Sentencia Civil 335/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 728/2023 de 04 de junio del 2024

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida salvo los que se contradigan con los que se exponen a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Antecedentes:

Don Eydan (dante pral) y doña Catalina se casaron el 9 de julio de 2014 y han tenido dos hijas:

- Manuela, de 16 años a fecha de la sentencia, nacida el NUM000 de 2006 (hoy tiene 18 años que cumple hoy)

- Javiera, de 13 años a fecha de la sentencia , nacida el NUM001 de 2009 ( hoy tiene 14 años)

En fecha 16 de junio de 2021 por don Eydan se presentó demanda de divorcio y a su vez doña Catalina presentó reconvención, solicitando cada uno de ellos las medidas que consideraron inherentes al divorcio, habiendo existido entre ellos un régimen de separación de bienes.

2. Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2022 dictada en el procedimiento de divorcio.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Alcobendas se dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2022 en el procedimiento de divorcio seguido al nº 538/2021 cuyo fallo estimó en parte la demanda de divorcio presentada por don Eydan y estimó parcialmente la reconvención formulada por doña Catalina decretando el divorcio y acordando las medidas siguientes medidas definitivas:

1ª.- Patria potestad.Los padres ejercerán de forma conjunta la patria potestad, debiendo consultarse todas las decisiones que afectan a la educación, salud y demás aspectos relevantes de sus hijas Manuela e Javiera.

Deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las menores deban conocer ambos, siendo de especial relevancia las decisiones que se pudieran adoptar en relación con la residencia, ámbito escolar, sanitario o celebraciones religiosas.

Quedan excluidas aquellas determinaciones cuya urgencia no permita la consulta al otro progenitor, que serán adoptadas por aquél con quien se encuentre la menor en ese momento, poniendo los hechos inmediatamente en conocimiento del otro.

Ambos progenitores tienen igual derecho a obtener de terceros, sean personas físicas o instituciones públicas o privadas, toda la información relativa a los estudios, educación o salud de la menor, sin que tenga preferencia a la hora de tomar estas decisiones el progenitor que tenga a la menor en su compañía en ese momento.

Los progenitores deberán establecer el cauce de comunicación escrito que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará vía mensajes por correo electrónico debiendo el otro progenitor contestar, al menos para acusar recibo de la comunicación, y para manifestarse sobre cualquier toma de decisión que se le requiera en el plazo de 5 días. Si no contesta y queda probado que ha recibido la comunicación por los medios habituales que permiten los sistemas de mensajería electrónica, se entenderá que presta conformidad. En caso de urgencia, los progenitores podrán comunicarse por vía telefónica. Deberán designar el uno al otro los medios telefónicos y correo electrónico comprometiéndose a notificar al otro cualquier cambio.

El progenitor que se encuentre en compañía de sus hijas podrá adoptar las decisiones, sin previa consulta al otro progenitor, en los casos en los que exista una situación de urgencia, notificándolo al otro de forma inmediata, o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con los menores puedan producirse. En el resto, si no se ponen de acuerdo, deberán requerir la correspondiente autorización judicial.

2ª.- Guarda y custodia

Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus hijas Manuela, de 16 años, nacida el NUM000 de 2006; e Javiera, de 13 años, nacida el NUM001 de 2009, por períodos semanales, de lunes a lunes.

Cada uno de los progenitores ejercerán la guarda y custodia sobre los menores, por semanas alternas, desde el lunes, en que los lleve, por la mañana, al centro escolar, él o la persona que designe, hasta el siguiente lunes, a la salida del colegio o Instituto al que acudan en cada momento, en que los recogerá, él o la persona que designe. Si el lunes fuera festivo, no lectivo, hubiera puente escolar o alguna de las menores no fuera al colegio por causa justificada al colegio, el intercambio se llevará a cabo el primer día lectivo siguiente.

La custodia semanal se reanudará, tras las vacaciones escolares, por aquel progenitor que no hubiera disfrutado del periodo de vacaciones inmediatamente anterior, sea el día que sea, hasta el lunes siguiente, en que se continuará con la alternancia semanal.

3ª.- Régimen de vacaciones escolares y días especiales

Semana Blanca

Serán disfrutadas cada año de manera íntegra y alterna con cada uno de los progenitores; los años impares corresponderá a la madre y los años pares al padre, desde la salida del colegio el día anterior hasta el primer día lectivo.

