Sentencia Civil 74/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 209/2023 de 05 de febrero del 2024

PRIMERO.- El objeto del proceso sometido a la valoración de este tribunal de apelación viene constituido por las siguientes pretensiones, objetivamente acumuladas al amparo de lo prevenido por el artículo 71 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formuladas por doña Julieta, frente a la entidad "BANKIA, SA" -actualmente, "CAIXABANK, SA"-:

1.- La formulada con carácter principal que postula la declaración de nulidad relativa o anulabilidad -por consentimiento viciado por error- del contrato de adquisición o suscripción de 80 TÍTULOS de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE "CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE", por importe nominal de 80 000,00 euros, de fecha 31 de marzo de 2011.

2.- La formulada con carácter eventual o subsidiario a la anterior, encaminada a obtener la oportuna indemnización por los daños y perjuicios originados a la actora por el incumplimiento, atribuido a la demandada, de sus obligaciones legales en la suscripción del anterior negocio jurídico.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestima la pretensión formulada con carácter principal al apreciar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.

La cuestión relativa a la fijación del término inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por la adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANKIA, ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Efectivamente, como precisaron las Sentencias del Alto Tribunal de 8 de junio, 14 de julio y 27 de octubre de 2020, el día inicial de cómputo de dicho plazo de caducidad debe ser el de la resolución administrativa del FROB que dio lugar al canje, 16 de abril de 2013.

En este sentido el Fundamento de Derecho Tercero de la última de las resoluciones del Alto Tribunal citadas precisa:

"... TERCERO. - Decisión de la Sala. Caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en la adquisición de obligaciones subordinadas posteriormente canjeadas en acciones. Fijación del "dies a quo". Desestimación.

1.- Debemos partir de la consideración de las obligaciones subordinadas como productos financieros complejos, según resulta de su regulación legal y de la caracterización jurisprudencial que de las mismas hemos hecho, caracterización que condiciona la aplicabilidad al caso de la jurisprudencia sobre el art. 1301 CC cuando se proyecta sobre la contratación de tales productos.

2.- Como dijimos en las sentencias núm. 102/2016, de 25 de febrero y 614/2016, de 7 de octubre , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

3.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 89/2018, de 19 de febrero , reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero (de la que son una manifestación más las obligaciones subordinadas en los términos indicados), debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Por tal razón, como declaramos en la reciente sentencia 263/2020, de 8 de junio , cuando en este tipo de relaciones negociales complejas no esté determinada contractualmente la fecha de consumación (o se trate de contratos perpetuos como en el caso de las participaciones preferentes), la consumación del contrato, a los mismos efectos indicados, no puede quedar fijada antes de que el cliente estuviera en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en el menoscabo de la rentabilidad en caso de existencia de pérdidas de la entidad emisora y en la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión en caso de falta de solvencia de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas. En tales supuestos, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento semejante que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado.

4.- En aplicación de esta jurisprudencia, la Audiencia ha considerado que el día inicial del cómputo del plazo debe ser el 16 de marzo de 2012 en que tuvo lugar el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, pues "en ese día, por un lado, dejaba de tener participaciones preferentes [sic] por lo que aquel contrato quedaba consumado, y por otro lado, que ya en ese momento pudo ser consciente del error pues se había visto en la necesidad de canjear el producto por acciones como forma de recuperar su inversión".

Este criterio no contradice la jurisprudencia antes reseñada de esta Sala, antes bien la aplica en la medida en que fija en tal hito temporal el momento en que los demandantes pudieron ser conscientes de su error. El hecho de que a tal fecha todavía no estuviese determinado el importe total de la pérdida sufrida no empece que en la operación de canje se pusiera ya de manifiesto el riesgo de pérdida del capital invertido, y así lo reconocen los propios demandantes cuando afirman en su recurso que fue la entidad demanda "la que induce a los demandantes (...) a efectuar el canje, so pena de perder todo lo invertido y, ante la falta de alternativas, accedieron a aquel canje".

