Sentencia Civil 605/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1153/2022 de 04 de diciembre del 2023

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas presentada por don Jose Pablo. Por don Jose Pablo se presentó demanda de modificación de medidas frente a doña Marí Trini, solicitando que se dictase sentencia por la que se acordase la modificación de las medidas acordadas en sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 85/2015 en lo relativo al uso y disfrute de la vivienda familiar.

Solicita el demandante que se atribuya el uso de la vivienda familiar por semestres alternos a ambas partes al haber alcanzado las dos hijas comunes la mayoría de edad y no poder dejarse indefinidamente el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en este caso a doña Marí Trini

2.Contestación de doña Marí Trini. Doña Marí Trini se opuso alegando que ella era el cónyuge más necesitado de protección añadiendo además que las hijas comunes todavía no son independientes económicamente.

3.Sentencia de 30 de junio de 2022. La Juez de instancia dictó sentencia estimando sustancialmente la demanda de don Jose Pablo, acordando que se modifican parcialmente las medidas acordadas en la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 85/2015 en el sentido de:

- Atribuir a ambas partes el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 por anualidades alternas hasta la completa liquidación de la sociedad de gananciales y/o del condominio sobre la vivienda. Para ello, la demandada deberá abandonar la vivienda antes del 1 de octubre de 2022 y dejarla libre y expedita a disposición del actor, quien podrá utilizarla durante una anualidad. Antes del 1 de octubre de 2023 este último deberá abandonarla y volverla a poner a disposición de la demandada durante un año, y así sucesivamente mientras no se extinga la cotitularidad de la vivienda.

-Se advierte a la parte demandada que esta decisión es ejecutable provisionalmente, sin que el recurso de apelación suspenda la efectividad del fallo, por lo que, caso de no proceder al desalojo de la vivienda, podrá procederse al lanzamiento judicial.

-No se imponen las costas."

4.Recurso de apelación de doña Marí Trini. Por doña Marí Trini se presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia, solicitando en el suplico del recurso de apelación que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo al uso de la vivienda familiar ( establece el uso alternativo por un año para cada uno de los litigantes y que se desestimen los pedimentos de la demanda.

Se alega como motivos de apelación los siguientes:

Motivo primero.- Infracción por inaplicación indebida de los artículos 90.1 , I y 91. I del Código civil y artículo 775.1 de la LEC .

Se alega por la parte recurrente que "contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, los cambios jurisprudenciales y legales referidos por el Juez a quo no constituyen en realidad un cambio de las circunstancias fácticas potencialmente habilitantes de dicha modificación",

Indica que el razonamiento de la Juez de instancia para estimar la demanda se basa en los cambios jurisprudenciales y legales, sin tener en cuenta las circunstancias fácticas que no han cambiado.

Motivo Segundo.- Infracción por inaplicación indebida de los artículos 90.1 , I y 91. I del Código civil y artículo 775.1 de la LEC .: no procede la modificación de la medida definitiva en tanto no se han cumplido los requisitos contemplados en la sentencia determinantes de su limitación temporal. Inexistencia de una alteración imprevista o imprevisible.

Según la recurrente, las circunstancias fácticas no habrían, a entender de la apelante, cambiado porque las dos hijas, si bien son mayores de edad, no son independientes económicamente, cuestión que no se ha discutido en la instancia, y ello estaba previsto en la sentencia cuya modificación se pretende pues en ella se dice literalmente al tiempo de divorcio que tuvo lugar el 25 de mayo de 2015 por sentencia, lo siguiente: "se atribuye el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a las hijas y a la madre, atribución que se hace de forma temporal hasta que las dos hijas alcancen la mayoría de edad e independencia económica"

Motivo Tercero. - La sentencia apelada vulnera el principio de cosa juzgada en la medida en que, por un lado, modifica una medida definitiva sin que en realidad concurra una alteración de las circunstancias fácticas tenidas en cuenta a la hora de su adopción y, por otro lado, contraviene los hechos contemplados en la propia medida definitiva como determinantes de su limitación temporal o extinción.

Manifiesta que no se habría probado la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias para alternar el uso de la vivienda familiar.