Semana Santa

Serán disfrutadas cada año de manera íntegra y alterna con cada uno de los progenitores; los años impares corresponderá al padre y los años pares a la madre, desde la salida del colegio el día anterior hasta el primer día lectivo.

Verano

En cuatro turnos:

·Desde el último día del curso escolar hasta el 16 de julio, a las 20 horas.

·Desde el 16 al 31 de julio, a las 20 horas.

·Desde el 31 de julio al 16 de agosto, a las 20 horas.

·Desde el 16 de agosto hasta el primer día de clase del nuevo curso escolar.

El progenitor que comienza su turno recogerá a las menores en el domicilio del que tiene la custodia de las menores a la fecha.

Los años impares corresponderá a la madre el primer y tercer turno y al padre al segundo y cuarto turno, salvo acuerdo entre las partes.

Semana de octubre

Serán disfrutadas cada año de manera íntegra y alterna por cada uno de los progenitores; los años impares corresponderá a la madre y los años pares al padre, desde la salida del colegio el día anterior hasta el primer día lectivo.

Navidad

Se repartirán en dos periodos. El primer período comprenderá desde el último día lectivo a la salida del centro escolar, hasta el 31 de diciembre, a las 11 horas, y el segundo periodo, desde el 31 de diciembre a las 11 horas, hasta el día de inicio de las clases. La Festividad de los Reyes Magos se dividirá entre ambos progenitores, pudiendo el progenitor a quien no corresponda la Noche de Reyes estar con los menores desde las 13 horas hasta las 20 horas.

La madre disfrutará el primer periodo y el padre el segundo periodo en los años impares y a la inversa en los pares.

La custodia compartida se reanudará el día que termine el último turno del periodo vacacional, por el progenitor que no ha disfrutado del periodo inmediatamente anterior hasta el primer lunes siguiente, en que se reanudará el intercambio semanal habitual.

Puentes

Se disfrutará con el progenitor al que corresponda la custodia semanal.

Días especiales

Los cumpleaños de los progenitores y de los menores se disfrutarán con el progenitor que tenga la custodia semanal.

Los Días del Padre y de la Madre se disfrutarán con el progenitor que celebre su día, si fuera festivo.

4ª.- Vivienda de los progenitores

Cada progenitor tendrá su propio domicilio en el que desarrollará la custodia compartida:

El padre, en la DIRECCION000, en DIRECCION001.

La madre, en la DIRECCION002., en DIRECCION001.

Los progenitores deberán comunicar su ubicación siempre que estén con sus hijas, así como cualquier cambio dentro del partido judicial, solicitando autorización, si afectara al régimen de comunicación por la distancia, priorizando la menor distancia con el centro escolar y el domicilio de los progenitores, mientras sus hijas sean menores de edad.

5ª.- Pensión de alimentos y gastos extraordinarios

Gastos ordinarios

Cada progenitor se hará cargo de todos los gastos ordinarios de alimentación, vestido, habitación, transporte, vacaciones, ocio y asistencia médica, mientras tenga consigo a las menores.

El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 1200 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, para los gastos de las menores, a partir del mes siguiente a la notificación de esta resolución.

El padre abonará a la madre la suma adicional de 1400 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, para los gastos de habitación de las menores, a partir del mes siguiente a la notificación de esta resolución.

Dicha pensión, 2600 euros mensuales, se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y se actualizará anualmente conforme a los incrementos que experimente, en su caso el IPC publicadas por el INE u organismo que lo sustituya, cada 1 de enero, comenzando en 2024.

El padre abonará directamente, además, los recibos que emita el colegio ICS por todos los conceptos relativos a las menores, y en su día, los de Universidad.

El padre abonará el seguro médico privado de las menores.

Gastos extraordinarios

Los gastos extraordinarios se abonarán, previo acuerdo de los progenitores o autorización judicial, en un 90% por el padre y un 10% por la madre. El acuerdo debe alcanzarse de forma expresa y escrita, antes de hacer el desembolso.

En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise su hija y se adjuntará un presupuesto donde figure el profesional y/o Centro que lo expide en tanto que pueda facilitarse u obtenerse esta información.

