Sentencia Civil 106/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 2513/2022 de 05 de abril del 2024

PRIMERO. LABORATORIOS FARMADARA, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Alexis por la que ejercitaba acciones de competencia desleal y solicitaba:

1. Declarar que la infracción de la obligación de exclusividad realizada por el demandado es constitutiva de un acto de deslealtad.

2. Condenar al demandado a cesar en la prestación de sus servicios para empresas cuya actividad suponga competencia directa para mi representada por un plazo de 12 meses, prohibiendo su reiteración futura.

3. Condenar al demandado a indemnizar a mi representada con la suma de 27.000,00 € en concepto de daños y perjuicios ocasionados por su conducta desleal.

4. Condenar al demandado a indemnizar a mi representada con la suma de 3.956,60 euros, en concepto de comisiones percibidas por el demandado, que no se han devengado de forma efectiva.

La demanda sostiene que LABORATORIOS FARMADARA, S.L. fue constituida por tiempo indefinido con fecha 18-12-2009, siendo el demandado uno de los socios fundadores de la sociedad junto con la otra socia, Dª Ascension, condición que aún a día de hoy mantienen ambos, siendo su objeto social la comercialización y distribución de productos farmacéuticos y de parafarmacia.

Desde el inicio de la actividad de la sociedad, y hasta el 1 de febrero de 2018, el demandado ha formado parte del órgano de administración, bien como administrador mancomunado o como administrador único, pero en todo momento ha ostentado de hecho la efectiva dirección y administración única de LABORATORIOS FARMADARA.

El 8 de febrero de 2018 se elevó a documento público un acuerdo privado de fecha 6 de febrero, alcanzado entre la LABORATORIOS FARMADARA, S.L. y el propio Sr. Alexis, por el cual éste reconocía la existencia de una deuda, nacida durante su gestión en la misma, por parte de la sociedad frente a la mercantil LABORATORIOS VAZA, S.L., sociedad con idéntico objeto social, que pertenece a D. Francisco, marido de la Sra. Ascension y actual Administrador Único de LABORATORIOS FARMADARA.

El Sr. Alexis se comprometía, entre otros extremos, a colaborar y trabajar en exclusiva para la sociedad, de cara a lograr una viabilidad económica de la misma y, con ello, saldar la deuda que previamente se había reconocido.

En la relación profesional con LABORATORIOS FARMADARA, S.L., en su condición de comercial, su salario consistía en el pago de un importe fijo (salario base) más otro importe adicional en concepto de comisiones devengadas por las ventas realizadas como comercial, ascendiendo las mismas al 20% de las ventas realizadas por el Sr. Alexis.

Las comisiones se devengaban de la siguiente manera: Se realizaba un pedido por un cliente y se generaba la comisión de forma provisional y sin perjuicio de regularización ulterior en caso de devolución total o parcial por el cliente o impago del producto o productos distribuidos. Posteriormente, una vez verificado el pago por el cliente o, en su caso, la devolución o impago, se regularizaba la comisión percibida.

El Sr. Alexis remitió burofax a LABORATORIOS FARMADARA el 5 de marzo de 2018 en el que comunicaba que supuestamente se le adeudaban una serie de cantidades, exigiendo en el mismo que se le abonaran esas supuestas cuantías en el plazo de tres días, transcurridos los cuales, el 12 de marzo a través del mismo medio, daba por finalizada de manera totalmente injustificada, dicha relación profesional que mantenía con la sociedad.

El Administrador de la Sociedad, el Sr. Francisco, remitió burofax de fecha 14 de marzo de 2018, en el que se expresaban los motivos por los cuales aún no se habían abonado las cantidades supuestamente adeudadas, siendo el principal motivo las discrepancias existentes entre la facturación que decía haber realizado el Sr. Alexis y la situación contable y financiera de la compañía.

Igualmente, por parte del Administrador Único de LABORATORIOS FARMADARA, S.L. se le requirió para que aportara, en el plazo de cinco días desde la recepción del mismo, toda la documentación e información de la sociedad que tenía en su poder, como consecuencia de los años en los que había formado parte del órgano de administración, advirtiéndole en el mismo de la responsabilidad que podría derivarse en caso de que no lo hiciera.

