Sentencia Civil 340/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 24/2024 de 04 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide la modificación de la sentencia en orden a la custodia compartida remitiéndose a lo que se pidió en su escrito de contestación a la demanda y se alega entre otras razones que desde que comienzan las visitas con pernocta en septiembre, Sara comienza a decir a madre comentarios referidos a partes íntimas del Sr. Omar y añade que padre e hija apenas se conocían.Doña Avril denuncia, solicita medida cautelar, orden de alejamiento de padre respecto de menor mientras se investiga. Añade que la menor sufre alteración en conducta, se agrava cuando tiene que ir con padre.

Relata que Sara pasa de conocer a padre en PEF durante horas en enero de 2023, a pernoctar con él durante días, en septiembre y ello. Aclara que, tras relación esporádica, no está segura de sí el padre era don Omar, cuando tiene certeza no pone problemas para que vaya conociendo a menor, significando las pocas habilidades de don Omar para fomentar el vínculo paternofilial, comportamiento agresivo, acoso.

Las visitas en PEF - dice- complicadas, adaptación de Sara mala, dolores de cabeza, micciones encima, berrinches por no querer entrar al PEF.

Destaca que se dictó auto de sobreseimiento de diligencias previas, cuando dicta sentencia, no firme, hoy pendiente de recurso de reforma,custodia compartida, artículo 92.7 del CC .,.

Concluye que ha padecido dos vulvovaginitis,dificultades para hablar con la hija, relación entre progenitores es conflictiva, en dinámica familiar no solo no ha habido convivencia entre los progenitores, es que tampoco la habido de Sara con su padre con el que empieza a tener relación cuando la niña tiene tres años. Y de ello, explica, no se puede responsabilizar a la apelante puesto que se debe recordar que fue el recurrido el que insta un procedimiento de filiación sin solicitar medidas cautelares y sin que el posterior retraso en presentar dicho procedimiento sea responsabilidad de la madre, que además, en todo momento procuró que Sara tuviera una relación con el Sr. Omar, aunque ésta no fuera la que el recurrido pretendía. Y recuerda que el padre vive en DIRECCION000 y el colegio de Sara está en Madrid, de manera que se tarda unos 45 minutos en llegar, lo que da lugar a que Sara tenga que madrugar mucho más cuando está con su padre, por no hablar de que los trayectos tienen que ser siempre en coche, mientas que con su madre va andado al colegio. No solo eso, es que el padre ha tenido que apuntar a Sara a madrugadores de manera que la niña entra a las 8 de la mañana al cole y sale a las 17 horas porque tampoco puede recogerla antes. La alteración en las rutinas de Sara es evidente cuando está con su padre.

La coincidencia, armonía o cohesión de los criterios educativos y de estilos de vida de los progenitores no existe, pues entre los progenitores no existe relación alguna.

Por su parte don Omar pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el recurso debe considerarse inadmisible destacando que las diligencias previas 2162/2023 fueron archivadas en 18 de octubre del año en curso.

Significa doña Avril desde el nacimiento de Sara, ha puesto al recurrido todas las trabas para evitar que pueda ejercitar paternidad.

Explica que el motivo de la consulta es "una lesión la mejilla izda."Es llamativo, concluye, que no trasladara al facultativo que su hija podía estar siendo víctima de abusos sexuales. Añade que Sara, el 16 de octubre, tuvo un accidente en horario lectivo, al chocar con un compañero de clase. Es inverosímil - dice- el relato fáctico judicial, e indica que está impidiendo que el recurrente pueda cumplir con el régimen de guarda y custodia, e indica que la vulvovaginitis es un hecho puntual y Sara necesita supervisión de mayor para aseo personal. Significa que la relación entre padre e hija es extraordinaria, siempre y cuando doña Avril no interfiera y condicione a la menor llevándola a sufrir un conflicto de lealtades, doña Avril, no ha cesado en su empeño de tratar de tergiversar todo, por lo que acudió a la trabajadora social a fin de, suponemos, intentar lograr algún informe que indique que es perjudicial para Sara relacionarse con su padre. El CAI ha comenzado a intervenir con el núcleo familiar.

Padre e hija - indica- tienen relación desde que la menor tiene dos años, antes no posible por actitud "poco facilitadora de la madre".

Refiere que la menor desayuna en el domicilio paterno, y el recurrente recoge a su hija del centro escolar, la distancia entre ambos domicilios es de 20 minutos (16 km).

Por su parte el Ministerio FISCAL pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que no existe ningún dato que revele que el sistema es inadecuado al interés de la hija.

SEGUNDO.-Se cuestiona en esta alzada la custodia compartida de la hija común de 4 años de edad como nacida el NUM000 de 2019.

