Sentencia Civil 142/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 343/2023 de 04 de marzo del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de divorcio. Por doña Marina se interpuso demanda de divorcio frente a don Íñigo solicita como medidas inherentes a dicha declaración que se le atribuya a la madre la guarda y custodia de los tres hijos comunes, Rosendo ( nacido el NUM000 de 2005) , Santiago (nacido el NUM001 de 2009) y María Rosa ( nacida el NUM002 de 2013), que se atribuya el uso de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora custodia y la inscripción de dicho derecho de uso del inmueble en el correspondiente Registro de la Propiedad, que se fije una pensión de alimentos para los hijos a cargo del padre por importe de 810 euros (270 €/mes para cada hijo y el 50% de los gastos extraordinarios, que no se establezca un régimen de visitas y estancias con el progenitor no custodio en relación al hijo mayor, Rosendo (hijo adoptivo del demandado nacido el NUM000 de 2005 ) hasta que se emitan los informes de CAI y psicólogo y, en relación a los otros dos hijos, María Rosa y Santiago, que sea de fines de semana alternos desde la hora de salida del centro escolar hasta el domingo a las 20 horas, vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad por mitad y comunicaciones con el progenitor no custodio en los periodos lectivos y vacacionales diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual en horarios que no afecten a su horario de trabajo escolar. En escrito posterior solicita que se suspenda la patria potestad del padre en relación con su hijo menor Rosendo.

2.Contestacion de don Íñigo. Don Íñigo contestó a la demanda, solicitando que la patria potestad sobre los do hijos menores sea compartida, que se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a ambos progenitores por semanas alternas y alternativamente al padre de forma exclusiva, que se atribuya al padre el uso de la vivienda familiar, de la que es titular, fijando una contribución de 200 euros para alquiler de la vivienda de doña Marina a cargo de don Santiago durante dos años, que caso de quedar los menores bajo la guarda y custodia de uno solo de los progenitores, se fije una pensión de alimentos a favor de cada uno de ellos, por importe máximo de 200 euros mensuales por cada hijo, pagadera por meses anticipados entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizándose anualmente, gastos extraordinarios de los hijos a abonar al 50% por ambos progenitores, para el caso de custodia compartida que los menores visiten una tarde lectiva a la semana al progenitor que no tenga la custodia desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, para el caso de que se atribuyese exclusivamente a uno de los progenitores la guarda y custodia de los hijos, establecer un régimen de estancia con el progenitor no custodio de fines de semana alternos, desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada del colegio el lunes y todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar el jueves por la mañana. Con unión de festividades y puentes y si la festividad es miércoles, corresponderá siempre al progenitor no custodio, y las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa por mitad.

3.El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones solicitó que la guarda y custodia de los menores sea atribuida a la madre con patria potestad conjunta, que el uso de la vivienda familiar sea para la madre, que se mantenga el régimen de visitas del auto de medidas provisionales y en relación con Rosendo también y que no haya visitas y mantenimiento de la pensión de alimentos porque no se acredita gasto nuevos.

4. Sentencia de 27 de diciembre de 2022 . La Juez de violencia dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2022 en la que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Marina decidió - tras ratificar lo acordado en el auto dictado en la pieza se parada de medidas provisionales de fecha 6 de octubre de 2021 porque no se habían producido variaciones - estimar en parte la demanda interpuesta por doña Marina frente a don Íñigo en la que tras declarar disuelto por divorcio el matrimonio de los litigantes celebrado al día 1 de mayo de 2010, acordó las siguiente medidas:

"1º.-Se revocan todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2º.- Se declara disuelto el régimen económico del matrimonio.

3º.- Atribuyo la guarda y custodia de los tres hijos menores, Rosendo, nacido el día NUM000 de 2005, Santiago, nacido el día NUM001 de 2009 y María Rosa, nacida el día NUM002 de 2013 a la madre doña Marina, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4º.- Atribuyo el uso de la vivienda familiar, sita en la DIRECCION001 de Madrid, así como el ajuar doméstico, a los hijos menores y a la progenitora materna en cuya compañía quedan.