La reclamación de la suma de 3.956,60 € al demandado se corresponde con las comisiones (20%) percibidas por éste que han de ser regularizadas a causa de las devoluciones realizadas por los clientes o los impagos. Como el Sr. Alexis resolvió de forma repentina e injustificada su relación profesional con LABORATORIOS FARMADARA, S.L., las comisiones no han podido regularizarse. Una vez abandonó su relación con la sociedad, se han producido devoluciones de productos o impagos por importe de 19.783,03 €. El demandado ha de reintegrar el 20% de dicha suma, que se corresponde con la cantidad reclamada.

Además de lo anterior, el demandado ha causado otra serie de daños a LABORATORIOS FARMADARA, S.L. dado el quebrantamiento de los compromisos asumidos por éste en la Escritura de Elevación a público de acuerdo privado, otorgada el 8 de febrero de 2018.

Por otra parte, el Sr. Alexis se comprometió a colaborar y mantener su participación en el capital social y trabajar para LABORATORIOS FARMADARA, manteniendo sus funciones como comercial por el plazo de un año, prorrogable tácitamente salvo comunicación expresa, con dos meses de antelación a su finalización. La labor de comercial se iba a regir por las condiciones establecidas en el Anexo II de la escritura pública, que consistían en que se iba a realizar de forma exclusiva, sin que estas labores fueran compatibles con ninguna otra actividad que supusiera competencia directa para LABORATORIOS FARMADARA, pactándose una remuneración variable, en función de las ventas realizadas, que ascendía al 15%-20% sobre las ventas que se realizaran.

El mes de julio de 2018 LABORATORIOS FARMADARA tuvo conocimiento de que el Sr. Alexis venía desempeñando funciones de Director Comercial en la compañía NORDIC PROJEKT COMPANY, directa competidora de la actora. Además, LABORATORIOS FARMADARA es distribuidora de los productos de NORDIC PROJEKT para la zona centro.

El Sr. Alexis, entrando en competencia directa con LABORATORIOS FARMADARA, e incumpliendo sus compromisos, ha realizado visitas y ventas en farmacias que son clientes de la demandante, y que ya consumían estos productos, perteneciendo gran parte de estos clientes a la cartera de clientes que LABORATORIOS FARMADARA tenía asignados a D. Alexis. Por otro lado, en el desempeño de sus funciones, el demandado se dedica a la venta, junto con los vendedores de la distribuidora Eurolab Pharma, de una segunda línea de productos de la citada compañía NORDIC PROJEKT, que son competencia directa de los productos distribuidos por LABORATORIOS FARMADARA y que coinciden en la zona de distribución.

El demandado ha entrado en competencia con LABORATORIOS FARMADARA, dado que no sólo trabaja para una entidad de la que es distribuidora, sino que además, distribuye estos productos entre los clientes de LABORATORIOS FARMADARA, tras persuadirles de que compren directamente al fabricante, dañando la imagen y buena reputación de LABORATORIOS FARMADARA, por lo que además de entrar en competencia directa, está induciendo a la ruptura de relaciones contractuales y provocando que los clientes de LABORATORIOS FARMADARA le compren los productos directamente a NORDIC PROJEKT, en vez de a LABORATORIOS FARMADARA, causando la consiguiente disminución en la facturación.

El Sr. Alexis no sólo presta sus servicios para NORDIC PROJEKT, sino también para otras entidades que también venden sus productos en farmacias, como son AMMO LONDON, S.L. y ROOFA SPAIN, S.L.

LABORATORIOS FARMADARA, S.L. es la distribuidora exclusiva para la zona centro de los productos de AMMO LONDON.

El Sr. Alexis actúa en relación con AMMO LONDON de la misma forma como viene haciendo con NORDIC PROJEKT, haciendo uso de las bases de datos obtenidas de la cartera de clientes de mi representada y persuadiendo a estos para que no compren al distribuidor exclusivo autorizado, sino directamente, empleando malas artes y difamando a LABORATORIOS FARMADARA.

