La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
Se aceptan en lo sustancial los de la resolución apelada.
PRIMERO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión debatida en esta alzada procede la previa fijación de los siguientes hechos:
- El 24 de julio de 2013 por D Augusto, D Camilo, y D Casiano (junto con otros de los que se desistió de la acción) se presentó frente a ASEFA demanda ejecutiva de póliza de seguro concertada en cumplimiento de la Ley 57/68, en la que se suplicaba se tuviese por interpuesta la misma dictándose auto acordando el despacho de ejecución "por 192.914 € de principal, mas los intereses devengados conforme a la ley 57/68 y costas; en caso de que no se atienda al requerimiento, se acuerde el embargo de sus bienes para cubrir el principal...más 57.874,20 € que prudencialmente quedan fijados para cubrir intereses y costas de la ejecución, sin perjuicio de ulterior tasación...".
-En auto de 22 de noviembre de 2013 se acordó dictar orden general de ejecución a favor de D Camilo por 33.300 € de principal más otros 9.990 euros " que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y costas de esta, sin perjuicio de ulterior liquidación", como en favor de D Casiano por idénticas cantidades y de D Augusto por 26.677 euros de principal y 8.003,10 € en el concepto de intereses y costas ya indicado.
-Desestimada la oposición a la ejecución como el recurso de apelación interpuesto por ASEFA ante tal rechazo, el 13.10.2015 los demandantes-ejecutantes presentaron " la oportuna liquidación de intereses vencidos a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva no liquidados basta ese momento" (pag.5 de la demanda).
-En auto de 10.5.2016 el Juzgado estimó la impugnación de la liquidación de intereses interesada por ASEFA declarando "no incluibles en la liquidación de intereses a practicar en esta ejecución los devengados hasta la fecha de la presentación de la demanda ". Acordándose igualmente "todo ello sin perjuicio de que D Camilo...D Augusto...y D Casiano...puedan ejercitar la reclamación de cantidad a que asciendan tales intereses devengados hasta el 24 de julio de 2016 en el correspondiente proceso, ejecutivo o declarativo". Auto que adquirió firmeza tras ser recurrido en apelación por la entonces ejecutante y desestimado tal recurso.-
-Por la ejecutada se presentó propuesta de liquidación de los intereses devengados desde el 22.11.2013 al 19.12.2013 -429,33 €- , intereses moratorios devengados desde la presentación de la demanda ejecutiva hasta la fecha de su consignación del principal reclamado.
-En la demanda rectora de las actuaciones de las que trae su causa la presente apelación -que dio lugar al proveimiento ordinario- se reclaman 10.582,91 , 8.374,52 y 11.061,53 euros por D Camilo, D Augusto y D Casiano respectivamente, en cuanto intereses vencidos a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva de póliza de seguro -24 julio de 2013-, " por cuanto los mismos no fueron reclamados en su día en la anterior demanda de ejecución de título no judicial..".
-Por ASEFA se contestó a la demanda invocando la eficacia de cosa juzgada material de la resolución recaída en el procedimiento ejecutivo, como la preclusión de la reclamación de intereses formulada.
-Tras su tramitación oportuna recayó sentencia desestimando la demanda en base a la preclusión de la acción que aprecia de conformidad con lo prevenido en los artículos 575.1 y 400 de la LEC.
-Por la parte demandante se interpone recurso de apelación frente a la indicada resolución en solicitud de ser estimado el mismo y revocada la sentencia estimándose la demanda interpuesta.
SEGUNDO.- la Sala considera de pleno rechazo el recurso de apelación interpuesto toda vez que el art 575.1 de la LEC es claro:
" La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta".
Como también lo es el art 400 del mismo texto legal : "Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
Así, no ofrece lugar a la duda que lo reclamado en la demanda rectora de las actuaciones de las que trae su causa la presente apelación -reclamación de intereses devengados desde el pago de las cantidades hasta la presentación de la anterior demanda ejecutiva -debió de efectuarse, y se efecto, en esta.
Siendo de precisar que conforme a lo dispuesto en el primero de los preceptos reproducidos anteriormente - art 575 LEC-, en la demanda de ejecución formulada deben de incluirse los intereses devengados desde los respectivos pagos para la adquisición de la vivienda hasta la presentación de la demanda rectora de las actuaciones de ejecución: " se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos" (art 575.1).
