Sentencia Civil 415/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 14, Rec. 995/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y motivos del recurso

El juicio ordinario del que trae causa el recurso se inició por demanda presentada por la Comunidad de Propietarios PASEO000 n° NUM000 de Madrid contra doña Coro, demanda en la que expuso que la demandada es propietaria de la vivienda NUM001 y que, sin previo aviso ni solicitud a la Comunidad, ha procedido a realizar en fecha relativamente reciente una obra consistente en la instalación de una chimenea cuyo conducto de evacuación de humos tiene su salida por el tejado del edificio que atraviesa a través del entramado de madera. La obra afecta a elementos comunes y, en concreto, a la cubierta del edificio menoscabando con ello la seguridad del mismo y alterando su configuración o estado exterior. En la Junta General Ordinaria celebrada con fecha 31 de Enero de 2017 se acordó por unanimidad de los propietarios asistentes, y con la abstención de la demandada, requerir a esta última para que en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación del acta de la Junta procediera a la retirada de la chimenea, facultándose en todo caso al Presidente de la Comunidad para nombrar Abogado y Procurador con el fin de iniciar las acciones judiciales oportunas. Pese al requerimiento, la demandada no ha procedido a retirar la chimenea instalada.

Sobre la base de tales hechos solicitó la Comunidad de Propietarios que se condene a la demandada a proceder a la demolición total y retirada de la chimenea construida sobre la fachada y cubierta del edificio, dejando la fachada y cubierta en la parte que ahora ocupa dicha chimenea en la misma situación urbanística, constructiva y estética que tenía antes de su construcción, así como a reparar todos los daños que tengan su causa en la construcción y desmontaje de la misma, tanto en los elementos comunes como privativos.

La demandada, Sra. Coro, presentó escrito de contestación en el que opuso las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil al haber presentado contra la Comunidad de Propietarios una demanda de nulidad de los acuerdos de la Junta de 31 de enero de 2017, demanda de la que conocía el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid (juicio ordinario 296/2017). En cuanto a los hechos de demanda, alegó que no tiene ninguna chimenea sino una pequeña estufa de leña con cassette hermética que no genera peligro alguno. Además, se trata de un tema prescrito porque la estufa está colocada desde octubre 1999 y han pasado 15 años durante los que ha realizado uso pacífico, continuado y público. El tubo de la estufa, negro y con un diámetro de 12 centímetros, es visible desde el primer día de su colocación. La estufa no apoya en el muro ni afecta a las vigas de la estructura. Relató que, tras una denuncia del Presidente de la Comunidad, dos inspectores acudieron y visualizaron la estufa y emitieron un dictamen que dispuso el archivo del expediente tanto por la inexistencia de peligro como por la prescripción operada. El edificio, además, data de 1880 y de él queda poco o nada original porque se han hecho alteraciones en elementos comunes sin autorización de la Comunidad. Concluyó afirmando que la demanda es un puro abuso del derecho y un ejercicio de maldad sobre un tema prescrito.

La sentencia de instancia rechaza las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil en atención a que el juicio ordinario 296/2017 está concluido por sentencia firme 95/2019, de 25 de febrero, de la Sección 25ª de esta Audiencia Provincial. También rechaza la excepción de prescripción por ejercitarse una acción real y reivindicatoria cuyo plazo de prescripción es de 30 años. En cuanto al fondo, la sentencia considera que la chimenea de la estufa de 13,5 centímetros de diámetro con salida por la cubierta del edificio con una prolongación superior a un metro por encima del faldón de la cubierta supone una alteración de la configuración y estado exterior del edificio, por lo que estima la demanda, aunque sólo parcialmente ya que solo procede la retirada de aquello que está en los elementos comunes y no en los elementos privativos. Y ello sin imposición de costas.

La demandada presenta recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Aduce que, aunque el tubo de salida de humos de la estufa salga por el tejado, no menoscaba la seguridad del edificio o altera su configuración o estado exterior. Tampoco supone un peligro real y evidente. Expone que en la demanda se reclama el cumplimiento de una obligación personal sin alusión hasta el trámite de conclusiones al ejercicio de una acción real. A su juicio se trata de una acción personal derivada de la LPH sujeta a la prescripción de 15 años. Sin embargo, la sentencia cambia la acción ejercitada e incluso la causa de pedir al afirmar que no solo se está ejercitando una acción real sino también otra reivindicatoria, lo que lesiona el derecho de defensa de la apelante del art. 24 CE.