El Auto de 24 de octubre de 2022 en sede de medidas provisionales dispuso: Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad sobre ambos compartida por los dos progenitores. El régimen de estancias, comunicación y visitas del progenitor no custodio con la hija menor se concretarán en:

durante el primer mes, todos los sábados, durante media hora, a desarrollar en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de la menor, siendo dichas visitas supervisadas por el personal del centro. Pasado el primer mes, y durante dos meses, siempre que la evolución sea favorable, todos los sábados y domingos, durante 45 minutos, a desarrollar en el punto de encuentro familiar más cercano al domicilio de la menor, siendo dichas visitas supervisadas por el personal del centro. Una vez transcurridos estos tres meses, y siempre que la evolución sea favorable, de conformidad con los informes que emita el PEF, y por periodo de dos meses, las visitas serán de fines de semana alternos, sábados y domingos, durante tres horas, siendo recogida y entregada en el PEF. Pasados estos cinco meses, y por periodo de dos meses, el régimen será de fines de semana alternos, sábados y domingos, desde las 11:00 a las 19:00, siendo recogida y entregada en el PEF. La progresión en las visitas se llevará a cabo a la vista de la buena evolución de las mismas, previamente informadas por el PEF, que informará a este Juzgado una vez al mes de esta evolución. a partir del séptimo mes, las visitas se efectuarán los fines de semana alternos, ya con pernocta, desde el viernes a la salida del colegio o guardería, hasta el domingo a las 20 horas, en que será reintegrada al domicilio materno. A partir de los siete meses desde esta resolución, también se fija la visita de un día intersemanal, que en caso de desacuerdo será el miércoles, desde la salida del colegio o guardería hasta las 20 horas, en que será reintegrada al domicilio materno. A partir del noveno mes, los periodos vacacionales de verano, navidad y semana santa, entendidas como vacaciones escolares, se repartirán por mitad entre ambos progenitores.

Se fijaron sucesivas visitas de forma progresiva.

Posteriormente en 26 de julio de 2023 la sentencia que ahora se recurre dispone, entre otras medidas 1ª) Se establece el sistema de guarda y custodia compartida de la menor entre ambos progenitores, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos padres. El reparto del tiempo se hará de la siguiente forma:

En lo que resta del mes de julio y agosto, sábados y domingos alternos de 11 a 19 horas, con entregas y recogidas en el PEF con una tarde entresemana (miércoles) con recogida y entrega en el PEF, y dos tardes la semana que no tiene visitas el fin de semana, martes y jueves, con recogida y entrega en el centro escolar.

Durante el mes de septiembre y octubre de 2023, se pasaría a fines de semana alternos de viernes a lunes, más una tarde entresemana (miércoles) con pernocta y dos tardes con pernocta (martes y jueves) la semana que no coincida con el fin de semana, con entregas y recogidas en el centro escolar.

Los meses de noviembre y diciembre, hasta las vacaciones de Navidad, es decir hasta el último día lectivo, será fines de semana alternos desde el miércoles, a la salida del colegio, hasta el unes a la entrada del mismo, más más una tarde entresemana (miércoles) con pernocta, con entregas y recogidas en el centro escolar

Las vacaciones de Navidad de 2023, reparto de las vacaciones por mitad, en la forma que se determinará a continuación, de forma que en enero se iniciaría la custodia compartida con alternancia semanal, de lunes a la salida del colegio al lunes siguiente a la entrada del mismo.

A continuación se regula el régimen de visitas.

La prueba practicada en las actuaciones conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC. .., pone de manifiesto la pertinencia de revocar lo acordado en la primera instancia debiendo recordar en primer lugar el contenido del artículo 92 del CC.

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. Se apreciará también a estos efectos la existencia de malos tratos a animales, o la amenaza de causarlos, como medio para controlar o victimizar a cualquiera de estas personas.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos.

En este marco normativo, que es el sustento de esta resolución, hay que señalar la existencia de diligencias 2162/23 en el Juzgado de Instrucción 43 de los de Madrid, inicialmente archivadas siendo recurrida la resolución en reforma por la representación de Dª Avril con la adhesión del Ministerio Fiscal, lo que deriva en la estimación del recurso dejando sin efecto el archivo inicial. Tales actuaciones son remitidas al Juzgado de Leganés siguiéndose D.P. 321/24 en el Juzgado de Instrucción 1 de Leganés por presunta agresión sexual en el que se acordó la citación del denunciado, testigo y la entrevista de la menor practicada ante el Psicólogo Forense.

Ya en su momento, la certificación de la pediatra de 26 de octubre de 2023, cuando Sara estaba pendiente de valoración reseña la existencia de perturbaciones psicológicas y desaconseja que la niña esté con el padre sin supervisión mientras se aclara lo sucedido.

Y en 10 de noviembre de 2023 el parte médico de urgencias reseña el motivo de consulta sospecha de abusodiagnosticándose sospecha de maltrato, existiendo informe médico de Vulvovaginitis.