Por lo que al haberse interpuesto la demanda el 20 de mayo de 2016, el plazo de los cuatro años fijados por el art. 1301 CC ya había transcurrido, y, en consecuencia, al haberlo declarado así la sentencia recurrida no ha infringido el art. 1301 CC ni la jurisprudencia de esta Sala...".

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial debe concluirse que, en el supuesto enjuiciado, presentada la demanda inicial, rectora del proceso, en fecha 28 de febrero de 2020 -como se constata en el correspondiente expediente judicial electrónico- la acción de anulabilidad ejercitada por la demandante respecto del contrato de adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS BANCAJA, se encontraba caducada, como concluye la juzgadora de primer grado.

Consecuentemente, afirmada la caducidad de la acción de anulación o anulabilidad formulada en la demanda inicial deviene incuestionable la inviabilidad de la pretensión anulatoria, desestimada por la sentencia apelada.

TERCERO.- La desestimación de la pretensión anulatoria, formulada con carácter principal, obliga al tribunal a examinar la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda inicial.

La base y fundamento de esta pretensión subsidiaria no es otra que la determinación de la existencia de un incumplimiento contractual atribuible e imputable a la entidad demandada, con el efecto, de dar lugar a la oportuna declaración de responsabilidad contractual, con la consiguiente obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados ( artículo 1101 del Código Civil).

El artículo 1101 del Código Civil dispone que " quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier otro modo contravinieren el tenor de aquéllas".

Como ya precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1989, el reseñado precepto no atiende solamente, como causa de indemnización de daños y perjuicios, al dolo, negligencia o morosidad, sino que atiende, además, a la contravención de la obligación "de cualquier otro modo"; expresión donde el Código Civil, de una manera progresiva para la época de su promulgación, permite incluir hasta las contravenciones debidas no a negligencia ni a dolo o mora, sino a otras causas que puedan tener lugar aunque se haya prestado la diligencia debida en el cumplimiento de la obligación.

Para el éxito de dicha pretensión, como tiene reiteradamente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 10 de julio de 2003-, la representación procesal de la actora venía obligada -en virtud de las reglas que sobre la carga de la prueba se infieren de lo establecido por el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil- a justificar, cumplida y suficientemente, en el curso del proceso, los siguientes presupuestos fácticos:

1.º.- La existencia entre las partes de una relación jurídica obligatoria de la que surgía, para la parte demandada, una obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa.

2.º.- La existencia de una vulneración o transgresión del contenido obligacional que, para la parte demandada, derivaba de aquella relación obligatoria, que puede consistir:

1.- En la falta de realización, en todo o en parte, de la prestación que integra el contenido de la obligación asumida en el contrato (INCUMPLIMIENTO o FALTA DE CUMPLIMIENTO).

2.- En un retraso culpable en el cumplimiento de la obligación (MORA).

3.- En una consciente y voluntaria transgresión de la obligación, con conciencia de la antijuridicidad del acto (DOLO).

4.- En una infracción del deber de diligencia exigible -de acuerdo con los parámetros establecidos en el título constitutivo de la relación obligatoria o directamente en la ley- para dar adecuado cumplimiento a la obligación asumida, atendiendo a la naturaleza de ésta y a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, o para conservar la posibilidad de que la prestación objeto de la obligación sea adecuadamente cumplida y para remover los obstáculos o impedimentos que a tal posibilidad pudieran oponerse (NEGLIGENCIA).

5.- En cualquier discrepancia entre la conducta efectiva desplegada por el obligado y la descrita en la prestación (CONTRAVENCIÓN AL TENOR DE LA OBLIGACIÓN).

3.º.- La existencia real y el alcance de los daños y perjuicios sufridos.

4.º.- El nexo causal eficiente entre la conducta generadora de responsabilidad contractual y los daños y perjuicios producidos.

Consecuentemente, la primera cuestión que ha de ser objeto de examen y valoración por parte del tribunal es la relativa a la determinación y concreción del contenido obligacional del negocio jurídico que define y regula la relación jurídica obligatoria que ligaba a las partes litigantes.