Censura la apelante que la sentencia centre su relato en la presencia de la chimenea de 13,50 centímetros de diámetro por la que pasa la salida de humos, olvidando la situación de peligro argüida en la demanda y que es inexistente. Tampoco la sentencia tiene en cuenta que todos los pisos tenían en origen salida humos, que fue condenada en su piso. En cuanto a la valoración de la prueba que acoge el fundamento tercero de la sentencia, recuerda la apelante que la prueba pericial fue propuesta por ella, pero el perito fue insaculado de oficio. Considera desacertado que la Juzgadora, a partir del informe de la ITE que dicha vivienda, afirme que el elemento estructural de la madera que forma la cumbrera presenta avanzado estado de descomposición y que ello suponga alteración de la estructura. Entiende que tal afirmación es errónea y contradictoria según se desprende de las fotografías presentadas.

Señala la apelante que la sentencia cita como único fundamento legal para la resolución de la controversia el art. 10.3 LPH en su redacción actual proveniente de la reforma de 2013. Pero la relación jurídica motivo de controversia nace en octubre de 1999, fecha en que la demandada hizo colocar la estufa en el piso que acababa de comprar. O si se quiere desde 2001 según se desprende del informe de la ITV (doc. 8 de la contestación de demanda). De este modo entiende que los preceptos aplicables al caso deberían ser los preceptos de la LPH vigentes en 1999 o en 2001. Concretamente los anteriores arts. 7.1, 12 y 17.3 LPH. Insiste la apelante en que la obra no afecta de manera alguna ni a la estructura ni a la seguridad ni a la estética del edificio porque "entender que un tubo de 13 cms colocado en el tejado que da a un patio interior, retranqueado detrás del muro de cumbrera (foto primera de la página tercera del anexo fotográfico del informe pericial y nº 6 y 9 de los documentos de contestación de demanda) puede modificar la configuración resulta rayano en el absurdo".

En otro orden de cosas destaca la apelante la desproporción en la aplicación del texto legal porque otros vecinos han realizado obras en elementos comunes, como en fachada y tejado, lo que constituye una discriminación y un claro abuso del derecho. Considera, además, que en su caso existe un consentimiento tácito porque la obra ha estado a la vista desde el primer momento, siendo imposible que no fuera vista por los pisos inferiores del mismo patio interior o por los vecinos que han estado en el piso de la demandada. Alega que es especialmente irritante y lesivo a su derecho que se disponga la retirada de un tubo de 13 cms. de diámetro entre otros muchos que hay en el tejado porque no afecta la estética ni a la configuración del edificio.

La Comunidad de Propietarios, por su parte, se opone al recurso.

SEGUNDO.- Decisión del tribunal

Una vez delimitados en el ordinal precedente los motivos del recurso a los que debe ceñirse la decisión en esta alzada, como exige el art. 465.5 LEC, se anticipa que este tribunal no discrepa de la motivación ni de la valoración de la prueba que ofrece la sentencia apelada.

El desestructurado relato de la apelante obliga a recordar que la esencia del conflicto sobre el que corresponde decidir reside en la reclamación de una Comunidad de Propietarios frente a uno de los propietarios que la integran por realización de obras inconsentidas que afectan a elementos comunes. Es esta cuestión la que corresponde dilucidar con todas sus circunstancias periféricas. Por ello, razones de orden metodológico y sistemático, y también de claridad en la exposición, aconsejan reordenar los motivos del recurso para ofrecer una respuesta ordenada y global a las alegaciones de la recurrente.

Por lo que se refiere a las excepciones de litispendencia y prejudicialidad civil es incontrovertido que decaen desde el momento en que el juicio ordinario 296/2017 concluyó por sentencia firme. Sobre esta cuestión no subsiste controversia. La propia apelante en su escrito de 19 de junio de 2019 ya aceptó esta situación dado que quedaba extinguida la posibilidad de sentencias contradictorias.

En otro orden de cosas la apelante excepciona la prescripción de la acción que corresponde a la Comunidad de Propietarios por obras inconsentidas en elementos comunes por tratarse de una acción de naturaleza personal y haber transcurrido más de 15 años, por lo que, para la apelante, resultaría de aplicación el plazo previsto en el art. 1964.2 CC para este tipo de acciones.