5º.- Fijo como pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo del padre la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales por cada hijo, setecientos cincuenta euros en total (750 €), cantidad que don Íñigo deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas, necesariamente en la cuenta bancaria que designe la esposa, suma la señalada, que será revisada en la cuantía que proporcionalmente corresponda, teniendo en cuenta las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, siendo la primera actualización con efectos de 1 de enero de 2022.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán satisfechos al 50% por ambos progenitores.

6º.- Establezco a favor del padre don Íñigo el siguiente régimen de visitas, estancias y comunicaciones con sus hijos menores Santiago y María Rosa:

- Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas.

- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano. En caso de desacuerdo entre los progenitores sobre los periodos vacacionales, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

- Comunicación diaria por medios telefónicos, telemáticos o audiovisuales en horario que no perturbe los estudios de los menores.

Respecto del menor, Rosendo, no se establecen visitas con el progenitor paterno.

7º.- Se recomienda que la unidad familiar al completo (padre, madre e hijos) continúen la intervención en CAI/CAF, con la finalidad de mantener a los hijos ajenos al conflicto de adultos y judicial; así como propiciar el desarrollo de habilidades parentales que garanticen un adecuado desarrollo del régimen de visitas.

8º.- Todo ello sin expresa imposición de costas."

5.Recurso de apelación de don Íñigo. Por don Íñigo se presentó recurso de apelación, solicitando en el suplico del recurso que se revoque la sentencia de instancia y que la Sala acuerde:

1º La custodia compartida de los dos hijos comunes menores de edad con las medidas solicitadas en el escrito contestación a la demanda.

2º Subsidiariamente, si se mantiene la custodia exclusiva materna, solicita que:-

a)La pensión de alimentos se establezca por la Sala a 200 euros al mes por hijo ( total de 600 euros mensuales ) porque dice que la sentencia no dice claro lo que la madre gana ( en la sentencia que se recurre el Juez acordó 250 euros por hijo que son en total 750 euros mensuales a pagar por el padre para los tres)

b) También pide que en el régimen de visitas se incluya, además de lo indicado en la sentencia, el día intersemanal que no se recoge en el sentido de poder ver a los hijos menores Santiago y María Rosa una tarde intersemanal ( los miércoles)

Los motivos que alega son los siguientes:

1º)Falta de motivación. Nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y necesidad de que se retrotraigan hasta el momento en que se realizaron las exploraciones a los niños por los técnicos del informe psicosocial porque dice que se pueden haber equivocado los profesionales y resulta que no estaban los Letrados de las partes delante de las exploraciones de los menores cuando fueron efectuadas por los técnicos. Manifiesta que desconoce qué razones habrían llevado a la Juez de instancia a acoger las conclusiones y recomendaciones del gabinete psicosocial, añadiendo que el informe psicosocial no es vinculante para el Juez y que las conclusiones del informe se redactaron estando pendiente todavía la causa penal que llevó a que el presente asunto ( divorcio contencioso) se decidiera por un juzgado de violencia, causa de la que salió absuelto.

2º)La sentencia también carece de motivación infringiendo los artículos 90 y 91 del Código civil porque establece un régimen de visitas del padre con los dos hijos menores que no sería "régimen normalizado", dado que omite el día de visita intersemanal, yendo en contra de las recomendaciones del CAI en este punto.

3º) La sentencia no motiva suficientemente la decisión de atribuir a la progenitora la custodia materna exclusiva; se impugna por el progenitor el régimen de guarda y custodia establecido por la Juez de instancia solicitando que por la Sala se establezca la custodia exclusiva paterna y, subsidiariamente, la compartida.

4º) Para el caso de que se mantenga la custodia materna, manifiesta su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos de 250 euros establecida para cada uno de los 3 hijo en la sentencia, siendo que la juez yerra porque adoptó esa decisión sin tener en cuenta la documentación aportada en autos y sin saberse las reales ganancias de la progenitora Ver lo ue dice fiscal en escrito de folio 588)

Por medio de otrosí el recurrente solicitó práctica de la prueba en esta alzada consistente en:

-Requerimiento al equipo psicosocial adscrito al Juzgado y se una, con traslado a las partes, copia de los test denominados CUIDA y TAMAI, realizados a doña Marina y don Santiago. También interesa la aportación de la grabación de las entrevistas del gabinete con todos los miembros de la familia.