CUARTO.- Para ello ha de tenerse presente, con carácter previo, que la adquisición del producto financiero litigioso -OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE BANCAJA-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque doña Julieta era cliente de la entidad bancaria demandada con anterioridad y en tal condición de cliente le fue ofrecida, por empleado de su sucursal, la adquisición del producto financiero objeto del litigio. Hecho afirmado en la fundamentación fáctica de la demanda (Hecho Primero) que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación, como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que ha de considerarse como hecho tácitamente admitido y, por ende, no controvertido en el proceso.

Desde esta perspectiva, debe recordarse que el CONTRATO BANCARIO -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente, que tiene por objeto operaciones bancarias de cualquier género.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones de activo -en las que el banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones de pasivo -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica -contrato bancario- establecida entre doña Julieta y la entidad demandada -entonces, "BANCAJA"- era la realización de una operación de pasivo, por la que la entidad bancaria buscaba la captación de fondos de su cliente y ésta la obtención de un beneficio o utilidad de su capital.

En este punto, debe recordarse que las OBLIGACIONES SUBORDINADAS son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las PARTICIPACIONES PREFERENTES y las OBLIGACIONES SUBORDINADAS radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.

QUINTO.- En virtud de la relación obligatoria derivada de dicho contrato -relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes-, surgía para la entidad demandada, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil, una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, la entidad bancaria asume frente a sus clientes una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecerles y recomendarles el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.2.f) de la Ley del Mercado de Valores, en su redacción vigente al tiempo de la suscripción del instrumento financiero litigioso - artículo 140.g del vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores-, en cuanto, indudablemente, implica la realización de recomendaciones personalizadas con respecto a operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento imponía a la entidad financiera, conforme a las previsiones del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores -tal y como tiene precisado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en relación a contratos anteriores como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español-, en la comercialización de este tipo de productos complejos, el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, sobre la verdadera, real y efectiva naturaleza del instrumento financiero ofrecido o recomendado, su concreto contenido obligacional, la dinámica de su funcionamiento y de los riesgos inherentes al mismo, especialmente, en el caso de OBLIGACIONES SUBORDINADAS, la falta de liquidez inmediata, la pérdida de capacidad de cobro -al situarse detrás de todos los acreedores privilegiados y de todos los acreedores comunes- y el riesgo de pérdida de la inversión.

Y, para ello -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular (consumidor) y el banco (empresario en el ejercicio de su actividad empresarial); y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores ( artículos 209 a 217 del actual texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre)- la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.

SEXTO.- Los elementos probatorios aportados al proceso no acreditan convenientemente que la entidad financiera demandada -sobre quien pesaba la carga de acreditar aquellos extremos fácticos- hubiere dado cumplimiento a todas las obligaciones de información que legalmente le correspondían, precedentemente relacionadas.

Esta insuficiencia de la información previa ofrecida por la entidad bancaria demandada constituye un claro incumplimiento de los deberes inherentes a la obligación de asesoramiento que le incumbía y, por ende, un incumplimiento de los deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero contractualmente asumido.

Tal incumplimiento de la obligación de información y asesoramiento -que indudablemente constituía una de las obligaciones asumidas por la entidad bancaria demandada, frente a la demandante, en virtud de la relación jurídica que les ligaba-, obliga a la entidad demandada, conforme a lo prevenido por el artículo 1101 del Código Civil, a resarcir a doña Julieta, los daños y perjuicios derivados del mismo. Y así lo reconoció la Sentencia de 30 de diciembre de 2014 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al afirmar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, total o parcial de la inversión.