Así el A de esta Sección de 13 de enero de 2016 razonaba:
"El problema se suscita cuando no se liquidan e incluyen inicialmente en la demanda ejecutiva, reclamándolos posteriormente en la liquidación de intereses de la tasación de costas, existiendo por tanto dos posibilidades, o bien aplicar dicho precepto restrictivamente interpretando que la no inclusión inicial determina la preclusión del momento para solicitarlos, o considerar que pueden solicitarse posteriormente al tasar las costas e intereses pendientes.
La cuestión no ha sido pacífica, habiendo existido resoluciones discrepantes en esta propia Audiencia Provincial, y habiendo sido abordada la cuestión en la Junta Sectorial de Jueces de las Secciones Generales y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid en 24 de octubre de 2016, tomándose el acuerdo de que los intereses ordinarios y moratorios vencidos y devengados hasta la presentación de la demanda ejecutiva, deberán cuantificarse e incluirse en la misma; teniendo carácter preclusivo ese momento procesal para solicitarlos y ello sobre la base de la siguiente justificación..."
Igualmente, el Auto de 30 de junio de 2016 de la Sección 8ª de esta Audiencia consideró, tras recoger resoluciones en uno y otro sentido:
"2 .- Criterio de esta Sala : Pues bien, esta Sala se suma al criterio de la resolución de instancia, como ya hemos puesto de manifiesto en los Autos de fecha 12 de Abril de 2016, Rollo de Apelación 970/2015, y 30 de Noviembre de 2015, Rollo de Apelación 589/2015, por las siguientes razones:
1ª) Por aplicación del principio de legalidad objetiva; así, la Ley de Enjuiciamiento Civil, al regular el contenido de la demanda ejecutiva, dispone, en el número 2º del apartado 1 del artículo 549, que: "Sólo se despachará ejecución a petición de parte, en forma de demanda, en la que se expresarán:...La tutela ejecutiva que se pretende... precisando... la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley ...". Y, en el artículo 575, se dice....
2ª) En consecuencia, de acuerdo con las anteriores resoluciones citadas de esta Sala, el legislador otorga un diferente tratamiento a los intereses vencidos y a los pendientes de vencimiento a la fecha de la interposición de la demanda de ejecución. El art. 575.1 de la LEC impone para la reclamación de los intereses ordinarios y moratorios vencidos a la fecha de interposición de la demanda de ejecución, que su cantidad se determine en la misma. Dice así el precepto que "... liquidación, tal previsión solo es aplicable " a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta[...]", esto es, a intereses futuros y por importe indeterminado, por ser indeterminado el día final de su cómputo que dependerá de la fecha del pago por el deudor. De la observancia del precepto legal se sigue que no pueden presupuestarse ni dejar pendientes de liquidación en la demanda ejecutiva los intereses ya vencidos los cuales, de ser reclamados, han de serlo con expresión de su importe, en la demanda de ejecución.
3ª) A consecuencia del diferente régimen legal de los intereses vencidos y no vencidos, los mecanismos articulados para su oposición también son diferentes. Así, los intereses vencidos a la fecha de la interposición de la demanda de ejecución y que se reclamen en ésta forman, junto con el capital, el principal de la reclamación, frente al cual el deudor puede oponer los motivos de oposición articulados en la LEC, en los tiempos y forma especificados en la misma ( arts.557 a 559 LEC ). En cambio, los intereses devengados con posterioridad a la demanda de ejecución y cuya liquidación tan sólo se puede practicar tras la satisfacción del crédito por el ejecutado, han de impugnarse en el trámite contradictorio del traslado de la liquidación.
4ª) Es cierto que no se prevé sanción procesal alguna, ni cabe hablar de supuesto de inadmisión de demanda, pero ello no desvirtúa la previsión legal al respecto, que el legislador ha establecido en dichos términos en la nueva ley rituaria, distinguiendo perfectamente los intereses moratorios y el tiempo concreto de reclamación, por razones de seguridad jurídica, tratándose de normas procesales de orden público, y no lo es menos que en cuanto a la preclusividad, las disposiciones generales que informan supletoriamente a las especializadas de la ejecución, establecen de forma clara y terminante la necesidad de aducir en toda demanda al tiempo de su presentación todos los hechos y fundamentos conocidos en ese momento, sin que sea admisible reservar su alegación a proceso posterior, entendiendo por éste en el presente caso, la fase procesal posterior, esto es, en la liquidación final normalmente coincidente con la propia tasación de costas, todo ello de acuerdo con el artículo 400 de la LEC .".