-Visualización en la Sala de la grabación de la declaración del menor, Rosendo, prestada el 8 de marzo de 2022 en el seno de las diligencias previas 857/2021 de este Juzgado.

La Sala dictó Auto el 17 de julio de 2023. La Sala dictó auto acordando en la parte dispositiva del auto que " NO HA LUGAR A LA ADMISION DE LA PRUEBA INTERESADA", que no se recurrió en reposición y devino firme.

6.Oposición al recurso de apelación de doña Marina. Por doña Marina se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

7.Oposicion del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 17 de abril de 2023 interesando la desestimación del recurso y por tanto, la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Sobre la falta de motivación de la sentencia y sobre la nulidad de actuaciones solicitada.

En relación a la falta de motivación que se alega por el recurrente, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, dice:

" Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )".

... Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos"."

Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.

Y ante la fundamentación de la Sentencia objeto de recurso, que permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciaciones, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia la falta de motivación que se alega.

Tampoco procede la nulidad de actuaciones por no haber estado presentes los letrados en la exploración de los menores, porque ésta se realizó por los profesionales ( psicólogos y sociólogos) para emitir un dictamen psicosocial que sirve de orientación al Juez a la hora de tomar las decisiones.

Además también la prueba que se pidió en esta alzada fue que " se requiriese al equipo psicosocial adscrito al Juzgado y se una, con traslado a las partes, copia de los test denominados CUIDA y TAMAI, realizados a doña Marina y don Santiago. También interesa la aportación de la grabación de las entrevistas del gabinete con todos los miembros de la familia."

Pues bien, lo cierto es que la Sala dictó Auto el 17 de julio de 2023 acordando "NO HA LUGAR A LA ADMISION DE LA PRUEBA INTERESADA", y resulta que tal auto de denegación de prueba no se recurrió en reposición y devino firme, debiéndose añadirse que lo lógico es que se hubiera solicitado en esta alzada por el apelante que se practicase una nueva prueba psicosocial por el equipo de esta Audiencia, cosa que no hizo.

No puede alegar la parte recurrente la existencia de indefensión ni procede que se retrotraigan las actuaciones al momento en que se practicó por el equipo psicosocial la exploración de los menores o los test a los progenitores. Lo lógico es que se hubiera solicitado en esta alzada por el apelante que se practicase una nueva prueba psicosocial por el equipo de esta Audiencia a toda la unidad familiar, cosa que no hizo.

Por otro lado, no tenemos motivo para dudar de los profesionales que realizaron las pruebas a la unidad familiar porque emitieron un dictamen, al que después nos referiremos, con total objetividad y aunque no vincule al Juez de instancia, sirve para orientarle suficientemente, informe en el que los menores manifestaron que querían seguir con el sistema establecido en el auto de medidas provisionales que acordó custodia materna exclusiva y régimen de visitas con el padre.

En definitiva, no ha existido ni falta de motivación de la sentencia ni tampoco puede alegar indefensión porque se ha podido apelar la sentencia que, por otro lado, es extensa y resuelve todos los puntos sometidos a debate.

TERCERO.- Sobre la custodia establecida en la sentencia y el régimen de visitas.

El progenitor solicita la custodia exclusiva y subsidiariamente, la compartida respecto de los dos hijos menores de edad.

La custodia exclusiva no procede acordarla como luego se verá, porque entre otras cuestiones a analizar, es importante la opinión de los menores que desean vivir con su madre y en cuanto a la custodia compartida, lo cierto es que para acordarla debemos tener en cuenta el interés superior del menor.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida. Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )..."

Aplicando esta doctrina al caso de autos para valorar la custodia y régimen de visitas, lo cierto es que el informe psicosocial aportado a los autos ha tenido en cuenta los factores relevantes sobre circunstancias personales de los progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura junto con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales necesarios y suficientes para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad de los menores.

