Sentencia Civil 86/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 5/2024 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO. - Antecedentes.

Se interpone recurso de apelación por la representación procesal de D. Lucio, contra la sentencia número 62/2023, de fecha treinta de junio de dos mil veintitrés, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Leganés - Familia.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 458.2 de la LEC se impugnan los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia de los hijos menores otorgada a Dª. Covadonga, el establecimiento del régimen de visitas, estancia, comunicación, la pensión de alimentos y la distribución de las cargas matrimoniales.

SEGUNDO. - Impugnación de la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad Rodrigo y Romeo.

Se impugna la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores en favor de la madre alegando como motivo de apelación una serie de motivos que se fundamentan en un error en la valoración de la prueba.

Basa el recurso en que, según alega el apelante, ha tenido un estrecho contacto con sus hijos, y que el hecho de que la madre se quedara en casa cuidando de los hijos, siendo D. Lucio el encargado de trabajar para aportar el dinero que sostenía a la familia, fue por un acuerdo entre las partes, lo que no puede impedir la fijación de un régimen de custodia compartida. En segundo lugar, se alega que, aunque la sentencia basa su decisión en la mala relación entre las partes, la sentencia lo basa en un hecho insustancial y temporal porque D. Lucio no había facilitado los cambios de unos suministros hasta conocer el resultado del procedimiento principal, lo que no puede fundamentar ni justificar que exista una mala relación entre las partes.

El último motivo que recoge la sentencia, _y con el que el apelante muestra su disconformidad_ es el tema de la "casa nido". Alega que D. Lucio ha rebajado de forma considerable sus ingresos al tener una jornada reducida, solicitada para poder atender de forma adecuada sus hijos y Dª Covadonga trabaja dos horas diarias, lo que dificulta en gran medida poder optar a alquilar o comprar una vivienda donde poder residir, lo que motivó la modificación de la petición inicial de vender la casa familiar para que esta siguiera siendo la vivienda familiar, estableciéndose en la misma los progenitores de forma rotatoria cuando por turnos les correspondiese ejercer la guarda y custodia compartida, buscando con ello una estabilidad habitacional que de otra manera resultaría prácticamente imposible.

La sentencia apelada desestima dicha pretensión por los siguientes razonamientos: a) que aunque ambas partes presentan adecuadas capacidades para el cuidado de sus hijos menores de edad, sin embargo, también ha resultado igualmente acreditado que ha sido la madre la que, de facto, se ha venido ocupando de todas y cada una de las necesidades y cuidados de los menores ya que, desde su despido el 31 de Mayo de 2014, así se decidió por ambas partes y sobre todo teniendo en cuenta las patologías cardíacas y neurológicas que presentaba el hijo menor Rodrigo, y que durante el matrimonio el Sr. Lucio tenía un horario de trabajo extenso, b) que la Sra. Covadonga cuenta con un horario laboral de 13 a 15.30 horas y se trata de un horario creado ad hoc para que pueda ir a recoger a los menores a la salida del centro escolar a las 16.00 horas. Por el contrario, en relación con el horario del Sr. Lucio según se desprende del certificado de empresa, doc. 1 de la demanda, es de lunes a viernes con una concreción horaria de 8.30 a 15.30 horas, quedando excluido de este acuerdo los horarios establecidos para la realización de las guardias recogidas y por cuadrante tanto de lunes a viernes como los fines de semana y que tendrán la jornada que se establezca en su momento. Dicha realización de las guardias y de los trabajos de fin de semana vienen, a su vez, expresamente recogidos en las nóminas, c) que la relación entre ambos progenitores resulta muy mala, comunicándose únicamente por email, y d) que tampoco ahora en el procedimiento principal el Sr. Lucio ha presentado ningún plan de parentalidad creíble y basado en situaciones objetivas sino en meros axiomas que del mismo modo que sucedía hace 8 meses ni tan siquiera en el momento actual son controlados por él mismo. Por último, añade la sentencia la inconveniencia del sistema de casa nido y su tratamiento jurisprudencial.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que los criterios a tener en cuenta para la fijación o rechazo de una custodia compartida son muchos y han sido reiteradamente establecidos por la doctrina del Tribunal Supremo y todos deben, en su conjunto, responder a uno prioritario, que englobaría el resto de argumentos a favor de este tipo de custodia y que no es otro que el interés superior del menor. En este sentido, el art. 92 del C. Civil, tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 8/2021 establece que el Juez, al acordar sobre la custodia de los hijos, emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

