Sentencia Civil 70/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 203/2023 de 05 de febrero del 2024

Se aceptan en parte los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda de modificación de medidas interpuesta por doña Debora en fecha 21 de marzo de 2022. Por doña Debora se presenta demanda de Modificación de Medidas frente a don Ezequias, solicitando que se modifiquen las adoptadas de manera definitiva en la sentencia de 28 de marzo de 2017 dictada el procedimiento de divorcio 458/2016 ( doc. nº 2 de la demanda) referente a los alimentos de los menores que se establecen en 350 euros para cada uno ( total de pensión de alimentos de 700 euro al mes) más el pago de colegio privado que en total suma 1400 euro al mes ( 700 por cada uno de los hijos).

Del matrimonio celebrado en NUM000 nacieron dos hijos:

- Carlos Ramón, el NUM001 de 2006.

- Cirilo el NUM002 de 2009.

El demandado es don Ezequias, el progenitor

Relata la demandante que la vivienda habitual donde residía la familia era y es titularidad de los abuelos paternos, sita en el DIRECCION000 de Madrid, cuyo uso lo tenían cedido gratuitamente al matrimonio; en esa zona están los hijos escolarizados.

En la sentencia de divorcio dictada en fecha 28 de marzo de 2017 en el procedimiento de divorcio que se siguió al nº 458/2016 ( doc. nº 2 de la demanda) se atribuyó el uso de la vivienda familiar ( que pertenecía a los abuelos maternos) a madre custodia e hijos.

En la parte dispositiva de la sentencia de 2017 se adoptaron como medidas definitivas ( se ratificaban las medidas provisionales antes adoptadas) en lo que ahora interesa, las siguientes:

-Establecimiento de un régimen de guarda y custodia materna de los dos hijos del matrimonio, Carlos Ramón y Cirilo.

- A cargo del padre se fijó la de una pensión alimenticia de 350 euros mensuales por cada uno de los hijos ( total 700 euros) más los gastos escolares, incluyendo cuota mensual de colegio, uniforme, libros, APA, comedor, actividades extraescolares que se realicen dentro del colegio y el pago del 60% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los menores de común acuerdo o en su caso por resolución judicial en caso de discrepancia, salvo aquellos que sean urgentes.

-La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a los hijos menores que conviven con la madre.

La sentencia de divorcio de 28 marzo de 2017 fue recurrida en apelación ante la Sección 24 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo que el padre pretendía la reducción de la pensión de alimentos de los hijos porque la madre disponía gratuitamente de una vivienda y no tenía que soportar gasto habitacional. Sin embargo, relata doña Debora que la Sección 24 dictó sentencia el día 12 de abril de 2018 (rec. 1073/2017) que se aporta como doc. nº 2 de la demanda, confirmando la sentencia de instancia y manteniendo los mismos pronunciamientos, la misma pensión de alimentos de 350 euros mensuales a favor de cada hijo, el pago del colegio a cargo del padre y la misma atribución de uso de vivienda familiar ( perteneciente a los abuelos paternos) a la madre e hijos comunes.

Posteriormente, don Ezequias interpuso el primer procedimiento de Modificación de Medidas seguido al nº 1001/2019, que finalizó con sentencia de fecha 15 de junio de 2021 ( al folio 95 de los autos) desestimando la demanda.

Resultó que concretamente, justo antes de la interposición de la demanda de la primera Modificación de Medidas, doña Debora recibió la carta que se acompaña como documento nº 3, instándole a abandonar la vivienda, so pena de iniciar de inmediato el procedimiento de desahucio. Dicha pretensión quedó paralizada durante la tramitación del procedimiento de modificación de medidas que pretendía de la misma forma e indirectamente la salida de los menores del domicilio familiar.

Con posterioridad a la sentencia de divorcio, los abuelos paternos desalojaron judicialmente a la madre e hijos de la vivienda del DIRECCION000 de Madrid ( procedimiento de desahucio) por lo que la madre e hijos se vieron obligados a trasladarse a la vivienda de los abuelos maternos sita en la localidad de DIRECCION001 donde siguen residiendo y que se encuentra a 25 kilómetros de distancia del colegio de los hijos, porque debido al sueldo que la madre tiene, no podía pagar un alquiler en la zona donde antes residía y donde actualmente los hijos siguen teniendo el centro escolar.

La madre sigue relatando que ahora pretende alquilar una vivienda en la zona donde está el colegio al que asisten los menores ( Colegio DIRECCION002, DIRECCION003, Madrid) cuyo arriendo ronda sobre los 2.000 euros mensuales, según indica.