Tales actuaciones penales, tramitándose en la actualidad, determinan que la Sala en observancia de lo establecido en el artículo 92.7 del CC. ., revoque la sentencia recurrida y ello al margen de que las circunstancias concurrentes evidencian, asimismo, la improcedencia de mantener tal sistema de custodia habida cuenta la situación existente entre los progenitores, correos cruzados entre las partes unidos a los autos, que ponen de manifiesto falta de colaboración de los interesados, y especialmente y de modo fundamental las denuncias cruzadas entre ambos, reveladoras del clima de alto conflicto existente entre ellos, instándose incluso que se pueda solicitar auxilio policial para el cumplimiento de las resoluciones judiciales, produciéndose intervenciones de dichas Fuerzas de Seguridad, con evidente repercusión en el bienestar de Sara, todo lo cual pone de manifiesto un escenario inviable para el adecuado desarrollo de un régimen de custodia compartida, uno de cuyos presupuestos básicos es claramente inexistente.

Hay que significar que ya el Informe Psicosocial apuntaba ante la necesidad de gestionar el conflicto parental la intervención del Servicio de Orientación Psicosocial (SOP) del Centro de Intervención Parental (CIP) del Ayuntamiento de Madrid con la participación activa de las partes.

De esta forma procede revocar la sentencia recurrida que acordaba la custodia compartida, retomada en auto posterior de 22 de abril de 2024 del Juzgado de Primera Instancia Nº 76 de los de Madrid, (rollo 514/24 de esta Sala, al que se llevará testimonio de esta resolución dada la carencia sobrevenida de objeto) que a su vez dejaba sin efecto el auto de 21 de diciembre de 2023 (rollo 168/24 de esta misma Sala) que cautelarmente había suspendido las visitas y estancias de la menor con el padre y estableció visitas a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar, y al que, y a los mismos efectos, se llevará también testimonio de la presente resolución.

Con tales datos y antecedentes, en aplicación de la citada normativa procede estimar el recurso planteado acordando la guarda y custodia materna de la hija común procediendo, en lo relativo a las visitas del padre con la hija, fijar con carácter cautelar, y en tanto continúe la instrucción de aquellas diligencias penales, comunicaciones en el Punto de Encuentro Familiar, sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que demande el interés y protección preferente de la menor.

Se establecen visitas de dos días a la semana en el Punto de Encuentro Familiar que corresponda, siendo las visitas con una duración de tres horas y supervisadas por el personal de dicho servicio, que informará al Juzgado una vez al mes de la realización y desarrollo de las visitas. Este régimen de visitas no se suspenderá en los periodos vacacionales.

Tal establecimiento de comunicaciones conlleva la desestimación de la pretensión relativa a las visitas que con carácter complementario se instaba significando en todo caso que la sentencia es una guía de mínimos en lo tocante a tales contactos, intercambios o comunicaciones, dado que no procede en la resolución judicial ajustar de manera minuciosa y detallada todos y cada uno de los actos cotidianos o eventos familiares de la vida de la menor en cuanto la pormenorización de cada uno de tales hechos y acontecimientos implican su encorsetamientos debiendo desarrollarse y realizarse por los progenitores conforme a las circunstancias existentes en cada momento en el interés de la menor.

En relación a las medidas económicas, alimentos y gastos extraordinarios se constata en los autos que la madre en su condición de profesora tiene nóminas de 3928.39 euros en el mes de junio, 1873,57 euros , 1947.05 euros y en el 2021 en el IRPF tiene un rendimiento neto de 29.028,72 euros y una cuota resultante de autoliquidación de 4054.93 euros lo supone al mes unos recursos de 2081.14 euros.

Por su parte el padre afrontando gastos de unos 400 euros de hipoteca mensuales en el año 2020 por el primer concepto de su declaración tributaria tuvo 21580.18 euros y se reseña en ese impuesto una cuota resultante de autoliquidación de 3302.21 euros lo que comporta mensualidades de 1523.16 euros al mes.

En lo referente a las necesidades de la menor genera las propias y habituales de una niña de su edad y constan por declaración de las partes gastos de unos 100 euros mensuales del comedor escolar .

En aplicación de lo establecido en el artículo 93, 142 y ss.. del CC. ., y siguiendo los criterios allí establecidos de equilibrio y proporcionalidad y el resultado de la consulta de las tablas orientadoras para la determinación y cálculos de la pensión alimenticia del CGPJ se fija una pensión de alimentos de 300 euros al mes que se abonarán y actualizará en la forma establecida en el auto de medidas provisionales y que cobrarán vigencia desde la presente resolución debiendo ambas partes abonar los gastos extraordinarios por mitad sobre cuyo concepto y extensión se estará a lo que se dijo en la sentencia ahora recurrida.

Se estima el recurso planteado.

TERCERO.-De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.