el impugnante, y se dé legal destino al consignado por la apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,