La modificación de medidas que ahora se pretende tiene por objeto el aumento de pensión alimenticia que, según la madre custodia, el padre tendría que pagar porque en la sentencia de divorcio de 2017 no se tuvo en cuenta el gasto habitacional de los hijos pues en dicha sentencia se partió de que la progenitora no tenía que asumir gasto alguno de habitación. Como ahora la madre tiene que pagar un alquiler, lo que se pretende con la modificación de medidas es que el padre contribuya al gasto habitacional del alquiler y en consecuencia, pretende que se aumente la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 2017 a cargo del padre y a favor de cada hijo ( establecida a razón de 350 euros para cada uno de los hijos que son en total 700 euros) pidiendo textualmente en el suplico:

"... que se modifique la medida acordada en torno a la pensión de alimentos de Carlos Ramón y Cirilo, incrementando su cuantía, incluyendo la obligación del progenitor de hacer frente a los gastos de arrendamiento de una vivienda cercana al centro escolar de los menores o, subsidiariamente, incrementar la misma en la suma adicional de 2.000 euros."

2. Sentencia de 24 de octubre de 2022 . La Juez de instancia dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2022 en la que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Debora, modificó los alimentos de los hijos la siguiente medida:

"Se incremente la pensión de alimentos que en favor de los hijos en la suma de 50 euros mensuales por cada uno ellos , (100 euros mensuales por ambos) que se añadirán a la cuota mensual actualizada que ya viene reconocida por Sentencia de 28 de marzo de 2017 .No se hace pronunciamiento en costas".

3.Recurso de apelación de doña Debora . Contra la citada sentencia se alza doña Debora, solicitando en el suplico de su recurso de apelación que la Sala revoque parcialmente la sentencia de modificación de medidas de 24 de octubre de 2022 y acuerde incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre Don Ezequias, incluyendo la obligación del progenitor de hacer frente a los gastos de arrendamiento de una vivienda cercana al centro escolar de los menores o, subsidiariamente, incrementar la misma en la suma adicional de 2.000 euros.

Los motivos que alega son los siguientes:

Motivo Primero .- Incongruencia interna de la sentencia y falta de motivación.

La sentencia reconoce que el hecho de haberse quedado los hijos sin vivienda familiar por pertenecer ésta a los abuelos paternos y haberse tenido que trasladar la madre y los hijos a la vivienda de los abuelos maternos a la localidad de DIRECCION001 ( a 25 KM del colegio); si bien la sentencia reconoce que esto supone una alteración de las circunstancias y que los gastos de los hijos se ven incrementados, la resolución es incongruente porque solamente aumenta la pensión de alimentos de los menores a abonar por el padre a razón de 50 euros para cada uno de los hijos al mes, lo que no es suficiente para poder alquilar una vivienda cercana al colegio al que llevan acudiendo los hijos desde siempre.

También reconoce la sentencia que existe una disminución de ingresos de la progenitora y aun así establece la elevación de la pensión de los hijos a cargo del padre en 50 euros al mes para cada hijo.

Motivo Segundo.- Error en la valoración de la prueba, en cuanto al aumento de los gastos habitacionales de los menores y sus necesidades.

Yerra la Sentencia recurrida al afirmar que la Sentencia dictada por la Audiencia provincial en apelación el 12 de abril de 2018, modificando la sentencia de primera instancia, "incluye como parte de la pensión las necesidades de habitación" de los menores.

L a Sentencia de divorcio dictada el 28 de marzo de 2017 , a la hora de cuantificar la pensión de alimentos de los menores partía de la atribución, que igualmente hacía, del uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos; por ello establecía que:

" Don Ezequias deberá seguir abonando los gastos de colegio (comedor, APA, uniforme, libros, actividades extraescolares que se realicen dentro del colegio) el cual ha manifestado que lo desea hacer y estos gastos suponen los gastos más importantes de los hijos, que ascienden a 750 euros hijo, más la cantidad ascendente a 350,00 euros por hijo (700,00 euros en total) correspondiente a los gastos de alimentación, vestido (teniendo en cuenta que los menores llevan uniforme), parte proporcional de los suministros de hogar, ocio y gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social" (fundamento jurídico quinto, página 13 de Doc. Nº 1 de la demanda).

Indica la apelante en su recurso actual que en dicha sentencia de 28 de marzo de 2017 " No se consideraba pues el importante gasto que supondría alquiler un inmueble (el gasto más significativo, según se señalaba, era el coste del colegio)", pues se partía que la vivienda cuyo uso se asignaba había sido cedida gratuitamente por los abuelos, cuya propiedad expresamente reconocía, y por ello al enumerar las partidas que cubría la pensión de 350 euros por hijo, no se hacía referencia, como posible gasto habitacional, al pago de una renta, sino solamente a los suministros de hogar.

