Sentencia Civil 449/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 880/2023 de 31 de mayo del 2024

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- El presente expediente trae causa de la demanda presentada por Dayra contra 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") interesando que se declaren nulos los contratos de préstamo suscritos, por usurarios, con los efectos restitutorios.

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimatoria, con fundamento en la falta de legitimación de 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS").

3.- Disconforme, la demandante recurrió para solicitar del tribunal de apelación nueva sentencia revocando la dictada en primera instancia y acogiendo la demanda.

SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA DEMANDADA.

4.- En su escrito de contestación, 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") excepcionó falta de legitimación pasiva, con fundamento en el contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito que tenía suscrito con BULNES CAPITAL, elevado a público por escritura de fecha 17 de marzo de 2021. Según los propios términos del escrito de contestación, dicho contrato incluye el derecho de crédito frente al actor.

5.- La sentencia impugnada acogió la excepción.

6.- El discurso de la parte recurrente se sustenta, básicamente, en que el negocio celebrado en su día entre 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") y BULNES CAPITAL fue una cesión de crédito.

Respuesta del Tribunal

7.- La cuestión que aquí corresponde elucidar es si el contrato entre 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") y BULNES CAPITAL anteriormente reseñado supuso que la primera cedió a la segunda su posición jurídica en el contrato que le vinculaba con el actor, cesión de contrato, o tan solo los derechos de crédito derivados del mismo, cesión de crédito.

8.- La sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 11 de junio de 2020, ECLI:ES:APO:2020:2416 ,resulta sumamente ilustrativa en cuanto a los rasgos configuradores de una y otra figura:

"La doctrina científica y jurisprudencial son constantes en que la esencia del negocio de cesión de contrato es que permanece la relación, produciéndose la sustitución de alguno de los contratantes, de ahí su calificación como contrato tripartito que requiere el consentimiento del contratante cedido y, por supuesto, del cesionario ( STS 22-5-2014 ) y que el rasgo que distingue esta figura de la cesión de créditos es que ha de recaer sobre un negocio sinalagmático o con prestaciones recíprocas, total o parcialmente pendientes, pues de no ser así, si la reciprocidad ya no está presente, estaríamos ante un negocio de cesión de crédito o de asunción de deuda ( STS 9-7-2003 , 6-11-2006 , 8-6-2007 y 13-10-2014 )".

9.- Por idéntica razón, cabe traer a colación la sentencia de la Sección 20 de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de septiembre de 2022, ECLI:ES: APM:2022:11948 ,que se pronuncia en los siguientes términos:

"Como señalan las SSTS de 29 de junio de 2.006 , de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016 , la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes. A diferencia de ello, la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz".

10.- Sentado lo anterior, la lectura del documento contractual suscrito por 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") y BULNES CAPITAL que figura incorporado a la escritura pública que por copia se aportó con el escrito de contestación a la demanda, revela que el mismo tenía por objeto la cesión de un conjunto de créditos.

11.- De esta manera, conforme a los parámetros más arriba apuntados, hemos de concluir que el negocio que 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS") y BULNES CAPITAL concluyeron fue una cesión de créditos, supuesto en el que, como señala la primera de las sentencias anteriormente citadas "la relación obligatoria permanece incólume, afectando tan solo a la titularidad del crédito ( STS 30-4-2007 ) y de donde y entonces que si la acción del deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasiva corresponde al contratante cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que se responde de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1.529 CC )...".

12.- A la vista del análisis que precede, se impone la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. Una vez admitida la legitimación pasiva de 4FINANCE SPAIN FINANCIAL SERVICES SAU ("VIVUS"), se impone entrar en el examen de las pretensiones frente a ella articuladas en la demanda.

TERCERO.- SOBRE LA INDEBIDA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.

La cuantía de la demanda relativa a la validez de un título obligacional viene determinada por "el total de lo debido" ( artículo 251.8ª LEC ).En este caso, ese importe se concreta en la cantidad prestada más el coste de la financiación, lo cual no se identifica necesariamente con el valor de las restituciones que, en su caso, procedan. Este criterio es acorde con la doctrina jurisprudencial existente en la materia, expresada, v.gr. en el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 , que cita otros muchos ( SSTS 22-6-93 , 21-10-93 , 7-5-94 , 13-12-94 , 23-5-95 , 21-7-95 , 5-9-95 , 8-7-96 , 30-7-96 y 3-6-98 e innumerables autos inadmisorios de recursos de casación o desestimatorios de recurso de queja, y, entre ellos, los de 5-5-98, 18-5-99, 29-6-99, 13-10-99, 2-2-2000, 16-5-2000 y 20-6-2000 en recursos nº 686/98, 1480/99, 1717/99, 2724/99, 2776/99, 371/99 y 2406/2000, respectivamente). El anterior razonamiento nos lleva a concluir que la acción de usura, si fuera la única ejercitada, debería tramitarse en este caso por los trámites del Juicio Verbal. Sin embargo, no consideramos que esta circunstancia impida la tramitación acumulada de la acción relativa a condiciones generales de la contratación con sustento en lo dispuesto en el artículo 73.1.1º LEC ,en la medida en que dicho precepto dispone en su segundo párrafo que "a la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal".Este es el criterio que sostiene la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de 26 de noviembre de 2021, y 26 de julio del mismo año.