Tal doctrina jurisprudencial ha sido reiterada por la Sentencia de la misma Sala Primera del Alto Tribunal de 12 de noviembre de 2021, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, se razona:

"... En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , citada por otras muchas ( sentencias 562/2021, de 26 de julio , 534/2021, de 15 de julio , 350/2021, de 20 de mayo , 239/2021, de 4 de mayo , y 77/2021, de 15 de febrero , por mencionar solo las más recientes), dijimos, refiriéndonos a la caracterización de las participaciones preferentes: (i) que se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido; (ii) que, con anterioridad a la normativa MIFID, dicho producto estaba sujeto a las previsiones del art. 79 LMV y al RD 629/1993 ; (iii) que dicha normativa da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, siendo indicativas, dichas previsiones normativas, de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales; (iv) que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, estableciendo, en este sentido, el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente "en el marco de las negociaciones con sus clientes"; exigiendo, por su parte, el art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, que la información "clara, correcta, precisa, suficiente" que debe suministrarse a la clientela sea "entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación"; (v) que no se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto; (vi) y que no es indispensable para que exista asesoramiento la existencia de un contrato remunerado "AD HOC" para la prestación de tal asesoramiento, ni que las inversiones llevadas a cabo se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito con la entidad financiera, puesto que basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea esta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En definitiva, la legislación impone que la empresa de servicios de inversión, cuando promueve u oferta el servicio o producto, ponga en conocimiento de los clientes, con la suficiente antelación y en términos comprensibles, a través de una información clara, correcta, precisa y suficiente, las concretas características de aquel y el riesgo que conlleva su adquisición, así como las condiciones de las que dicho riesgo depende y los operadores económicos a los que se asocia.

Bankia sostiene que, en el marco normativo español, las relaciones entre la entidad financiera y el inversor pueden encuadrase en tres tipos de contratos: (i) contrato de recepción y transmisión de órdenes; (ii) contrato de asesoramiento de inversiones o asesoramiento financiero; (iii) y contrato de gestión discrecional de cartera, afirmando que, tal y como resulta de la documental obrante en autos, no asumió labores de asesoramiento, sino que actuó como mera intermediaria en la recepción, transmisión y ejecución de las ordenes de suscripción de las participaciones preferentes.

Sin embargo, lo que no ha negado o discutido Bankia en ningún momento es la realidad del hecho concreto afirmado en la demanda de que fue el personal de la oficina de Caja Madrid, situada en la plaza de la Villa s/n en Loeches, 28890, Madrid, de la que la demandante y su madre eran clientas desde hacía años, el que les ofreció la posibilidad de suscribir dichas participaciones a finales del año 2004.

Por lo tanto, conforme a la doctrina expuesta, hay que partir de que hubo asesoramiento, para a continuación señalar, determinado ese hecho, que no consta que la demandada cumpliera con el deber de información que exige esa misma doctrina, dado que este no puede considerarse cubierto, tal y como sostiene Bankia, con la entrega de la documentación que menciona, esto es, la relativa a los contratos de depósito y administración de valores, a la información de las condiciones de prestación de servicios de inversión e información clasificación categoría conforme a normativa MIFID, a la orden de compra de las participaciones y al tríptico resumen del folleto de la emisión. En el caso de los dos primeros documentos por no resultar significativos a los efectos informadores exigidos, dado que nada dicen de lo que interesa y resulta necesario conocer en relación con el producto objeto de contratación. Y en el caso de los dos segundos, porque, además de que no consta que se entregaran con la suficiente antelación, resultan claramente insuficientes por sí solos para considerar que la demandada cumplió con su deber legal de información, dando a conocer a la demandante de forma clara, correcta, precisa y suficiente las características del producto contratado, así como el riesgo que asumía al hacerlo, las circunstancias de las que dependía y los operadores económicos a los que se asociaba. No limitándose el deber de informar, como recientemente hemos dicho en la sentencia 562/2021, de 26 de julio :

"[...] a la entrega de folletos o la suscripción de fórmulas estereotipadas de conocimiento de los riesgos [...]".

De otra parte, tal y como recuerda, con cita de otras, la reciente sentencia 77/2021, de 15 de febrero :

"[t]ambién es jurisprudencia de esta Sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido [...]".

En el caso, la Audiencia, que no niega el incumplimiento por la demandada de su deber de informar ni la existencia de los perjuicios en los que se fundamenta la demanda, rechaza, no obstante, la pretensión subsidiaria que afirma la acción de responsabilidad encaminada a la indemnización del perjuicio sufrido al contratar las preferentes sin que la demandada proporcionara de manera previa la debida y suficiente información sobre sus características y sus riesgos, afirmando que "[l]os citados perjuicios no vienen determinados por ese incumplimiento de la obligación de información, sino que vienen determinados por la propia voluntad de actuación de la ahora recurrente, [...] no pudiendo sostenerse [...] desconocimiento del riesgo implícito que lleva la compra de acciones de una entidad mercantil que está al albur de la cotización y determinación del precio de las mismas [...]".

El argumento anterior, que asume, implícitamente, que el contrato de recompra y suscripción de acciones fue consecuencia de un acto voluntario y constituye un negocio autónomo e independiente del previo que dio lugar a la suscripción de las preferentes, desconsidera dos datos que resultan muy relevantes.

El primero, que la sentencia de primera instancia, resolución que confirma y no corrige ni matiza en ninguno de sus extremos, anotó que fue el propio personal de la entidad donde se habían suscrito las preferentes el que "[c]omo forma de recuperar la inversión [...] aconsejó como única solución la recompra [...]" y que la actora aceptó la oferta [a]nte el temor de perder todo su dinero [...]". De lo que se sigue que la demandante aceptó, igual que lo hubiera hecho cualquier otro en su lugar, porque no existía otra alternativa razonable. Circunstancia de la que se sigue a su vez que el negocio de recompra y suscripción no puede considerarse el resultado de un querer propiamente voluntario. En un sentido semejante en la sentencia 448/2017 , citada a su vez, entre otras, y por mencionar solo las más recientes, por las sentencias 314/2019, de 3 de junio , 199/2019, de 28 de marzo , 55/2019, de 24 de enero , 43/2019, de 22 de enero , 590/2018, de 23 de octubre , 451/2018, de 17 de julio , declaramos, en un supuesto de aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas, que dicha aceptación no integraba un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes.

El razonamiento también desatiende que el negocio de recompra y suscripción de acciones no se explica sin el previo negocio de adquisición de los títulos recomprados del que trae causa y que constituiría la situación jurídica inicial de la misma relación jurídica de la que aquel supondría, una vez operado el canje de las participaciones por acciones, la situación jurídica definitiva, por lo que formarían una unidad orgánica. En este sentido, resulta trasladable MUTATIS MUTANDIS lo que dijimos en la sentencia 375/2010, de 17 de junio , que cita la demandante, puesto que sin el primer contrato (de adquisición de las preferentes) quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por el contrato posterior (de recompra y suscripción de acciones); este segundo contrato está causalmente vinculado a aquel en virtud de un nexo funcional, pues la demandante no hubiera aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada, si hubiera tenido otra alternativa razonable a la pura y dura pérdida de su dinero.

En definitiva, el argumento utilizado por la Audiencia para negar la relación de causalidad entre el incumplimiento por la demandada de su obligación de informar y los perjuicios en los que se fundamenta la demanda, que considera determinados por la propia voluntad de actuación de la recurrente, no es correcto.

Entre el incumplimiento y el perjuicio media una relación causal; por lo tanto, concurren todos los presupuestos necesarios para aplicar el art. 1101 CC y declarar la responsabilidad de la demandada y, consecuentemente, su obligación de indemnizar..."

SÉPTIMO.- La cuestión relativa a la determinación y concreción de los daños y perjuicios originados por el reseñado incumplimiento contractual vino a quedar definitivamente zanjada tras la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2020, al precisar -reiterando la doctrina ya recogida en su Sentencia de 14 de febrero de 2018- que tales daños y perjuicios no pueden concretarse únicamente en la pérdida de la inversión sufrida, esto es, en el importe de la disminución finalmente sufrida por el capital invertido, sino que han de tenerse también en cuenta los rendimientos obtenidos, por los demandantes, del producto en cuestión.

Efectivamente, se razona por el Alto Tribunal en la reseñada Sentencia:

"... En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

"Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el artículo 1106 CC que "la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor", se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

"Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro".

De tal forma que también en el presente caso podemos concluir que, como la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados "resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado, (...) se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial"...".