Motivo Cuarto.- Infracción del artículo 2.3 del Código civil : aplicación retroactiva indebida del vigente artículo 96.1 del Código civil .

Argumenta que el vigente artículo 96.1 del Código civil establece que "1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes"

Añade que la redacción de ese precepto se introdujo mediante la modificación operada por la Ley 8/2021 de 2 de junio, que entró en vigor el 3 de septiembre de 2021, por lo que no estaba en vigor al tiempo en que se adoptó en la sentencia de divorcio de 2015 la medida definitiva de atribuir el uso de la vivienda al cónyuge y a las hijas dependientes económicamente.

Motivo Quinto.- Aplicación indebida de la jurisprudencia invocada en la sentencia apelada por ser las sentencias del TS que se citan de fecha posterior a la sentencia de divorcio de 2015

Alega que la sentencia de instancia se apoya, para decir que en el caso de hijos mayores de edad ya no es relevante si son o no independientes económicamente, citando sentencias del TS que son todas posteriores a la sentencia de divorcio de 2015 que adoptó la medida definitiva de uso de vivienda familiar.

Motivo Sexto.- Error de derecho de la sentencia apelada: la titularidad del derecho de uso sobre la vivienda familiar no solo es de la madre, también sería de las hijas por depender económicamente todavía de los progenitores.

Motivo Séptimo- Error en la valoración de la prueba al decir la sentencia que doña Marí Trini trabaja en economía sumergida.

Motivo Octavo.- Error en la valoración de la prueba: doña Marí Trini es quien tiene un interés más necesitado de protección frente a don Jose Pablo poque ella ostenta una situación clínica sanitaria y además tiene peor situación económica por lo que goza de un interés más necesitado de protección.

Se alega en el recurso que si bien es cierto que el actor, que ha sido psicólogo de profesión, ha sido funcionario, se ha jubilado y percibe 1.623,47 euros al mes en 14 pagas al años, no es menos cierto que doña Marí Trini, que también es licenciada en psicología, al tiempo de divorcio se acreditó que ella no trabajaba, que después ha trabajado esporádicamente y en siete años solo ha conseguido trabajar intermitentemente siete meses, siendo que en la actualidad no percibe ingreso alguno ni encuentra empleo. También añade que aporta documentación para acreditar que ostenta un trastorno adaptativo ( discusiones con el ex marido y medicada con diazepam)

Tras los argumentos que expone, solicita el recibimiento del pleito a prueba consistente en:

-Interrogatorio del demandante

-Testifica de un vecino de la vivienda familiar

-documental ( docs. nº 2 a 18)

Auto de la Sala de 16 de enero de 2023. La Sala dictó auto en fecha 16 de enero de 2023 por el que se acordó no haber lugar a la práctica de las pruebas solicitadas por la parte apelante.

Doña Marí Trini presentó recurso de reposición frente al auto de 16 de enero de 2023.

La Sala dictó auto en fecha24 de febrero de 2023 acordando no haber lugar a reponer el auto de 16 de enero de 2023, que se confirma.

5.Oposición al recurso de apelación de don Jose Pablo. Por don Jose Pablo se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Los motivos del recurso de apelación se contestaran conjuntamente, si bien debemos indicar que sobre el error en la valoración de la prueba alegado en el motivo octavo del recurso, como destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Diciembre de 2015, recurso 1468/2012 " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido " una severa crítica " ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre). Es perfectamente lícito que el recurrente en apelación centre su recurso en criticar la valoración de la prueba hecha en la sentencia de primera instancia, e intente convencer al tribunal de segunda instancia de que su valoración de la prueba, aun parcial por responder a la defensa lícita de los intereses de parte, es más correcta que la sin duda imparcial, pero susceptible de crítica y de revisión, del Juez de Primera Instancia. Así lo hemos declarado en la sentencia núm. 649/2014, de 13 de enero de 2015 ".