El A de 16 de enero de 2017 de esa misma Sección 8ª considera:
" Pues bien, la tesis del Juzgado de instancia es seguida por algunas resoluciones de las AAPP. La AP de Madrid, Sección 21ª, Auto del 02 de octubre de 2012, Sentencia: 245/2012 | Recurso: 215/2012 , lo concreta en los siguientes términos: " El principio de preclusión procesal proscribe que, un ejecutante que, en su demanda de ejecución, no ha incluido, en la cantidad definitiva, el interés de demora devengado desde la fecha de entrega de cantidades anticipadas para la compra de la vivienda hasta la fecha de presentación de la demanda, la reclame durante el proceso de ejecución al interesar la liquidación de intereses por el cauce previsto para la liquidación de daños y perjuicios en los artículos 712 a 716 de la L.E.C ."
Como dice esta resolución: "Por ello, en la demanda ejecutiva tiene que reclamarse una "cantidad definitiva" y fijarse, en su caso, una "cantidad provisional", cantidad definitiva que resulta de la suma del principal y de la que resulte de aplicar, al principal, los intereses ordinarios y los moratorios debidos por el ejecutado que ya hubieran vencido a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, lo que ha de ser el resultado de una liquidación que extrajudicialmente ha de llevar a cabo el ejecutante y hacer constar en su demanda ejecutiva. Y, el resultado de esta liquidación llevado a cabo por el ejecutante, no puede ser controlado por el Tribunal que debe limitarse a despachar ejecución por la cantidad que se le indica en la demanda. El control solo puede hacerse a instancia de parte, oponiendo el ejecutado la causa de pluspetición ( Auto de 2 de octubre de 2012 de la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial).
También el Auto de la AP, de Cádiz, Civil, Sección 2ª, del 8 de noviembre de 2011 ( ROJ: AAP CA 835/2011 ) citando la Sentencia de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de enero de 2011 , dice que " precisamente lo que confirma es la tesis que sostenemos, esto es, que los intereses moratorios y ordinarios ya vencidos a la presentación de la demanda de ejecución han de pedirse y cuantificarse con la misma, aunque el Auto de cuantía máxima no haga mención a intereses, debiendo hacerse aparte del principal, más, añadimos, especificados para que se despache ejecución por cantidad líquida determinada, más el porcentaje por intereses posteriores y costas que se prevé, porque así lo exige la Ley ".
También el A de 16.2.2017 de la Sección 18ª de esta Audiencia señala:
" Por lo tanto la cuestión sólo se centra en determinar si el importe de los intereses ordinarios y moratorios vencidos a la fecha de interposición de la demanda ejecutiva han de cuantificarse e integrarse en su solicitud de ejecución e incluirse en el auto despachándola con carácter preclusivo, o han de determinarse posteriormente una vez se abone el principal en incidente de liquidación de intereses, siendo así que han existido criterios dispares en las distintas secciones de esta misma Audiencia Provincial, no compartiendo por lo tanto esta Sala la ácida crítica que en el recurso se efectúa de la resolución recurrida que se limita a acoger uno de tales criterios, por el hecho de que no sea el compartido por el apelante, pero que sí lo es el mantenido por la apelada, como es lo propio dados sus contrapuestos intereses materiales.
Y tal cuestión ha sido objeto de examen exhaustivo por esta Ilma. Audiencia Provincial en conclusiones recogidas en la Junta de Magistrados de sus secciones civiles, de 24 de octubre de 2016, por lo que, como afirma el auto de su Secc. 10ª de 23 de noviembre de 2016 "... debe seguirse en el presente caso el criterio asentado de forma reiterada, el aras al principio de igualdad ante la ley y de seguridad jurídica..." y tal criterio mantenido por ejemplo en el auto de la secc. 21ª de 2 de octubre de 2012 que se cita en el antes mencionado afirmaba que "... Dentro de las disposiciones generales aplicables al Proceso de Ejecución el artículo 549 de la LEC , exige para despachar ejecución, la presentación de demanda en la que deberá expresarse:"....La tutela ejecutiva que se pretende...precisando...la cantidad que se reclame conforme a lo dispuesto en el artículo 575 de esta Ley ...". y en éste precepto, se precisa: "....Por su parte, en el número 3º del apartado 2 del artículo 551, se indica que "El auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma expresará la cantidad por la que se despache ejecución...".