Se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, por correo electrónico o medio similar, y recibida confirmación de recepción, trascurriese el plazo de 5 días naturales sin una respuesta afirmativa o negativa.

Serán gastos extraordinarios, entre otros, clase de refuerzo o idiomas, actividades extraescolares o deportivas, en las que haya acuerdo previo entre los progenitores y los gastos necesarios por enfermedad no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado, por cualquier mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores (intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, aparatos ortopédicos o gafas).

6ª.- Pensión compensatoria

D. Eydan abonará a Dª Catalina, la suma de 1500 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, con efectos al mes de julio de 2021, mes siguiente a la fecha de la presentación de la demanda rectora de estos autos, y hasta el mes de junio de 2031, en que se extinguirá automáticamente, salvo que, con anterioridad, la esposa perciba ingresos regulares, superiores a dicha suma, en cuyo caso, se extinguirá con efectos al mes siguiente, de forma irrevocable, a cuyo efecto Dª Catalina deberá acreditar al actor su situación laboral, si se lo solicitara, antes del día 25 de diciembre de cada año, entregando un informe de vida laboral actualizado, para seguir percibiendo dicha pensión el año siguiente.

La citada pensión se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y no será objeto de actualización.

7ª.- Indemnización por extinción del régimen de separación de bienes.

D. Eydan abonará a Dª Catalina, la suma de 612.000 euros, en concepto de indemnización, por la extinción del régimen de separación de bienes.

No se hace especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Recurso de apelación de don Eydan.

Contra la sentencia de divorcio se alza el demandante principal don Eydan, solicitando que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en los puntos que a continuación se deciden por la Sala.

1.Alimentos y gastos ordinarios.

Solicita el progenitor que se fije la contribución del padre para los alimentos de las hijas que comprenden los alimentos strictu sensu más gasto habitacional en la cantidad de 2.033,32euros en total ( que desglosando tal cantidad corresponderían 1.200 € por alimentos strictu sensu +833 € por habitación actualizables); ...el padre abonará los gastos de educación y formación de las hijas así como su seguro médico.

También solicita que se acuerde por la Sala la contribución de los progenitores a los gastos extraordinarios de las hijas en un 30% de la madre y en un 70% el padre.

Debemos recordar que la sentencia de instanciaestablecía: 2.600 euros en total de pensión de alimentos para las dos hijas comunes que se desglosa de la siguiente manera (1200 +1.400 = 2.600) :

-Pensión de alimentos strictu sensu de 1.200 euros mensualesen total ( sería para cada menor de 600 euros mensuales) en concepto de pensión de alimentos, para los gastos de las menores, a partir del mes siguiente a la notificación de esta resolución para los gastos de las menores, a partir de la notificación de la sentencia.

-Pensión de alimentos como suma adicional de 1.400 euros mensuales( 700 euros para cada hija) para los gastos de habitación de las menores, a partir del mes siguiente a la notificación de esta resolución .

-En cuanto a los gastos extraordinarios, la sentencia de instancia los distribuyó acordando que el 90% lo pague el padre y el 10% la madre.

Decisión de la Sala.

Sobre la pensión de alimentos y gastos ordinarios.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores a favor del hijo menor indicando lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

En el presente caso, el motivo no puede prosperar.

De la lectura del recurso se infiere en que el progenitor está de acuerdo en pagar 1200 euros al mes para las dos hijas en concepto de alimentos strictu sensu pero discrepa de la cantidad habitacional dado que quiere abonar por las dos hijas 833 euro mensuales, siendo este el punto discrepante con la sentencia.

Debemos partir que la madre tiene que abonar un alquiler de 2.500 euros mensuales por la vivienda en la que habita con las hijas, siendo menor una de ellas dado que Manuela cumplió los 18 años el día en que se señaló para deliberación, votación y fallo el presente asunto pero que presumimos que sigue dependiendo económicamente de sus padres.

En cuanto a las ganancias de los padres, para determinar la pensión de alimentos que el progenitor debe abonar a sus hijas, lo cierto es que de la documental obrante en autos vemos que existe una diferencia abismal entre la economía de los progenitores.

La esposa durante toda la vigencia del matrimonio, 18 años, se ha dedicado exclusivamente a la familia, incluidos los 6 años que la familia vivió en Silycon Valley, entre 2012 y 2018.