De igual forma la sentencia del TC nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 : "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y que como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

Sentado lo anterior, a la luz de la doctrina expuesta y del nuevo examen de la prueba practicada, esta Sala no aprecia motivos que justifiquen la sustitución del criterio imparcial y ponderado del Juez por el subjetivo de la parte al no aportarse razones objetivas que hagan manifiesto el error valorativo, en particular, el interés más necesitado de protección que se alega por causa de un trastorno padecido por la recurrente así como pro la capacidad económica aludida, como a continuación se verá.

TERCERO.- Sobre el uso de la vivienda familiar de los hijos mayores de edad y el cónyuge más necesitado de protección

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2017 ( rec. 3114-2015) sobre el uso de la vivienda de hijos mayores de edad y cónyuge más necesitado de protección dispone lo siguiente:

"La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio ).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido , pues según la doctrina de la sala ello " parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

Esta doctrina es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular" (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, como es el caso del presente recurso. Ya la sentencia 1067/1998, de 23 de noviembre , consideró aplicable el art. 96 párrafo tercero cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias de esta sala así lo han venido entendiendo con posterioridad (sentencias 624/2011, de 5 de septiembre , 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio )."

De la doctrina jurisprudencial antes indicada se desprende que el Tribunal Supremo ya lleva muchos años indicando reiteradamente ( ya se decía antes de la sentencia de divorcio cuya modificación se solicita) que la atribución del uso de la vivienda al cónyuge que con los hijos convive no puede ser indefinida porque ello supondría una expropiación, siendo que la situación de los hijos mayores de edad convierten a la vivienda en una situación equiparada en la que ya no hay hijos.

Por tanto, no influye para la decisión que deba adoptarse en este momento si las hijas de la pareja estudian o no o si son dependientes económicamente, porque ya no es criterio de atribución de la vivienda, tal y como se ha expuesto.

También debemos hacer referencia a la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 que ha considerado la habitación de los hijos mayores de edad como integrantes de los alimentos, por lo que no procede apelar al criterio de la dependencia económica de los hijos para mantenerles en el uso de forma indefinida, ya que no son criterio de atribución cuando alcanzan la mayoría de edad.

A ello se refiere el Juez de instancia cuando acertadamente dice que este cambio jurisprudencial (que también ha producido un cambio legislativo en el artículo 96.1 CC que limita la atribución de uso de la vivienda familiar a que los hijos menores alcancen la mayoría de edad, no la independencia económica) produce un cambio de circunstancias que ha de apreciarse, puesto que cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar ( año 2015) no había unidad de criterio en los tribunales españoles. Por tanto, no procede revocar la sentencia de instancia por cuanto no se ha cometido una retroactividad indebida, ni tampoco error de derecho.

CUARTO.- Sobre el interés más necesitado de protección.

Tampoco ha quedado acreditado que la apelante doña Marí Trini ostente un interés más necesitado de protección. Doña Marí Trini ha alegado estar en paro, si bien su formación y los documentos aportados por el ex marido en el acto de la vista llevaron a la Juez de instancia a entender que la demandada trabaja en la economía sumergida ( en la prueba aportada en el acto de la vista obrante a los folio172 y ss de los autos se observa que en la época del Covid ella trabajaba en una empresa de salud como psicóloga cínica) siendo que la Sala ha revisado los citados documentos y lo cierto es que ofrecen esa apariencia por lo que consta en el contenido de los mismos; en todo caso, consta en autos que doña Marí Trini tiene conocimientos y experiencia suficientes como para encontrar trabajo con facilidad.

Por tanto, mantenemos la extinción del uso de la vivienda familiar en exclusiva de doña Marí Trini, debiendo mantener la atribución a ambas partes litigantes del uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 por anualidades alternas hasta la completa liquidación de la sociedad de gananciales y/o del condominio sobre la vivienda.

Finalmente, en cuanto al trastorno clínico al que se alude, no ha quedado acreditado hasta el punto de que tenga que ver con dar preferencia a la recurrente para el uso de vivienda por el hecho de padecer tal trastorno.

Por los argumentos expuestos, se procede por la Sala a desestimar el recurso de apelación interpuesto y por tanto, a confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por doña Marí Trini contra la sentencia dictada en sede de modificación de medidas, se imponen las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,