En primer lugar, se reforma el art. 92 del CC, según la Exposición de Motivos, "para reforzar el interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como para asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia". Este añadido no deja de ser una concreción de la necesidad de motivación, como garantía de que se ha velado por el interés superior del menor, y como garantía del derecho fundamental a obtener una respuesta judicial motivada que explicite las razones de lo decidido. Es doctrina jurisprudencial que la adopción de cualquier sistema de custodia "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar" y no en el de los progenitores. Dicho lo anterior, la Ley Orgánica 8/2021 en ningún momento ha modificado ni establecido las disposiciones legales relativas a la procedencia de la custodia compartida Tampoco se ha modificado la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que se reitera y concreta en la STS 175/2021, de 29 de marzo, estableciendo los siguientes presupuestos:

"A) Está condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: a) se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; b) se evita el sentimiento de pérdida; c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable.

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

D) La estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida

E) para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes.

F) las existencias de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio.

F) Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013)".

Analizados los motivos de recurso y la prueba practicada, debemos partir de la premisa de que el hecho de que la madre haya sido la cuidadora principal de los hijos no es obstáculo per se para fijar una custodia compartida. En este sentido, la STS 556/2022, de 11 de julio precisa que no puede considerarse justificación razonable en contra de la custodia compartida, el que hasta la fecha haya sido la madre la que se ha hecho cargo de la custodia del menor, pues ello sería tanto como petrificar las relaciones familiares ( sentencia 404/2022, de 18 de mayo).

Sin embargo, en el caso examinado, ese criterio no es el único criterio para rechazar la custodia compartida solicitada por el padre. A juicio de esta Sala, ni siquiera puede considerarse el motivo principal, sino que deben valorarse el resto de circunstancias concurrentes. No es un hecho discutido que la madre desde 2014 se ha dedicado principalmente al cuidado de los hijos, como fruto del acuerdo de ambos litigantes y ante la situación médica de Rodrigo. Lo primero es un hecho admitido por ambas partes y las patologías de Rodrigo quedan acreditadas por los informes médicos aportados, de los que se desprende que padece " DIRECCION002" y " DIRECCION003". Así consta en los documentos nº 2 y 3 en la documental de proceso de medidas provisionales.

En relación al horario de Don Lucio, consta acreditado en autos que desde el 2.03.2009, su horario de lunes a viernes era de 8.30 a 18.30 horas - tardando una hora en llegar al trabajo conforme admitió D. Lucio en la vista- más guardias que le implicaban salir de lunes a viernes a las 20.00 horas, y trabajar sábados de 8.30 a 18.30 horas y domingos de 9.00 a 14.00 horas.

Aunque el padre ha reducido su horario laboral, y aunque considerásemos que el horario del padre le permite atender a los menores, lo cierto es que el padre no tiene un plan de parentalidad realista para asumir una custodia compartida. Los alegatos del recurso no desvirtúan, por lo tanto, la conclusión a la que llega la sentencia apelada. De hecho, el padre tenía que haber acreditado cumplidamente con su demanda, los presupuestos necesarios para poder asumir la custodia compartida de sus hijos y, para ello resulta necesario que se acreditase, como viene exigiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que la guarda y custodia compartida sea factible y en cuanto lo sea. Si es factible y en cuanto lo sea, se considera no como una medida excepcional, sino deseable, pero en este caso, falla ese presupuesto previo de acreditar esa posibilidad fáctica. Para ello hubiese sido necesario que el padre hubiese aportado un plan de parentalidad que acreditase la existencia de un proyecto viable y sopesado de custodia compartida.

Y en ese sentido, ningún reproche técnico-jurídico puede hacerse a la sentencia de instancia, que valora correctamente la prueba practicada.

La Sala Primera del Tribunal Supremo viene exigiendo la aportación de un plan de parentalidad, exigido expresamente por algunas legislaciones autonómicas, bajo la denominación de "plan de parentalidad" o "Plan contradictorio", desprendiéndose de la jurisprudencia los elementos que lo caracterizan. En este sentido, de la STS 449/2015, de 15 de julio se desprende que se trata de un documento en el que se defina en que va a consistir la custodia compartida. En el mismo sentido, la STS 638/2016, de 26 de octubre desestima la custodia compartida, entre otros motivos, por no haber concretado el solicitante la forma y contenido del ejercicio de la custodia a través de un plan contradictorio.