Pero es que además, cuando contrajo matrimonio, con 32 años, no trabajaba formalmente, sólo ayudaba a su familia en la joyería que regentaban y no había concluido los estudios universitarios; y desde entonces, en 2004, hasta ahora, han pasado 19 años, y nunca ha trabajado ni tampoco ha estudiado hasta que, tras la separación, parece que ha comenzado los estudios de Historia del Arte.

Por su parte, el esposo, que contrajo matrimonio con 35 años, es ingeniero superior de telecomunicaciones por la Politécnica de Madrid. En 1997, antes de contraer matrimonio en 2004, creó junto a otros socios DIRECCION003, que se define como una empresa multinacional de servicios digitales; ha sido presidente de dicha empresa de la que es copropietario con el otro socio fundador con D. Julio, ahora presidente, según señala la página web. Su participación en la empresa es del 50%, valorada en su día en 3.737.086,83 euros, según se acreditó en las medidas previas 34/2021, con los documentos 2 y 3.La multinacional facturó 62M€ en 2020, con unos 800 profesionales, y en 2022, cerró con unos ingresos de 91,5 millones €, casi 30 millones más que en 2020, superando en 2022 los 1500 profesionales, casi el doble que en 2020. Tiene sus sedes en Argentina, Brasil, Chile, Colombia y México, acompañando las inversiones tecnológicas de compañías locales y grandes multinacionales. Y, por otra parte, en Europa, en países estratégicos como Portugal, Alemania o Reino Unido o Países Bajos, en los que ya cuenta con sede. En 2022 ha colaborado con más de 400 empresas y grandes corporaciones, entre las que destacan dos tercios del IBEX-35. según publica su propia página web. Es una empresa puntera, con gran proyección, según se señalaba en la revista Corporate, en su número de febrero de 2021, que se acompañó en los autos de medidas previas 34/2021.

Además, tiene participación en otras empresas sin actividad o sin ingresos acreditados como DIRECCION004, con una participación del 50%, valorada en 584.951,50 euros; KIRENE 2006, KIRIA 2009.

Don Eydan acreditó en su declaración de la renta correspondiente al ejercicio de 2021 unos ingresos anuales de 500.000,04 euros con unas retenciones de 217.800 euros, es decir 282.200,04 euros anuales, que representan 23.516, 67 euros mensuales;más unas retribuciones en especie de 10.913,02 euros, con unos ingresos a cuenta de 4749,30 euros, es decir, 6.163,72 euros, que supondrían 513,64 euros. En suma, unos 24.000 euros mensuales.En 2018, cobró unos dividendos reconocidos de 5 millones de euros brutos, con un neto de 4.050.000 euros, tras la retención practicada; y en 2019 de 1.250.000 euros, con un neto de 1.012.200 euros, tras la retención practicada. Es propietario de la vivienda familiar en DIRECCION001, con un coste de 2.650.000 euros y una hipoteca de 8800 euros mensuales y 2500 de gastos de comunidad de propietarios; una vivienda en la DIRECCION005, alquilada, con un valor catastral de 124.324 euros; Chalet en las Rozas, con una hipoteca de 2271 euros al mes, con un valor catastral de 310.329 euros; y finalmente, 50% de la vivienda que tiene en copropiedad con su esposa en Madrid, en la DIRECCION006 con dos plazas de garaje, sin hipoteca y valorada en 720.000 euros, con tres habitaciones, terraza y ático.

De conformidad con lo expuesto, debemos mantener la cantidad establecida en la sentencia de instancia y el padre deberá abonar por las hijas la cantidad de 1200 euros en total por alimentos strictu sensu (a razón de 600 para cada hija al mes, cantidad con la que está de acuerdo el recurrente) más la cantidad adicional de 1400 euros al mes en total para gastos de habitación a razón de 700 euros para cada una, no admitiéndose que por este concepto abone 833 euros por las dos,.

Ahora bien, todas las cantidades acordadas en concepto de pensión de alimentos así como de gastos extraordinarios y demás gastos a favor de las hijas deberá abonarse por el progenitor desde la fecha de presentación de la demanda.

El motivo se desestima.

Sobre los gastos extraordinarios.