Añade que hace 7 años que se separaron los cónyuges ( julio de 2015); después los padre de don Ezequias como consecuencia de las presiones de su hijo, pidió judicialmente a la madre e hijos que abandonaran el inmueble, concediendo a cambio los padres a don Ezequias otro inmueble de similares características, lo que supone un fraude de Ley para poder el demandado recuperar el uso de una vivienda no atribuída por sentencia.

Sigue relatando la apelante que la sentencia de 28 de marzo de 2017 fue recurrida en apelación y la Sección 24 dicto sentencia el 12 de abril de 2018 ( doc. nº 2 de la Demanda) que no modificó la sentencia de instancia en lo que se refiere a gastos de habitación, pues no revocó la decisión de asignar que se siguiera usando la vivienda familiar ( que era propiedad de los abuelos) por la madre custodia y los hijos. La sentencia dela Audiencia no entró a conocer todas las cuestiones debatidas en primera instancia porque solo conoció de las que se discutieron en apelación y entre ellas no se encontraba la asignación del uso de la vivienda habitual propiedad de los abuelos.

Por ello en el suplico del recurso solicita que revoquemos parcialmente la sentencia de modificación de medidas de 24 de octubre de 2022 y que la Sala "... acuerde incrementar la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre Don Ezequias, incluyendo la obligación del progenitor de hacer frente a los gastos de arrendamiento de una vivienda cercana al centro escolar de los menores o, subsidiariamente, incrementar la misma en la suma adicional de 2.000 euros."

4.El Ministerio Fiscal presentó escrito en fecha 19 de enero de 2023 interesando la confirmación de la sentencia de instancia dictada en Modificación de Medidas.

5.Impugnacion de la sentencia de don Ezequias. Por don Ezequias se presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario, solicitando que se revoque la sentencia de fecha 24 de octubre de 2022 en el sentido de que no se modifique la medida de la pensión de alimentos en la cantidad de 50 euros para cada hijo, tal como indica la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala. Recurso de apelación de doña Debora.

Sobre la incongruencia interna y falta de motivación de la sentencia.

La STS 450/2016 de 01 de julio de 2016, recurso de casación e infracción procesal 609/2014 , recuerda sobre las incongruencia que:

" Con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). "De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito" ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio )." .

Aplicando esta doctrina al caso de autos, se observa que ninguna incongruencia se aprecia porque el fallo de la sentencia se ajusta a la pretensión esgrimida en la demanda.

En cuanto a la falta de motivación, En relación a la falta de motivación denunciada, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 500/19, de 27 de Septiembre de 2019 señala, por lo que afecta a los procedimientos de familia, que:

" Una de las exigencias que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisito procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas; de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión [...]. La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . [...] Esta Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos [...] deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n.º 171/2018, de 23 de marzo ; 124/2017, de 25 de febrero , y 216/2017, de 4 de abril )".

(... )

Es preciso que en estos procedimientos el canon de razonabilidad, quede reforzado por la conexión con el principio de interés del menor del art. 39 CE , y en este sentido afirma la STC 138/2014, de 8 de septiembre : "el canon de razonabilidad constitucional deviene más exigente por cuanto que se encuentran implicados valores y principios de indudable relevancia constitucional, al invocarse por el demandante de amparo el principio de interés superior del menor que tiene su proyección constitucional en el art. 39 CE y que se define como rector e inspirador de todas las actuaciones de los poderes públicos"."

Pero también indica la Jurisprudencia que los posibles reproches de falta de motivación, aunque ciertos, por sí solos son inocuos si con ellos no se pide la nulidad de la sentencia por lesión al derecho de tutela judicial efectiva ( arts. 24 , 120.3 CE y 218.2 LEC) que solo podrá subsanarse con devolución de los autos al juez de instancia para que motive, por lo que si no se insta esa devolución es un reproche que carece de virtualidad efectiva; solo queda al tribunal de apelación suplir el defecto, por más que la motivación omitida por el juez que falla en una instancia. El recurso de apelación no admite otra opción, salvo supuestos excepcionales, a la vista de lo que disponen los arts. 465.3º y 227.2º.II LEC.

Y ante la fundamentación de la Sentencia objeto de recurso, que permite al ahora apelante discutir ampliamente sus apreciaciones, no cabe entender que concurra en la resolución de instancia el vicio denunciado.

Por tanto, la sentencia no adolece de los defectos alegados dado que no incurre incongruencia ni tampoco en falta de motivación, por lo que el motivo primero perece.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, en cuanto al aumento de los gastos habitacionales de los menores y sus necesidades.

La sentencia de la Sección 22 de la Audiencia provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 2016, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015, analiza la cuestión de la proporcionalidad que ha de existir en el caso de tener que abonar una prestación alimenticia por parte de los progenitores e indica lo siguiente:

"Como ponen de manifiesto la sentencia del TS de 10 de julio de 2015 en referencia a la pensión alimenticia <<... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla>>.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), y STS , entre otras 30 de junio de 2008 , tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, derivada de la solidaridad familiar."