Indudablemente la estufa y la chimenea de salida humos de la misma no se han instalado en fecha reciente puesto que el informe ITE presentado por la demandada de 20 de marzo de 2001 ya atestigua la presencia de la chimenea. Por tanto cuando se interpuso la demanda o cuando se celebró la Junta General Ordinaria de fecha 31 de Enero de 2017 en la que se trató esta cuestión habían transcurrido más de 15 años. Ahora bien, como se alega de contrario, no cabe considerar que estemos ante una acción de naturaleza personal sino ante una acción de naturaleza real, por lo que resulta de aplicación al caso el plazo prescriptivo de treinta años previsto en el art. 1963 CC. La sentencia del Tribunal Supremo 540/2016, de 14 de septiembre, aborda esta cuestión. Tras reconocer que existía jurisprudencia contradictoria al respecto en las Audiencias Provinciales que justifica el interés casacional, afirma:

"Sobre esta cuestión y por las razones anteriormente expresadas esta sala considera que las acciones por las que la comunidad reclama la restitución de cualquier elemento común a su estado anterior frente al titular del elemento privativo que pudiera beneficiarse de dicha alteración, es de carácter real y por tanto el plazo de prescripción aplicable a las mismas es el de treinta años establecido en el artículo 1963 CC.

La tradicional distinción del jurisconsulto Gayo establecía que una acción es personal (actio in personam) cuando la reclamación se produce frente a quien está obligado con el demandante como consecuencia de un contrato o de un "delito", es decir, cuando se pretende del demandado que dé o haga algo a lo que resulta obligado personalmente o lo estaba su causante. Por el contrario, una acción es real (actio in rem) cuando se dirige respecto un objeto corporal porque compete al demandante un derecho sobre dicho objeto que se considera conculcado, de modo que la acción se dirige contra su detentador que aprovecha indebidamente un derecho real sobre el objeto, o contra el titular cuando lo pretendido es que se nos reconozca un derecho sobre cosa ajena.

De ahí que el motivo ha de ser rechazado pues nos encontramos ante una acción real sujeta al plazo de prescripción de treinta años propio de dichas acciones, que no había transcurrido en el caso."

Así pues, la acción de la comunidad de propietarios no se puede concebir como una acción directa y personal frente a la demandada sino como una acción de tutela de su derecho sobre un elemento común del edificio conforme al art. 396 CC, de modo que es forzoso concluir que la acción no se encuentra prescrita, aun aceptando el hecho de que la estufa se instalase por la demandada en el año 1999.

Por otra parte, una vez excepcionada por la demandada la prescripción, la Juez 'a quo' sí está facultada para acoger de oficio el plazo de prescripción que resulte de aplicación al caso sobre la base de los hechos alegados por las partes, sin que por ello vulnere el principio 'iura novit curia' que enuncia el art. 218.1 LEC:

"El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

El principio 'iura novit curia', también denominado 'da mihi factum, dabo tibi ius', faculta al tribunal a fundar su decisión en normas distintas a las alegadas por las partes porque el tribunal conoce el derecho. Lo que está vetado es que el tribunal acuda a hechos extraños al proceso, por lo que debe tomar en consideración exclusivamente los hechos alegados por las partes, que resulten probados e integren la "causa de pedir". Según la sentencia del Tribunal Supremo 733/2014, de 29 de abril, corresponde entender por causa de pedir el "conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01)".

En definitiva, desde la perspectiva expuesta, no existe vulneración alguna del principio 'iura novit curia' por el hecho de que se aplique uno u otro plazo de prescripción en consideración a la naturaleza de la acción planteada.

Por lo que se refiere a la esencia del conflicto, se debe considerar probado que la demandada instaló una estufa en su vivienda NUM001 colocando una chimenea que atraviesa el forjado y se prolonga por encima del tejado, que son elementos comunes. El informe del Perito, don Pablo, lo describe del siguiente modo:

"Para la evacuación de humos de combustión, la estufa está conectada a una chimenea vertical de chapa de acero esmaltada de sección circular, que queda vista. Con un diámetro de 13,50 cm., con salida por la cubierta del edificio con una prolongación superior a un metro por encima del faldón de la cubierta."

Conforme al art. 7.1 LPH:

"1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador."

La redacción de estos dos párrafos se ha mantenido invariable y está vigente desde el 12 de agosto de 1960, momento de entrada en vigor de la LPH, aunque con posterioridad se haya modificado el régimen de quórums en la aprobación de acuerdos por parte de las juntas de propietarios.

Por tanto, está claramente prohibido que los comuneros acometan obras de reparación en elementos comunes. Y si un comunero advierte la necesidad de alguna reparación urgente, deberá limitarse a comunicarlo al administrador porque debe autorizarla la Junta de Propietarios o, en su caso, la autoridad judicial mediante impugnación del acuerdo denegatorio de la Junta de acuerdo con lo previsto en el art. 18 LPH.