Esta Sala viene señalando que la necesidad de motivación reforzada a la hora de valorar el interés superior del menor, se exige no solo del juzgador sino también de los progenitores que solicitan la adopción de medidas relativas a los hijos, que lejos de argumentar genéricamente la bonanza de un sistema u otro, deben hacer el esfuerzo de pensar cuál va a ser la forma más idónea para que sus hijos vivan felices y ajenos al conflicto de los progenitores. En ese sentido, nos hemos pronunciado en la sentencia de 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP M 20076/2022 - ECLI:ES: APM:2022:20076) o en la reciente sentencia de 26 de mayo de 2023 (rollo 205/2023).

En el presente caso no sólo no se aporta, sino que las pretensiones del padre han ido cambiando. Desde la petición inicial de venta de la casa, a la modificación de su horario de cara al juicio y, a la petición de que la custodia compartida se lleve a cabo mediante el sistema de casa nido, ya que sus ingresos se han visto reducidos por la reducción de su jornada.

Debe recordarse que la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a este sistema, recogida en la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre, Recurso 5053/2020, descarta la idoneidad de dicho sistema, porque supone "importantes dificultades para su adopción, en tanto en cuanto requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.

En definitiva, implica una fórmula de economía colaborativa, que deberá contar con la adhesión de los progenitores, que quieran y puedan atender a las exigencias que implica su puesta en marcha, lo que requiere la existencia de un buen "coparenting" -relaciones de los padres entre sí-. Todo ello, además, con el requisito de contar con una capacidad económica suficiente para sufragar los mayores gastos, que exige la adopción de este concreto patrón de decisión. El fracaso de una medida de tal clase lesionaría el interés y beneficio de los menores, en cuanto a su estabilidad y satisfacción de sus necesidades.

Es por ello que, dadas las dificultades expuestas, la jurisprudencia se muestra reticente a la adopción de una solución de tal clase, toda vez que implica contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica, y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, que conlleva a que se descarte su adopción en los casos enjuiciados en las sentencias 343/2018, de 7 de junio ; 215/2019, de 5 de abril ; 15/2020, de 16 de enero y 396/2020, de 6 de julio , todas ellas citadas en la más reciente sentencia 438/2021, de 22 de junio ".

En el presente caso, no existe consenso en mantener ese sistema, que no se acredita sea beneficioso ni para los progenitores ni para los hijos. Precisamente, la alternancia, partiendo de que se fundamenta en la modesta capacidad económica de los progenitores, se convertiría en un problema al tener que disponer cada uno de los litigantes de otra residencia para los periodos que tuvieran que salir del domicilio. Además de lo anterior, la relación entre los litigantes no es buena. Queda acreditado que solo se hablan por correo electrónico. Y no por el hecho, calificado por el apelante de insustancial, de que no haya permitido el apelante el cambio de domiciliación de los recibos, sino porque es evidente la falta de diálogo lo que convertiría el cambio semanal en el uso de la vivienda en un caos nada beneficioso para Rodrigo y Romeo.

TERCERO. -Impugnación del establecimiento del régimen de visitas, estancia y comunicación

Desestimado el motivo de recurso en relación al sistema de custodia, la parte apelante, interesa que, para tal supuesto, se mantenga los establecido en la sentencia, si bien, que sólo se fije una tarde intersemanal la de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20.00, ya que _según alega_ facilitará y ayudará a los menores en su estudio y actividades extraescolares.

No se justifica las razones por las que lo fijado por el juez a quo pudiera resultar perjudicial para los niños. La alegación de que una sola tarde facilitara los estudios y actividades extraescolares no tiene apoyo alguno ya que resulta más beneficioso para ellos que el padre pueda acompañarles a las mismas. Por otro lado, no se pidió en primera instancia, resultando extemporánea la petición del recurso, que, en consecuencia, debe ser rechazada.

CUARTO. - Impugnación del establecimiento de la pensión de alimentos.