De la interpretación conjunta de dichos preceptos, se desprende claramente que, dentro del ámbito de la ejecución de un título ejecutivo, del que resulte la obligación de entregar una cantidad de dinero líquida, los intereses derivados del título que se ejecuta, devengados antes de presentar la demanda ejecutiva, forman parte del principal por el que se solicita el despacho de ejecución y por tanto, pueden liquidarse previamente e incluirse y solicitarse en la demanda ejecutiva. Pero en todo caso, la cantidad por la que se despache ejecución, es la que determina las pretensiones de las partes a lo largo del procedimiento de ejecución y delimita su objeto y por tanto, la que debe tenerse en cuenta a la hora de efectuar la liquidación de intereses a que pudiera haber lugar, como trámite final de la ejecución.
En consecuencia, si el ejecutante no hizo uso de esa facultad de incluir en la cantidad reclamada como principal, los intereses ya devengados en el momento de interponer la demanda, no puede incluirlos posteriormente en el mismo procedimiento de ejecución a que su demanda ejecutiva dio inicio, con motivo de liquidación de intereses devengados con posterioridad.
Es en el momento de presentar la demanda, cuando deben liquidarse los intereses devengados con anterioridad a esa fecha, si se pretende resarcirse de ellos en este procedimiento y, en el caso presente, al no haber actuado así, no pueden los ejecutantes, una vez ejecutado el título en la forma interesada por ellos, pretender en este procedimiento de ejecución, cobrar unas cantidades no solicitadas en el mismo.
Consideraciones referidas a la preclusión también de lógica aplicación cuando lo que se pretende es reclamar aquellos intereses, ya devengados al interponerse la demanda de ejecución, en un procedimiento declarativo posterior.
Partiendo de la existencia de cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia de un proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior conforme a lo previsto en el art. 400.2 LEC (el art 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art.400 LEC, conforme razona la STS de 7 de noviembre de 2022), respecto a la interpretación del art 400 LEC la STS de 6 de octubre de 2022 , reproduciendo otras del Alto Tribunal, reitera que solo se justifica la aplicación del artículo 400 para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material " cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones", recordando que en tal caso no es válido iniciar un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos.
Así, la STS de 5 de diciembre de 2013 reitera que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos facticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda, si bien incidiendo igualmente en que ello no supone que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.
Sentado lo anterior, es de significar que la citada sentencia del TS de 7 de noviembre de 2022 aplica tal doctrina a un supuesto de juicio declarativo posterior a un proceso de ejecución (considerando que una de las cuestiones debatidas en el declarativo, promovido a instancia de la parte entonces ejecutante, ya había sido resuelta en el auto ejecutivo con eficacia de cosa juzgada), es decir, aun cuando la cuestión procesal debatida no se trata del ámbito de la oposición en el proceso de ejecución de títulos no judiciales y de un eventual juicio declarativo posterior : " la cuestión litigiosa queda circunscrita a determinar si en el procedimiento ejecutivo....pudieron ser alegadas por el demandante las causas en las que se funda la demanda de juicio declarativo que ahora nos ocupa" .
Doctrina jurisprudencial cuya aplicación al caso de autos no ofrece lugar a la duda toda vez que en la demanda de ejecución, además del principal, también se reclamaban "los intereses devengados conforme a la Ley 57/68" (suplico de la demanda), es decir lo mismo que lo reclamado en la demanda de juicio declarativo posterior: intereses devengados desde el pago hasta la presentación de la demanda.
De cualquier forma, aun de entenderse no reclamados aquellos en la demanda de ejecución presentada, al deber de haber sido reclamadas entonces según todo lo ya considerado, la decisión no se alteraría.
TERCERO.- Si bien en el recurso se incide en que el auto de del juzgado de Primera Instancia de 10 de mayo de 2016 acordaba " todo ello sin perjuicio de que D...puedan ejercitar la reclamación de cantidad a que ascienden tales intereses devengados hasta el 24 de julio de 2016 en el correspondiente proceso, ejecutivo o declarativo", ello no enerva lo anteriormente considerado toda vez que tal resolución, como señala la parte apelada, no vincula al juez a quo.
No procediendo entrar a dilucidar sobre un supuesto retraso desleal que la resolución apelada no considera.
También son de pleno rechazo los alegatos vertidos en el recurso referidos al devengo de los intereses reclamados "desde la fecha de cada anticipo" cuando la desestimación de la demanda en reclamación de los intereses no es por la improcedencia de tal dies a quo, lo que no se plantea en la sentencia recaída, sino en la preclusión de la acción ejercitada en reclamación de aquellos.
CUARTO.- Procediendo la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante ( art 398 LEC).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