Desde esta perspectiva, los daños y perjuicios sufridos por la actora, a consecuencia del incumplimiento contractual imputable a la entidad demandada, se han de concretar en el saldo que resulte de deducir del importe o capital invertido -80 000,00 euros-, el valor que tenían las acciones obtenidas en el canje, en el momento en que éste fue efectuado en fecha 16 de abril de 2013 y el importe de los rendimientos obtenidos por la actora de las OBLIGACIONES SUBORDINADAS litigiosas.

No resultando procedente para determinar el perjuicio sufrido por el incumplimiento contractual atribuido a la demandada -como tiene reiteradamente establecido esta SECCIÓN, por todas, Sentencia de 19 de junio de 2020- computar también los dividendos derivados de las acciones en que se convirtieron las OBLIGACIONES SUBORDINADAS litigiosas; por cuanto las vicisitudes que con posterioridad hubieren podido sufrir las ACCIONES obtenidas en el canje resultan totalmente ajenas al incumplimiento contractual que genera la obligación de indemnizar.

Por tanto, la entidad demandada deberá indemnizar a la actora en la cantidad resultante de minorar el importe abonado por la adquisición del producto financiero litigioso -80 000,00 euros-, en el valor -que no ha sido debidamente determinado en el proceso- que tenían las ACCIONES obtenidas en el canje, en el momento en que éste fue efectuado -momento en el que quedó plenamente determinado y liquidado el perjuicio real y efectivamente originado como consecuencia del incumplimiento contractual apreciado- compensada con los rendimientos obtenidos por las OBLIGACIONES SUBORDINADAS hasta ese momento, cuantificados en el Hecho primero del escrito de contestación en la suma de 8919,31 euros. Cantidad que habrá de ser determinada, con carácter previo, en el ulterior proceso de ejecución, al no haberse individualizado conveniente y suficientemente en el proceso el valor de las acciones recibidas por el canje del producto financiero litigioso inicialmente adquirido por la actora.

OCTAVO.- Por todo lo precedentemente expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, procede revocar la sentencia apelada y, en su consecuencia, con estimación de la pretensión formulada con carácter subsidiario en la demanda:

1.º.- Declarar la responsabilidad civil de la entidad demandada, "CAIXABANK, SA" -como sucesora universal de la entidad "BANKIA, SA", sucesora universal, a su vez, de la entidad "CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE" (BANCAJA)-, condenando a dicha entidad a indemnizar a doña Julieta, en la suma resultante de minorar el precio abonado por la compra o suscripción, en fecha 31 de marzo de 2011, de 80 TÍTULOS de OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE "BANCAJA" -80 000,00 euros- en el valor que tenían las acciones por las que dichos títulos fueron canjeadas en fecha 16 de abril de 2013 y en el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones subordinadas hasta ese momento.

2.º.- Absolver a la entidad demandada, "CAIXABANK, SA" de las demás pretensiones y peticiones formuladas en su contra en la demanda inicial, rectora del proceso.

NOVENO.- La estimación de la pretensión formulada con carácter eventual o subsidiario en la demanda inicial determina, por aplicación de lo prevenido por el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena de la entidad demandada al pago de las costas procesales originadas en la primera instancia del proceso como consecuencia de dicha pretensión. Debiendo recordarse, en este punto, que, como tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencia de 27 de septiembre de 2005, que cita las de la misma Sala de 27 de noviembre de 1993, 30 de mayo de 1994 y 15 de marzo de 1997- la estimación de una petición alternativa o subsidiaria no excluye el vencimiento del actor.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de la alzada, la estimación parcial del recurso de apelación que ha constituido su objeto, determina, de conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal, que no proceda efectuar una expresa y especial imposición de las mismas a alguna de las litigantes, por lo que, en consecuencia, cada una de las partes deberá abonar las causadas y devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

UNDÉCIMO.- De igual modo, la estimación del recurso de apelación interpuesto determina, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la devolución a la recurrente de la totalidad del depósito en su día constituido para su interposición.