Considera la Sala que, debido a la diferencia abismal de ganancias existente entre los cónyuges a la que se ha hecho referencia con anterioridad, procede que mantengamos el porcentaje de gastos extraordinarios establecido en sentencia y por tanto el padre abonará el 90% y el 10% restante de dichos gastos, la madre.

Este motivo tampoco puede prosperar.

3 y 4. Pensión compensatoria sobre su cuantía, duración y fecha de inicio del pago.

Manifiesta el recurrente que se revoque la sentencia y que por la Sala se establezca que en concepto de pensión compensatoria don Eydan abonará a su ex esposa la cantidad de 800 euros mensuales por espacio de 5 años y que como fecha de comienzo de pago de la pensión compensatoria se establezca el del día de la notificación de la sentencia de instancia ( 3 de marzo de 2023) sin ninguna retroactividad.

Recordemos que la sentencia establece el pago de 1.500 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria a favor de la ex esposa con efectos desde la fecha de la presentación de la demanda( se presentó el 26 de junio de 2021) rectora de estos autos, y hasta el mes de junio de 2031 ( es decir pago durante 10 años), en que se extinguirá automáticamente, salvo que, con anterioridad, la esposa perciba ingresos regulares, superiores a dicha suma, en cuyo caso, se extinguirá con efectos al mes siguiente, de forma irrevocable, a cuyo efecto Dª Catalina deberá acreditar al actor su situación laboral, si se lo solicitara, antes del día 25 de diciembre de cada año, entregando un informe de vida laboral actualizado, para seguir percibiendo dicha pensión el año siguiente. La citada pensión se abonará en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora y no será objeto de actualización.

Decisión de la Sala.

Para resolver esta cuestión debemos traer a colación la sentencia de Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2018 :

"La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio producen un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago dedicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia-de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación".

La jurisprudencia viene diciendo que la finalidad actual de la pensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste y que tiende a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas tras la ruptura matrimonial por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.

La finalidad de la prestación es de reequilibrio, no de equiparación objetiva de la situación económica de ambos contrayentes al margen de las circunstancias personales y económicas de los cónyuges durante la convivencia matrimonial. En otras palabras, no basta que uno de los cónyuges se quede en una situación económica inferior en el momento de la ruptura para que se le reconozca sin más el derecho a percibir una prestación económica, sino que dicha situación debe haberse generado o ser consecuencia del propio devenir de la convivencia matrimonial.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 19 de enero de 2010, establece como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio, doctrina que ha sido después reiterada en posteriores resoluciones del Alto Tribunal como las SSTS de 22 de junio de 2011, 19 de octubre de 2011, 25 de noviembre de 2011, 17 de mayo de 2013, 20 de febrero de 2014, 18 de marzo de 2014 y 23 de junio de 2015.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, la Sala considera que no cabe reducir la cuantía de la pensión compensatoria establecida por el Juez a quo en la sentencia a razón de 1500 euros mensuales, que como veremos, la Sala va a mantener.

Teniendo en cuenta las ganancias que obtiene el marido, que hemos indicado anteriormente, y que la esposa nunca ha trabajado y se ha dedicado exclusivamente a la familia, lo cierto es que el divorcio va a producir un desequilibrio relevante en la posición de la esposa demandada, que cuando contrajo matrimonio, con 32 años, ya hemos indicado anteriormente que no trabajaba formalmente, siendo que desde 2004, hasta ahora, han pasado 18 años, y nunca ha trabajado ni tampoco ha estudiado hasta que, tras la separación, parece que ha comenzado los estudios de Historia del Arte.

Como determina la sentencia de instancia, la esposa, de 52 años, sin estudios universitarios ni experiencia laboral, no le va a resultar fácil su reincorporación al mercado de trabajo y debe ponderarse su dedicación absoluta a la familia durante 18 años, seis de los cuales fueron en EEUU, aunque también hay que tener en cuenta que cuando contrajo matrimonio en 2004, con 32 años, no había acreditado tampoco trabajo alguno, más allá de ayudar a su familia en la joyería que regentaban, sin alta laboral, por lo que debe mantenerse que la una pensión compensatoria acorde con su cualificación, debemos establecerla por un importe de 1500 euros mensuales. Consideramos que la suma de 1500 euros mensuales, unida a los 700 euros que percibe del alquiler de la vivienda de DIRECCION006, y los 2600 euros mensuales, que percibirá en concepto de alimentos para sus dos hijas, en régimen de custodia compartida, cubiertos los gastos de educación, se estima adecuada para compensar el desequilibrio causado por el divorcio en los términos señalados por el artículo 97 del Código civil.

No obstante, considera la Sala que la fecha de devengo de la pensión compensatoria debe efectuarse desde la fecha del dictado de la sentencia de instancia ( 30 de diciembre de 2022) y no desde la fecha de presentación de la demanda de divorcio ( como dice la sentencia) lo que en este sentido sí que damos la razón al recurrente, estimándose este motivo solo en parte.

Ahora bien, como indicaremos al contestar el recurso de apelación de doña Catalina, la pensión compensatoria no la vamos a establecer con carácter temporal durante diez años como dice la sentencia de instancia ni tampoco por cinco años que es el tiempo que solicita el recurrente, sino que vamos a determinar que doña Catalina tiene derecho a cobrarla a cargo de su ex marido con carácter indefinido, debido a la gran diferencia económica existente entre los cónyuges y el gran desequilibrio que a ella le produce el divorcio.

5. Indemnización ( art.1458 Cc ) a favor de la esposa por la extinción del régimen de separación de bienes y ella haber estado 18 años sin trabajar y cuidando de la familia

Solicita el recurrente que la Sala establezca como indemnización a favor de la ex esposa la cantidad de 216.000 euros que se compensarán con la cantidad de 404.800 euros ya percibidos. Subsidiariamente que se tenga en cuenta esta cantidad ya recibida al fijarse una hipotética pensión compensatoria que no fuera la que se acaba de proponer.

La sentencia establece que don Eydan abonará a doña Catalina la suma de 612.000 euros, en concepto de indemnización, por la extinción del régimen de separación de bienes.

Por el apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba documental consistente en escritura de compraventa , tasación de automóvil Porsche y acreditación de que el apelante habría abonado todas las mensualidades desde que se dictaron las medidas provisionales hasta la notificación de la sentencia recurrida.

La Sala dictó auto en fecha 4 de marzo de 2024 uniendo los documentos al rollo de la Sala sin perjuicio de su posterior valoración.

Decisión de la Sala.

Sobre los documentos aportados unidos al rollo de la Sala admitidos por auto de 4 de marzo de 2024.

En cuento a los documentos aportados por el recurrente, tras el examen de los mismos, la Sala no los va a tener en cuenta por cuanto a la hora de dictar la presente resolución en nada influyen.

Sobre la indemnización del artículo 1438 del Código civil en el régimen de separación de bienes.

Establece el artículo 1438 del Código civil:

"Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación".

Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación [ STS 94/2018, de 20 de febrero (RJ 2018, 568) ( Roj: STS 501/2018, recurso 1164/2017 ), 185/2017, de 14 de marzo (RJ 2017, 880) ( Roj: STS 977/2017, recurso 893/2015 ), 5 de mayo de 2016 ( Roj: STS 1898/2016, recurso 3333/2014 ) y 11 de diciembre de 2015( Roj: STS 5216/2015, recurso 1722/2014 )].

La doctrina tradicional sobre la interpretación de dicho precepto ha sido la reflejada en la Sentencia del Tribunal Supremo 16/2014, de 31 de enero de 2014 ,estableciendo en el Fundamento de Derecho Segundo que su adopción:

"...Es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE (RCL 1978, 2836).

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Por lo demás, y en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del artículo 1438 CC ., para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo. 1438 CC será necesario: 1° que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2° que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico"

De conformidad con lo expuesto, subsiste la idea de que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio y, a falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos, y, por tanto, el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes,cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española de 1978.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada y constante interpretando este precepto, señalando que solo procede la compensación cuando el cónyuge que la solicita se ha dedicado de forma exclusiva, aunque no excluyente, al trabajo para la casa. Por tanto, no tendría derecho a la percepción de la compensación el cónyuge que, además de llevar las tareas de la casa, trabajó fuera, que no ha sido el caso.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre ,sentaron la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC:

"...Exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (<>), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento"

Esta doctrina jurisprudencial fue completada con la relevante Sentencia del Tribunal Supremo 252/2017, de 26 de abril , del Pleno,dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", como recuerda la sentencia núm. 658/2019, de 11 de diciembre, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso de Casación núm. 5664/2018.) que subraya que el artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

"Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el artículo 68 del Código civil el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el régimen de separación de bienes no exime la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio, aunque puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE (RCL 1978, 2836).