En lo que respecta a la necesidad de los alimentos así como a la capacidad económica de quien los presta, se trata de cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y en base de la proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil, siendo que el Juez de instancia, para la fijación de la pensión alimenticia, debe tener en cuenta siempre las necesidades de cada hijo y la capacidad económica de ambos progenitores.

Considera la Sala que la Juez de instancia yerra por cuanto se ha producido un cambio de circunstancias dado que tanto en la sentencia de divorcio de fecha 28 de marzo de 2017 como en la sentencia dictada por la Sección 24 de la Audiencia provincial de Madrid que resolvió el recurso de apelación planteado frente a la sentencia de divorcio efectivamente no se tuvo en cuenta el gasto habitacional de los hijos por cuanto en las citadas resoluciones se partió de que la progenitora no tenía que asumir gasto alguno de habitación para los hijos, dado que en principio el hogar familiar se hallaba en una vivienda propiedad de los abuelos paternos, los cuales desahuciaron a la madre y a los menores de dicha vivienda. Por tanto, la decisión de la sentencia de instancia dictada en MM consistente en que se incremente la pensión de alimentos en favor de los hijos únicamente en la suma de 50 euros mensuales para cada hijo nos parece insuficiente, teniendo en cuenta las altas ganancias del progenitor y la diferencia existente con las ganancias de la progenitora que son muy inferiores y también por el encarecimiento habitacional que se ha producido en la actualidad.

Tras revisar la Sala la prueba practicada se observa que según la averiguación patrimonial del ejercicio fiscal del año 2021 ( vid. folio 73 de los autos) don Ezequias ha obtenido 58.049,06 euros de rendimientos brutos que, restando las retenciones de 13.752,92, viene a ganar 45.297,14 euros anuales netos que divididos en 12 meses, supone que el progenitor gana 4.220,85 euros al mes netos en 12 pagas. Ello coincide con declaración de la renta de 2021 ( ingresos netos) obrante al folio 244 de los autos donde consta que gana, según IRPF, 4.412,30 euros al mes de ingresos netos durante 12 meses. También ha de tenerse en cuenta que don Ezequias habita en un inmueble de sus progenitores y no tiene que abonar renta alguna.

En cuanto a doña Debora, de la averiguación patrimonial correspondiente al ejercicio fiscal del año 2021 ( vid. fol. 176 de los autos) se desprende que como autónoma tuvo un rendimiento de actividades económicas de 9.960,10 de retribuciones brutas a las que restando 532,50 de retenciones supone que gana 785,63 euros netos al mes en 12 pagas.

Por tanto, doña Debora tiene unas ganancias muy inferiores a las de don Ezequias y como debemos tener en cuenta la necesidad habitacional de los menores en la presente resolución, dado que no se ha tenido en cuenta con anterioridad en ninguna resolución judicial, consideramos que lo justo es estimar en parte el recurso de apelación de doña Debora y en consecuencia, revocar en parte la sentencia de instancia en el sentido de que deberá incrementarse la pensión de alimentos de los menores que en la sentencia de divorcio de 2017 se estableció en 350 euros al mes para cada hijo y que al día de hoy se halla actualizada, en 450 euros más para cada uno de ellos, siendo que el fallo de nuestra sentencia queda redactado de la siguiente manera:

Se incrementa la pensión de alimentos en favor de los dos hijos Carlos Ramón y Cirilo en la suma de 450 euros mensuales por cada uno ellos, ( 900 euros por ambos) que se añadirán a la cuota mensual actualizada ( 350 euros actualizados para cada uno al mes ) que ya viene reconocida por Sentencia de 28 de marzo de 2017, siendo que deberá el progenitor seguir abonando además los gastos de colegio (comedor, APA, uniforme, libros, actividades extraescolares que se realicen dentro del colegio).

CUARTO.- Impugnación de la sentencia de don Ezequias.

Don Ezequias impugna la sentencia de instancia porque considera que no debió aumentarse la cuota mensual de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 28 de marzo de 2017.

La impugnación no puede prosperar y se desestima, debido a los argumentos que la Sala ha expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución que damos aquí por reproducidos y donde argumentamos que la pensión de alimentos de los hijos debe aumentar en 450 euros más para cada uno de ellos, y no solo en los 50 euros establecidos en la sentencia de Modificación de Medidas dictada en primera instancia por cuanto dicha cantidad nos parece insuficiente.

QUINTO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación de doña Debora, no se imponen las costas causadas en la presente alzada por su propio recurso de apelación a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC

Al desestimarse íntegramente la impugnación interpuesta por don Ezequias frente a la sentencia de instancia, se imponen las costas causadas por su impugnación a dicha parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,