De acuerdo con este criterio, la Sala no comparte la interpretación que la parte demandada ha efectuado del artículo 73.1.1º LEC para rechazar la acumulación de acciones. Ni dicho precepto expresa literalmente que la acción ejercitada con carácter principal ha de ser precisamente la que lleva aparejada la tramitación de procedimiento ordinario ni una interpretación teleológica de la norma conduce a semejante conclusión. El artículo 73.1.1º LEC se refiere a las acciones principal y acumulada únicamente para exigir jurisdicción y competencia del tribunal en relación a ambas, pero este párrafo no introduce requisitos adicionales por razón del procedimiento. Antes al contrario, resuelve el supuesto en que una de las acciones deba ventilarse por juicio ordinario y otro por el juicio verbal por razón de la cuantía, que es justamente el caso que nos ocupa. En esa tesitura no se impide la acumulación, significando que el trámite procedente será el ordinario; y ello es independiente de la jerarquía que el demandante haya querido conferir al ejercicio de tales acciones. Los requisitos adicionales de acumulación por razones procesales aparecen en los números restantes del artículo 73.1 LEC ,ninguno de los cuales resulta de aplicación al litigio, a saber: (i) que ambas acciones se tramiten, por razón de la materia, por juicios de diferente tipo (en este caso el juicio verbal no se tramita por razón de la materia sino por razón de la cuantía); y (ii) que no haya una prohibición legal expresa, prohibición que tampoco concurre en la litis. En definitiva, la finalidad de la norma discutida estriba en facilitar la acumulación de acciones en casos en que no hay una justificación objetiva que exija la separación. No tiene sentido la tramitación separada de un juicio verbal por razón de la cuantía cuando lo cierto es que todas las pretensiones pueden ventilarse con plenas garantías en el procedimiento ordinario sin dar lugar a distorsión alguna. A esos efectos, resulta irrelevante la preferencia mostrada por el demandante sobre el orden en que sus acciones deben ser estimadas.

CUARTO.- SOBRE EL CARÁCTER USURARIO DEL CONTRATO LITIGIOSO

Aunque en la demanda se habla de la celebración de varios contratos de préstamo solo se identifica y acredita uno, el celebrado el 1 de marzo de 2020, por un capital de 1.000 euros a devolver en 30 días, con un TAE del 5.588%, y debe ser catalogado como usurario, en la medida en que se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero.

13.- La demanda debe estimarse a la luz de la reciente sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que establece:

"A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolvingdel año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE,que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.

2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.

Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que, si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.

3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre ,en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, "es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving".

Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índicede 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.

4. Una vez determinado el índice de referencia,el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.

La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura ,al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado ("notablemente"), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.

Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.

Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.

Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.

En la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre ,razonó que la TAE del contrato (24,6%) era superior al doble del tipo medio de referencia. Lo anterior no significa que el umbral de lo usurario estuviera fijado en todo caso en el doble del interés medio de referencia. De hecho, en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo ,la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante. La sentencia, conocedora del precedente, justifica por qué no se podía seguir el mismo criterio del doble del interés normal de mercado:

"El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%".

Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:

"(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes".

En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."

14.- Por tanto, de conformidad con esta sentencia, para determinar si el interés pactado en el contrato de tarjeta revolving es usurario, se debe comparar el TAE del contrato con el TEDR (tipo efectivo de definición restringida) publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para el tipo específico de las tarjetas revolving, al tiempo de la contratación, si el contrato es posterior a junio de 2010 en que dicho boletín ya publicaba el índice medio para las tarjetas revolving, o tomando como referencia el primer índice publicado por el Banco de España si el contrato es anterior a junio de 2010, si bien se debe agregar al referido TEDR entre 20 y 30 centésimas para corregir la diferencia existente entre el TAE, que incluye comisiones, y el TEDR, que no las incluye.

15.- En el caso enjuiciado el TAE del contrato era de 5588 %, y el tipo medio publicado en la estadística del Banco de España para 2020 para los préstamos al consumo a menos de un año era del 2,74 TEDR. Añadiendo 20 centésimas nos encontramos con un tipo medio de 2,94 % para operaciones similares, por lo que el tipo pactado de 5.588 % supera en más de seis puntos el tipo medio de referencia, por lo que el interés es notablemente superior al normal para este tipo de operaciones y por tanto usurario, de conformidad con el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de préstamos usurarios.

16.- El artículo 3º de la Ley de 23 de julio de 1908 concreta los efectos de la nulidad del contrato derivada de la subsunción en el supuesto de hecho contemplado en el artículo 1º: "Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado".

CUARTO.- COSTAS

17.- La solución alcanzada tras el recurso determina que las costas de primera instancia hayan de ser a cargo del demandado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,y que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las de segunda instancia, de conformidad con el artículo 398.2 del mismo cuerpo legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,