Descendiendo al análisis de la prueba, corresponde destacar que debe prevalecer su análisis global o conjunto de la misma, sin que exista derecho estudio individual de cada elemento de prueba sin consideración a la relevancia de otras pruebas que contrarresten o desvirtúen las sesgadas conclusiones que quieran obtener las partes de forma acorde con su posición o interés en el pleito. Como expresa el Tribunal Constitucional en su sentencia 138/1991, de 20 de junio, "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas".

Aquí es incontrovertido que la obra de instalación de la chimenea afecta a elementos comunes y se ha realizado sin autorización de ningún tipo por parte de la Comunidad de Propietarios, por lo que resulta ilegal, se considere o no que afecta a la seguridad o estructura del edificio.

En cualquier caso, como aprecia la sentencia, el informe de ITE confirma que la obra ya en el año 2001 afectaba a la estructura del edificio. Este informe, en el apartado destinado al análisis del "estado general de la estructura", expone que se han efectuado calas en los pisos superiores y que se observan daños en los maderos del entramado y en lo que se refiere a la buhardilla NUM001, perteneciente a la demandada, aprecia la existencia de un "Canalón con filtraciones que provoca daños en la cabeza de la vigueta. Cumbrera y ripia con filtraciones puntuales. El elemento estructural de madera que forma la cumbrera presenta un avanzado estado de descomposición". No consta reparación de la cumbrera desde entonces, razón por la que otras pruebas no desacreditan la mala situación del forjado y del tejado del edificio que atraviesa la chimenea de la estufa.

Por último, no apreciamos consentimiento tácito ni abuso de derecho por parte de la Comunidad de Propietarios en atención a precedentes de obras que puedan haber realizado otros propietarios. Aunque no se haya adoptado en Junta acuerdo alguno autorizando las obras, la pasividad de la comunidad prolongada en el tiempo ha conducido en ocasiones a admitir un consentimiento tácito de la Comunidad sobre la base de la doctrina de que nadie puede ir en contra de sus propios actos. En este sentido se ha pronunciado la sentencia 92/2020, de 20 de febrero, de la Sección 13ª de esta Audiencia. Ahora bien, conocimiento no es lo mismo que consentimiento. Sobre ello la ya citada sentencia del Tribunal Supremo 540/2016, de 14 de septiembre, explica:

"El interés casacional podría sostenerse bajo la afirmación de que la sentencia impugnada había negado la posibilidad de la apreciación del consentimiento tácito o, en su caso, por la cita de sentencias que significaran la apreciación de tal consentimiento en supuestos similares al presente, porque la apreciación de tal consentimiento dependerá en todo caso de las circunstancias de cada supuesto que pueda plantearse, teniendo en cuenta fundamentalmente la obviedad de las obras que resultaren claramente apreciables para todos los comuneros y no sólo para algunos, sin que puedan desdeñarse otras circunstancias como es el incremento del perjuicio que se derivara de las mismas por el transcurso del tiempo.

De ahí que en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente. Esta sala ha declarado, en todo caso, que el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes).

También que "los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007)."

En nuestro caso, la instalación de la chimenea afecta al tejado. Por el lugar y por la altura no se encuentra a la vista generalizada de los vecinos, con independencia de que algunos pudieran tener conocimiento de su existencia. Tampoco constan actos inequívocos de tolerancia o de aceptación de la presencia de la chimenea por parte de la Comunidad que permitan presumir por actos propios la aprobación tácita de la obra en la parte que afecta a elementos comunes.

Tampoco los precedentes de otras obras en elementos comunes permiten admitir la oposición de la apelante por la doctrina del abuso de derecho. La apelante alude a salidas de humos en fachada de caldera y campanas extractoras y a la construcción de una terraza. Efectivamente no se puede prohibir a un propietario una obra que afecte a zonas comunes, pero cuando hayan sido autorizadas expresamente y, además, cuando se trate de obras similares. No es lo que parece ocurre en nuestro caso puesto que las obras de otros propietarios a las que alude la apelante no figuran autorizadas por la Comunidad y, sobre todo, no presentan similitud con la obra realizada por la apelante consistente en la colocación de un tubo de salida humos que atraviesa el forjado y tejado del edificio.

En consideración a lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

TERCERO.- Costas

La desestimación del recurso determina la imposición de costas al apelante conforme al art. 398.1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado