Sentencia Civil 339/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 881/2021 de 04 de junio del 2024

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida con la matización que se indicará en el fallo de la sentencia.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de Modificación de Medidas presentada por doña Solange. Por doña Solange se presentó demanda de modificación de medidas frente a don Jairo, solicitando que se modifiquen las medidas definitivas establecidas en la sentencia dictada por el Juzgado en su día, en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos de hijo no matrimonial de fecha 21 de noviembre de 2016.

La citada sentencia de 21 de noviembre de 2016 atribuyó la guarda y custodia del hijo común, nacido el NUM000 de 2014, de forma compartida.

En la actual demanda de modificación de medidas, la progenitora solicita que se le atribuya a ella en exclusiva la guarda del hijo menor (en lugar de la guarda y custodia compartida establecida en la referida sentencia de 21 de noviembre de 2016), con los correspondientes pronunciamientos relativos a régimen de visitas y vacaciones y la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre del menor, el demandado don Jairo, en la cantidad de 600 euros mensuales así como el abono del 50% de los gastos extraescolares, el uniforme escolar y libros.

2. Sentencia dictada en fecha 9 de noviembre de 2020 en procedimiento de Modificación de Medidas.Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Alcorcón se dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2020 en el procedimiento de Modificación de Medidas seguido al nº 491/2018 acordando en el fallo que se desestimaba la Modificación de Medidas definitivas presentada por doña Solange, de conformidad con el informe psicosocial practicado en primera instancia y sin establecer especial pronunciamiento en costas a ninguna de las partes litigantes.

3.Recurso de apelación de doña Solange. Contra la citada sentencia se alza doña Solange, solicitando en el suplico de su recurso que esta Audiencia:

"- Declare la nulidad del presente procedimiento por haberse incurrido en incongruencia circa petita causante de indefensión, acordado retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la vista con el fin de las pretensiones subsidiarias de este porte sean tenidas en cuenta y resueltas en sentencia.

-O subsidiariamente, en caso de no apreciar la causa de nulidad denunciada, acuerde estimar la pretensión principal de esta parte, acordado el establecimiento de la guarda y custodia monoparental del hijo menor de las partes a favor de doña Solange.

-O subsidiariamente; en caso de mantenerse el sistema de custodia compartida actual acuerde:

La participación de la unidad familiar en una intervención profesional a través de un recurso de coordinación parental público o privado con el que puedan transformarse las condiciones necesarias para la custodia compartida .

Estimar la pretensiones subsidiarias y complementarias oportunamente deducidas por esta parte en su demanda y en el acto de la vista."

En el desarrollo del recurso alega los motivos siguientes:

Motivo Primero.- Infracción del artículo 218 de la LEC causante de nulidad de actuaciones ( fdto Jurídico Primero.

Alega que la sentencia de instancia que ahora se recurre, destina el Fundamento de Derecho primero a abordar la conducta procesal desarrollada por las partes cuando dice que ( se transcribe por la recurrente el párrafo) " Por la parte actora se presentó demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en la Sentencia del procedimiento de guarda, custodia y alimentos contencioso 360/2016 interesando la atribución a la parte actora de la guarda y custodia en exclusiva de su hijo en lugar de la guarda y custodia alterna o compartida establecida en la Sentencia, con los correspondientes pronunciamientos relativos a régimen de visitas y vacaciones y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de D. Jairo de 600 euros mensuales y el abono al 50% de los gastos extraescolares y el uniforme escolar y libros."

Manifiesta la apelante que según el párrafo que se transcribe, no está conforme con el citado fundamento de derecho dado que no recoge de forma completa las pretensiones de esta parte, quien además de la pretensión principal que recoge la sentencia, interesó, para el caso de no ser estimada la pretensión principal de su demanda, la estimación de sus pretensiones subsidiarias, por lo que la sentencia incurre en incongruencia citra petita infringiendo el artículo 218 de la LEC.

Motivo segundo.- Infracción del artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor introducida por la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

Se alega que la Juez de instancia hace referencia a una sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 sin tener en cuenta la Juez a la hora de resolver que ya no es necesaria la existencia de un cambio sustancial sino que lo que debe primar ahora con la moderna doctrina del Alto Tribunal es el interés superior del menor a la hora de determinar la custodia de los progenitores para con él, siendo que la custodia compartida no ampara el interés superior del menor porque hay conflictividad entre los litigantes y según la prueba pericial practicada en primera instancia los peritos advierten de la alta conflictividad de los progenitores y tras transcribir diversos párrafos del informe psicosocial practicado en primera instancia, manifiesta que en aras del interés superior del menor debería establecerse una custodia exclusiva materna, porque del citado informe practicado en primera instancia se desprende una situación de riesgo para el menor.

3. Oposición al recurso de apelación.Por don Jairo se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

4.Oposición del Ministerio Fiscal en escrito de 6 de mayo de 2021.El Fiscal presentó escrito en fecha 6 de mayo de 2021 en el que interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Público razona en su escrito razona que la resolución de instancia ampara el interés del menor y, sobre la nulidad de actuaciones solicitada por la recurrente, se afirma que ya había sido resuelta en anteriores resoluciones, pretendiendo el recurrente que, con los mismos argumentos planteados en la instancia que ya fueron rechazados, se repite en la alzada la solicitud de una nulidad que no procede.

5. Informe pericial realizado por el equipo psicológico de la Audiencia Provincial en fecha 17 de enero de 2023.La Sala acordó como diligencia final la realización de un informe pericial de la unidad familiar, aportándose al rollo de la Sala informe realizado por el equipo Psicosocial de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 17 de enero de 2023.

6.El Ministerio fiscal presentó escrito ante la Sala en fecha 14 de abril de 2023en el que manifestó que a la vista del informe pericial de fecha 17 de enero de 2023, se mantenga la custodia compartida.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

Sobre la infracción del artículo 218 de la LEC causante de nulidad de actuaciones (Fundamento Jurídico Primero).

Manifiesta la recurrente que no está conforme con el Fundamento de derecho Primero de la sentencia que ahora se ataca porque, a su entender, en la resolución no se recogen de forma completa todas las pretensiones suscitadas en la demanda en la que, además de la pretensión principal que recoge la sentencia, se interesaron otras subsidiarias para el caso de no ser estimada la pretensión principal sobre las que nada se dijo, por que aduce que la sentencia incurriría en en incongruencia citra petita( dando menos de lo pedido) infringiéndose por tanto el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil que desembocaría en consecuencia en una nulidad de actuaciones.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2022 ( rec. 1516-20209 ) dispone sobre la incongruencia lo siguiente:

"Se sostiene vulnerado el deber de congruencia que a las sentencias impone el art. 218 LEC .

Como hemos declarado, en múltiples resoluciones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes, oportunamente deducidos, y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 580/2016, de 30 de julio , más recientemente 548/2020, de 22 de octubre ; 87/2021, de 17 de febrero ; 562/2021, de 26 de julio ; 611/2021, de 20 de septiembre y 751/2021, de 2 de noviembre , entre otras muchas).

En consecuencia, ahondando en el contenido que impone el deber de congruencia, hemos señalado, con reiteración, que una sentencia es incongruente, si concede más de lo pedido por las partes ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio ; 526/2020, de 14 de octubre ; 37/2021, de 1 de febrero y 751/2021, de 2 de noviembre ).

Por otro lado, hemos señalado en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre que:

"[...] por regla general las sentencias desestimatorias no pueden incurrir en incongruencia, pues resuelven sobre todo lo pedido (así, sentencia 31/2020, de 21 de enero , con cita de las sentencias 131/2018, de 7 de marzo , 261/2018, de 3 de mayo y 297/2018, de 23 de mayo ); que por ello las sentencias absolutorias solo serán incongruentes cuando la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( sentencia 722/2015 , citada por la 622/2019 ) y, en fin, que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como desestimación implícita (entre otras, sentencias 297/2018, de 23 de mayo , 453/2018, de 11 de julio , 661/2017, de 12 de diciembre , y 572/2017, de 23 de octubre )".

A la vista de la doctrina expuesto, consideramos que, en el presente caso, no se ha incurrido en incongruencia citra petitao infra petitaporque la Juez de instancia, al no considerar procedente conceder la custodia exclusiva materna, no entró a resolver el resto de las peticiones suscitada por la parte solicitante de la Modificación de medidas relativas a régimen de visitas y vacaciones y fijación de una pensión de alimentos a cargo de don Jairo , gastos extraordinarios, etc.

Cuestión distinta es que después la Sala matice la conveniencia de acudir los litigantes al centro de intervención parental (CIP) porque así se indica en el informe psicosocial practicado en esta alzada como diligencia final, pero ese añadido que va a realizar la sala a modo de matización no supone que la sentencia de instancia adolezca del defecto alegado sobre incongruencia citra petita.

La Juez de instancia resolvió denegando el régimen de custodia exclusiva materna y acordó mantener el régimen de custodia compartida por lo que desestimó la demanda de modificación de medidas, teniendo en cuenta lo interesado por el ministerio Fiscal en primera instancia, habiéndose opuesto la parte demandada, por lo que se ha resuelto la sentencia de conformidad con lo solicitado por las partes y desestimando lo peticionado por la actora Por tanto, no ha existido incongruencia infra petita o citra petita,lo que lleva a que no sea procedente acordar la nulidad de actuaciones solicitada.

El motivo se desestima.

TERCERO.- Sobre la infracción del artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor introducida por la L.O. 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.Sobre el interés superior del menor y la custodia compartida.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre 2021 (rec 445/2021) recoge la doctrina de las medidas a favor del menor ( favor filii ) e indica lo siguiente en lo que aquí interesa:

< art. 477.2.3º LEC . En ambos se denuncia infracción del art. 97.2 CC y se invoca el interés casacional por resultar la sentencia de la Audiencia contraria a la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal por no resolver en interés de los menores. Se fundan en que el interés de los menores es contrario a la guarda y custodia compartida que se acuerda en la sentencia de apelación porque existe una conflictividad entre los progenitores que la impide, conflictividad que queda manifestada en las sentencias condenatorias del padre.

Los dos motivos plantean la misma cuestión y van a ser estimados de acuerdo con las siguientes consideraciones.

1. El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes).

Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. En particular, el art. 2.2.c) LOPJM menciona "la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia".

Es reiterada la doctrina de la sala en el sentido de que, si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores,la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC , modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio , de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

En palabras de la sentencia 215/2019, de 5 abril :

"La interpretación del artículo 92 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven>>.

La existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia no justifica per se que se desautorice el sistema de custodia compartida.Pero la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que, pese a la ruptura efectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ; y 318/2020, de 17 de junio ).

El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor ( sentencia 318/2020, de 17 de junio )...

De la doctrina expuesta se desprende que a la hora de resolver, los tribunales debe tener en cuenta el "interés superior del menor", según la suma de varios factores y en el presente caso, no se observa situación de riesgo para el menor en ninguno de los informes practicados en los autos por los equipos psicosociales del Juzgado y de esta audiencia, como veremos a continuación.

El primero de los informes psicosociales que es el que se practicó en la instancia y ha sido tenido en cuenta por la Juez a quo en la sentencia dictada en Modificación de Medidas que ahora se recurre, establece en las conclusiones ( pag. 71 del informe) lo siguiente:

"1.Competencias o habilidades parentales de las partes:

Ambos progenitores presentan competencias y habilidades parentales adecuada para el cuidado, atención y educación de Emmanuel. Si bien el conflicto entre ambos dificulta el desarrollo de la coparentalidad positiva.

2.Relaciones del menor don ambos progenitores:

Emmanuel muestra un arraigo familiar, escolar y social en ambos entornos parentales y presenta vínculos estrechos con Ambos progenitores. Si bien el mantenimiento del conflicto parental podría influir en que los lazos relacionales de confianza con ambos entornos y figuras parentales se vean comprometidos.

3.Régimen de custodia más adecuada para el interés de Emmanuel:

Psicosocialmente, valoramos y recomendamos como mejor opción: la guarda y custodia compartida, no repartida.

En el presente caso, el conflicto existente hace que la vida cotidiana de Emmanuel se desarrolle en condiciones de custodia repartida, considerando técnicamente la necesidad de modificar la relación parental y del desempeño de sus funciones como padres. Por lo que psicosocialmente recomendamos la participación de la unidad familiar en una intervención profesional a través de un recurso de coordinación parental público o privado con el que puedan transformarse las condiciones necesarias para la custodia compartida.De no producirse estos cambios, técnicamente se considera que la situación de conflicto se mantendrá y afectará a Emmanuel independientemente del Régimen de custodia que se desarrolle"

En definitiva, del citado informe practicado en primera instancia no se desprende la existencia de una situación de riesgo para el menor Emmanuel; pero es que además, el informe está recomendando la viabilidad de la custodia compartida en interés del menor. En consecuencia, la Juez de instancia tuvo en cuenta tal interés plasmado en el informe psicosocial por lo que en contra de lo manifestado en el recurso, consideramos que la sentencia de Modificación de medidas mantuvo la custodia compartida en interés superior del menor.

Pero es que además y lo que debemos resaltar en este momento es que en esta alzada se ha realizado recientemente otro segundo informe psicológico de la unidad familiar en fecha 17 de enero de 2023 como diligencia final que consta obrante al rollo de la Sala y que hemos examinado, que clarísimamente refiere textualmente en cuanto al menor Emmanuel, que a fecha de realización del informe contaba con 8 años de edad, que en la actualidad( pags. 21 y ss):

"...Presenta un adecuado desarrollo evolutivo y psicomotor, una buena adaptación escolar, social y personal y no ha mostrado indicadores de inestabilidad en este tiempo. Su adaptación a la organización familiar por ruptura no ha supuesto desequilibrio en ningún ámbito.... Se aprecia en el menor la percepción del conflicto interparental deseando mantenerse al margen del mismo... El menor desea mantener la organización familiar actual y se infiere en la observación realizada un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores, estableciendo a los dos como referencias afectivas."

(...)

"El menor desea vivir con ambos progenitores, mantiene adecuada estabilidad y no se aprecia un desajuste en ninguno de los dos entornos que justifique un cambio de guarda y custodia. ..El mayor indicador de riesgo observado que puede afectar al interés del menor es la dinámica disfuncional llevada a cabo por ambos progenitores... El mayor beneficio para el interés del menor no consiste en realizar un cambio de custodia sino en la mejora de las relaciones interparentales que redunden en su beneficio.

En base al análisis psicológico realizado de la unidad familiar se considera la necesidad de una intervención familiar, aconsejando que se lleve a cabo en el Servicio de Orientación Psicológica del Centro de Intervención Parental (CIP)...de Madrid... con el objetivo de poder mejorar la comunicación interparental, establecer acuerdos y poder reducir la conflictividad familiar en beneficio del menor, siendo responsabilidad de ambos progenitores implicarse en dicha intervención para minimizar los factores de riesgo detectados".

El informe concluye lo siguiente:

"-Ambos padres presentan adecuadas capacidades para el ejercicio de la custodia de su hijo (...)

-El menor presenta adecuada estabilidad personal, social y escolar, manteniendo un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores (...)

- Se considera como mejor opción mantener la custodia compartida donde Emmanuel se encuentra adaptado viviendo con igualdad a ambas figuras de referencia afectiva.

-Atendiendoa los factores de riesgo observados en el contexto interparental se hace necesario una intervención profesional aconsejando que se lleve a cabo en el Servicio de Orientacion Psicosocial del Centro de Intervención Parental (CIP), en el sentido de las consideraciones de este informe. Es responsabilidad de ambos progenitores el esforzarse en mejorar la comunicación y reconducir el conflicto ya que, de mantenerlo, podría interferí en interés del menor"

Debemos insistir en que del contenido de ambos informes periciales se desprende que no tiene razón la parte recurrente cuando afirma que la custodia del menor debe ser materna exclusiva para evitar posibles situaciones de riesgo del hijo común Emmanuel en el desarrollo de una custodia compartida porque ésta ya lleva desarrollándose durante varios años y el menor se encuentra cómodo con esa situación y su día a día se lleva por él con normalidad; según el informe pericial realizado en 2023, vemos que realmente la situación de riesgo no la crea el padre en el desarrollo de dicho régimen, sino que podría producirse a consecuencia de la existencia de conflictividad entre los progenitores; por ello, el informe apunta que los padres deberán esforzarse en mejorar entre sí la comunicación y reconducir los conflicto que al mantenían.

En definitiva, teniendo en cuenta en "interés superior del menor" que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, hay que examinar la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino también con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, habiendo la Sala valorado la situación en la que se encuentra el menor en este régimen de custodia compartida, consideramos que debe mantenerse.

No obstante, dado que la progenitora solicita con carácter subsidiario en su recurso la necesidad de una intervención profesional y dado que el informe psicosocial practicado en la alzada considera necesario que se lleve a cabo esa intervención a favor de los progenitores en el Servicio de Orientación Psicosocial del Centro de Intervención Parental (CIP), consideramos que si bien debe confirmarse la sentencia de instancia y mantener el régimen de custodia compartida no obstante la Sala matiza que deberá procederse a la intervención del CIP, según las orientaciones establecidas en el informe pericial de 2023 .

TERCERO.- Costas de la alzada.

Aun cuando nos encontramos en sede de modificación de medidas y se ha desestimado el recurso de apelación de doña Solange frente a la sentencia de instancia que se confirma, dado que la Sala establece la matización antes referida de se conveniente la intervención de CIP porque así recomendarlo el informe psicosocial, consideramos que no se deben imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEE.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,