Aplicando esta doctrina al caso de autos, el motivo no puede prosperar.

De lo actuado resulta acreditado, como hemos indicado con anterioridad, que la esposa se ha dedicado durante 18 años exclusivamente al cuidado y atención de la familia, y en consecuencia, es merecedora de la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código civil por ese trabajo que, por otro lado, no tiene otra recompensa prevista, dado el régimen de separación de bienes pactado y que supone, por tanto, que no se beneficiará del importante patrimonio acumulado por su esposo durante su matrimonio; en definitiva, no recibirá la mitad de los bienes adquiridos durante los 18 años de matrimonio, que hubiera percibido, si hubiera contraído matrimonio bajo el régimen legal de sociedad de gananciales, ni tendrá derecho a una participación en las ganancias, si hubiera pactado dicho régimen; únicamente, en este caso, ha recibido la mitad de la vivienda de DIRECCION006, adquirida constante matrimonio, en copropiedad, y que está actualmente arrendada y libre de cargas.

En consecuencia, procede la indemnización establecida en la sentencia de instancia, valorando el trabajo realizado por la esposa durante estos 18 años, en los que no se ha acreditado que haya tenido la ayuda de una tercera persona sino que lo ha asumido en primera persona, y el hecho de que le haya podido ayudar el cónyuge, ello no evita la pertinencia de la compensación como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo, 14 de abril y 15 de noviembre de 2015 ya citadas y, en este caso, con la mayor dificultad que ha supuesto su residencia durante seis años en EEUU, con un idioma que no hablaba correctamente y un país desconocido para ella, lo que, sin lugar a dudas, hubiera supuesto la necesidad para la familia de buscar ayuda externa en un país, con un nivel de vida mucho más alto que en España.

Sentado lo que antecede, se estima adecuado mantener la cuantía de la indemnización de 2.500 euros mensuales, por cada uno de los 12 años en España, y de 3500 euros mensuales, por los seis años pasados en EEUU, que recompense parcialmente el trabajo a tiempo completo de la madre para la familia durante los 18 años. Es decir, 360.000 euros por los 12 años en España, a razón de 30.000 euros anuales; y 252.000 euros, por los seis años en EEUU, a razón de 42.000 euros anuales, lo que hace un total de 612.000 euros, que deberá abonar el esposo en tal concepto.

Por otro lado, de la lectura del motivo del recurso si bien parece que no está en desacuerdo en apelante en abonar a su ex esposa la cantidad de 612.000 euros en concepto de indemnización, lo que pretende es que ahora restemos 404.800 euros que dice que la esposa habría ya percibido y que por ello establezca la Sala como indemnización a favor de la ex esposa la cantidad de 216.000 euros

Y debemos añadir que el motivo alegado pretendiendo una reducción de la indemnización alegando la procedencia de una compensación no puede acogerse en este momento procesal, sin perjuicio que en ejecución de sentencia se acredite por el ex marido que éste entregó a la ex esposa la cantidad de 404.800 euros con anterioridad ejecución de la misma, siendo que la Sala ahora no puede compensar la cantidad que se solicita.

El motivo se desestima.

Por los argumentos que anteceden, se estima en parte el recurso de apelación de don Eydan únicamente en cuanto al momento en que deberá devengarse la pensión compensatoria a favor de su ex mujer doña Catalina, que deberá abonarse a partir de la fecha de la sentencia de instancia ( 30 de diciembre de 2022) y en cuanto a la compensación de 404.800 euros que se solicita en el recurso, deberá determinarse su procedencia y realizarse tal compensación en fase de ejecución de sentencia.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia de doña Catalina

Por doña Catalina se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario y a su vez impugnó parcialmente la sentencia de instancia en los siguientes puntos:

1.Gasto habitacional ( adición de alimentos) y gastos extraordinarios.