La parte apelante, para el caso de que no sea revocada la sentencia en cuanto al sistema de custodia, solicita que la pensión de alimentos, fijada en la cantidad de 300 € por cada hijo se reduzca a 150€. Se fundamenta el recurso en que no se han tenido en cuenta los gastos a los que D. Lucio debe hacer frente y que deben ser suficientes para cubrir sus necesidades tanto de habitación (precio medio alquiler en DIRECCION001 900 €) como del desarrollo de su vida diaria, además de hacerse cargo de las cargas matrimoniales, en concreto y según la propia sentencia debe abonar el 60% del préstamo hipotecario, comunidad, IBI, seguros y demás gastos inherentes a la vivienda.

Se añade que el pago de todos estos gastos, sin llevar a cabo la reducción de la pensión de alimentos llevaría a D. Lucio a una situación de escasez económica que, podría desencadenar en el impago de pensiones y resto de obligaciones al no poder hacer frente a todos los gastos; motivo este por el que se solicita la reducción de la pensión de alimentos pasando de 300 €/hijo a 150 €/hijo.

En primer lugar, debe señalarse que esta resolución modifica el reparto de los gastos de hipoteca y otros gastos que la sentencia apelada distribuye al 60/40%, por lo que ese argumento no puede ser tenido en cuenta para reducir la pensión de alimentos.

La sentencia apelada considera acreditado que la actora trabaja como auxiliar de comedor de lunes a viernes de 13 a 15.30 horas con un contrato de fija discontinúa percibiendo unos ingresos netos mensuales de 320 euros, mientras que D. Lucio trabaja como técnico de calderas para la empresa Servicio Técnico Sanier Duval Satec, S.A. con un contrato indefinido percibiendo una nómina neta mensual media según la documentación aportada a través de la diligencia final de 1759,36 euros.

Dichas cantidades no se impugnan, ni se concreta en el recurso cuales son los gastos que el Sr. Lucio asume, no siendo suficiente la media de alquileres en DIRECCION001, para considerar que el juez a quo ha valorado de forma errónea o desproporcionada la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia, por lo que debe desestimarse el recurso que se limita a mostrar la disconformidad con lo acordado.

QUINTO. - Impugnación del reparto de los gastos de hipoteca y demás gastos derivados de la titularidad dominical del inmueble

La sentencia apelada acuerda que D. Lucio se hará cargo del 60% de los gastos de la hipoteca que grava la vivienda familiar, comunidad, IBI, seguros y demás gastos inherentes a la vivienda, asumiendo Dª Covadonga el 40%.

La parte apelante se alza contra este reparto no igualitario de cargas de la vivienda, en primer lugar, respecto de la hipoteca, porque ambos cónyuges son deudores al 50% del mismo.

En relación al resto de gastos hay que distinguir los gastos que son inherente a la vivienda, gastos de propiedad, que serán soportados al 50% y los que no lo son y son, por tanto, gastos derivados del uso que deberán ser abonados íntegramente por Dª Covadonga a quien se le ha adjudicado la vivienda, citando al respecto la infracción de la doctrina jurisprudencial.

En primer lugar, y en relación con la hipoteca, tiene señalado el Tribunal Supremo que la hipoteca no es una carga del matrimonio. Así, la STS de 17 de febrero de 2014, declara: " Esta Sala en la sentencia invocada de 28 de marzo de 2011, rec. 2177/2007, declaró que, el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC. Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, declaró: "La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006, debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales". En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, rec. 1548/2010: "Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008 , 28 de marzo 2011 , 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes".

Por lo tanto, no cabe pronunciamiento alguno en relación con la hipoteca ni, en consecuencia, acordar que la misma se abone en forma distinta a la pactada en el titulo constitutivo de la misma, por lo que debe revocarse este pronunciamiento. Por otro lado, la cantidad que resta por amortizar de la hipoteca es tan escasa que la repercusión económica que pueda tener cualquier solución se torna irrelevante.

En relación al resto de los gastos relacionados en la sentencia, no hay motivo para que el padre asuma el pago de gastos relativos al uso de la vivienda cuando precisamente debe afrontar el pago de un nuevo alojamiento. Por lo tanto, será la madre quien deba abonar los gastos derivados del uso de la misma mientras que los gastos relativos a la propiedad, serán soportados al 50%.

SEXTO. - De las costas

La estimación parcial del recurso de apelación, conlleva la no imposición de las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que señala que " En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes".

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.