El informe pericial psicosocial de 11 de agosto 2022 ( vid. folio 41 de los autos) concluye lo siguiente:

*Se valora absolutamente necesario que la unidad familiar al completo ( padre, madre e hijos) continúen intervención en el CAI/CAF, ( según valoración de acceso al recurso) con la finalidad de mantener a los hijos ajenos del conflicto de adultos y judicial; así como propiciar el desarrollo de habilidades parentales que garanticen un adecuado desarrollo del régimen de visitas. Debieran ser considerados los informes de seguimiento emitidos desde el centro como determinantes para el mantenimiento o progreso del régimen de visitas paternofilial.

A tenor de las circunstancias expuestas y analizadas y siempre teniendo en cuenta que lo que se valora es lo más adecuado para los menores se considera recomendable el mantenimiento de la situación actual: guarda y custodia para la progenitora materna y mantener el actual régimen de visitas del progenitor paterno con los menores Santiago y María Rosa. Se estiman respecto a... Rosendo que sostiene una idea elaborada y consolidada, de no mantener relación en el momento actual con su progenitor."

Debemos partir de que Rosendo ya ha cumplido la mayoría de edad.

Es necesario tener en cuenta que el contenido del extenso informe pericial psicosocial que consta de 21 páginas, se analiza a todo el grupo familiar; consta que los menores Santiago y María Rosa tras referir los episodios sufridos en el domicilio familiar quieren seguir en régimen de custodia materna y con las visitas establecidas en el auto dictado en medidas provisionales que establece que estén con el padre los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde hasta el lunes que entrarán en el colegio por la mañana. Por tanto, considera la Sala que de momento no se va a establecer el día intersemanal de visita porque será el CAI/CAF quien informará de si es conveniente propiciar un día intersemanal de visitas según la evolución de las habilidades parentales que garanticen un adecuado desarrollo del régimen de visitas.

En consecuencia, consideramos que procede mantener la custodia materna de los hijos menores y el desarrollo de las visitas del progenitor con los menores en la forma establecida en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que si es favorable la evolución, según indique el CAI, pueda tener lugar en el futuro un adecuado desarrollo de régimen de visitas más amplio.

CUARTO.- Sobre la pensión de alimentos a favor de los menores a cargo del progenitor.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Se solicita por el progenitor que por la Sala se acuerde establecer una pensión de alimentos a razón de 200 euros por hijo ( 600 euros mensuales en total), en lugar de los 250 euros por hijo establecidos en sentencia ( 750 euros en total al mes).

En el presente caso, debemos partir que don Íñigo es policía municipal y gana, según reconoce el en la entrevista de informe psicosocial, unos 3.600 euros al mes ( hay diversas nóminas que establecen que gana entre 3000 y 5000 euros al mes según los servicios que realice).

En cuanto a lo que se manifiesta en el recurso de apelación sobre las ganancias maternas, eso ya se tuvo en cuenta en el auto de medidas provisionales de 6 de octubre de 2021 donde se ponderó la situación económica de la familia para establecer la pensión de alimentos a favor de los hijos y la sentencia de instancia ha mantenido la misma cuantía en la pensión; en definitiva, la sentencia de instancia que ahora se recurre recoge la cuantía de la pensión paterna que se estableció con anterioridad en el auto de medidas provisionales de 6 de octubre de 2021 en aras a la proporcionalidad y en el mismo ya se valoró y se tuvo en cuenta la situación económica familiar.

Lo cierto es que la pensión de alimentos acordada en el auto de medidas provisionales se ha estado abonado por el progenitor paterno durante todo este tiempo sin problema, estimándose en aquel momento que era adecuada a las posibilidades del padre y a las necesidades de los menores, sin que veamos que se alegue ninguna circunstancia en el recurso para cambiar la pensión establecida por la sentencia de instancia que mantiene la cuantía establecida en el auto , por lo que la Sala considera que es prudente que el padre abone la pensión de alimentos a razón de 250 euros por hijo ( total 750 euros mensuales).

El motivo se desestima.

Por los argumentos expuestos, procede que desestimemos el recurso de apelación interpuesto y que confirmemos la sentencia de instancia en todos sus extremos.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Aunque hemos desestimado el recurso de apelación y confirmado la sentencia de instancia, no imponemos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes por cuanto se han recurrido medidas adoptadas en procedimiento de divorcio por primera vez.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,