Pide la progenitora que como ella tiene que pagar 2.500 euros al mes en concepto de renta de vivienda más gastos de suministros, solicita que se revoque la sentencia y se establezca que el padre pague 2.200 euros mensuales en concepto de gasto habitacional y suministros en lugar de 1.400 que establece la sentencia.

También solicita la impugnante que el padre abone el 100% de los gastos extraordinarios de las menores.

Decisión de la Sala.

Sobre los gastos ordinarios y gastos extraordinarios.

El motivo no puede prosperar.

La cuestión de los gastos ordinarios y extraordinarios ha sido abordada por la Sala en el anterior Fundamento de Derecho a cuyos razonamientos nos remitimos. Debemos por tanto recordar que hemos mantenido lo acordado en la sentencia, que obliga al padre a pagar en custodia compartida una pensión de alimentos strictu sensu de 1.200 euros mensualesen total y a abonar también como suma adicionalde 1400 euros mensualespara los gastos de habitaciónde las menores ,lo que suponen 2.600 euros mensuales en concepto de alimentos.

Pero es que también el progenitor abona, además, directamente, los recibos que emite el colegio ICS por todos los conceptos relativos a las hijas, y en su día, abonará los de Universidad, más el seguro médico privado de las hijas.

Por tanto, consideramos que no procede que variemos la pensión de alimentos strictu sensu y adicional establecida en la sentencia ni tampoco el porcentaje de gastos extraordinarios.

El motivo se desestima.

Tampoco puede prosperar el porcentaje solicitado por la progenitora respecto de los gastos extraordinarios, porque deben mantenerse los establecidos en la sentencia de instancia, a razón de 90% a cargo del padre y de 10% a cargo de la madre.

2. Pensión compensatoria: Cuantía y duración.

Solicita la recurrente que la pensión compensatoria sea vitalicia porque se ha divorciado con más de 50 años y nunca ha trabajado ni tiene formación, habiéndose dedicado siempre a la familia; también solicita que se establezca en la cantidad de 2.500 euros al mes con efectos desde el mes de julio de 2021 insistiendo en que tiene que ser vitalicia porque ella nunca ha cotizado a la Seguridad social.

Decisión de la Sala.

Sobre la pensión compensatoria.

La cuestión sobre la pensión compensatoria ha sido abordada al resolver la Sala el recurso de apelación de don Eydan, por lo que mantenemos la cuantía de la pensión establecida en la sentencia de instancia a razón de 1.500 euros mensuales que deberá abonarse a partir de la notificación de la sentencia de primera instancia, como hemos indicado.

Ahora bien, no vamos a establecer ningún plazo para el cobro de la pensión compensatoria debido al grave desequilibrio que produce el divorcio a la ex esposa, tal como hemos señalado con anterioridad, por lo que la pensión compensatoria a su favor y a cargo del ex marido se establece de forma indefinida y se devengará desde la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia ( 30 de diciembre de 2022), debiendo estimarse en parte este motivo de apelación únicamente en este sentido, es decir, el abono de ésta de forma indefinida.

4. Cuantía de la indemnización correspondiente al artículo 1.438 del Código civil por extinción de régimen de separación de bienes.

Solicita doña Catalina que se establezca a su favor en concepto de indemnización según lo establecido en el artículo 1.438 del Código civil la cantidad de 6.528.000,00 euros .

La sentencia establece 612.000,00 euros en concepto de indemnización según lo establecido en el artículo 1.438 del Código civil-

Decisión de la Sala.

El motivo no puede prosperar. La Sala ya ha argumentado que procede mantener la indemnización a favor de doña Catalina en la cantidad de 612.000,00 euros, por lo que nos remitimos a los argumentos que hemos expuesto, manteniendo la sentencia de instancia en este sentido.

Por los razonamientos que anteceden, se estima en parte la impugnación de doña Catalina, únicamente en lo relativo al tiempo en que debe percibir doña Catalina la pensión compensatoria que deberá ser con carácter indefinido.

Se desestima su impugnación frente a la sentencia respecto de todo lo demás por ella solicitado.

CUARTO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de don Eydan, no se imponen las costas causadas en la presente alzada por el recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes. Al estimarse en parte la impugnación efectuada por doña Catalina frente a la sentencia de instancia, no procede imponer costas en esta alzada por las causadas por dicha impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,