ROOFA SPAIN ha realizado ofertas laborales a los vendedores de LABORATORIOS FARMADARA, en concreto a Dª. Rosario (trabajadora con más de 8 años de antigüedad en LABORATORIOS FARMADARA y que voluntariamente solicito la baja en el mes de julio de 2018). Es más, también ha contactado con otro trabajador, llamado D. Serafin, sin que éste haya aceptado la oferta de trabajo realizada.

Desde ROOFA SPAIN también se viene haciendo uso de la base de datos de los clientes de LABORATORIOS FARMADARA, habiendo tenido noticia de que, entre los empleados de ROOFA SPAIN, también puede encontrarse la mujer del demandado.

Respecto al importe reclamado señala la demanda que en 2018 se han facturado 216.847,11 € menos que en 2017. No obstante, en aras a la prudencia, entienden que este descenso de la facturación no sólo obedece a la renuncia injustificada del demandado, sino también a otras posibles causas, como fluctuaciones del mercado, cambio del modelo de negocio, formación del personal contratado para sustituir al demandado, por lo que sólo imputa al Sr. Alexis un descenso en la facturación de 180.000 €. Si el margen medio que obtiene LABORATORIOS FARMADARA es del 32% sobre el importe de las ventas (57.600 €) y la comisión del demandado se hallaba entre el 15% y el 20% (se calculan sobre un importe medio del 17%, que suponen 30.600 €), concluye la demanda que la pérdida neta provocada a LABORATORIOS FARMADARA por la actuación del demandado ha ascendido a 27.000 € en el último año.

La demanda, en relación a los actos de competencia desleal, señala lo siguiente:

Por otro lado, la actuación del demandado constituye una serie de actos que pueden ser tenidos como de competencia desleal, que han sido realizados con fines concurrenciales.

En concreto el demandado ha quebrantado su obligación de exclusividad, abandonando LABORATORIOS FARMADARA y marchándose a trabajar entrando en competencia con el objeto social de la demandante.

El demandado distribuye productos que también distribuye LABORATORIOS FARMADARA, pero, lo que aún es más grave, estos productos se los vende directamente a la propia clientela de mi representada, convenciéndoles de que compren directamente del fabricante y no de FARMADARA. 12

Además, para conseguir estos objetivos, el demandado realiza actos de denigración, difundiendo noticias falsas sobre la situación de LABORATORIOS FARMADARA, incitando con ello a la clientela a que le compre a él y no a mi representada.

Añadido a lo anterior, el demandado está haciendo uso de las bases de datos de LABORATORIOS FARMADARA, contactando con la clienta de mi representada, haciendo uso del listado de clientes que le facilitó la empresa en su día, pero que no ha sido reintegrado a la sociedad.

Por lo tanto, se aprecia que el demandado actúa contra las exigencias de la buena fe, realizando actos en el mercado con fines concurrenciales.

A estos efectos, nos remitimos a la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.

SEGUNDO. En su contestación a la demanda D. Alexis alegó que el conflicto de intereses comerciales entre LABORATORIOS FARMARADA y LABORATORIOS VAZA, entre otros motivos, hace que en febrero de 2018 finalmente entregase el control absoluto de LABORATORIOS FARMARADA, S.L., a D. Francisco quien, a través de su esposa, ostenta una participación del cincuenta y uno por ciento de la sociedad, lo que dio lugar al nombramiento del propio Sr. Francisco como administrador único de la compañía.

D. Alexis, además de socio de LABORATORIOS FARMARADA, S.L., prestaba a esta sociedad sus servicios por cuenta propia, como autónomo, desarrollando labores como comercial por lo que percibía una remuneración por el trabajo realizado.

No interesando al Sr. Francisco la desvinculación del demandado de LABORATORIOS FARMARADA, S.L., ni como socio ni como comercial, firman entonces el 6 de febrero de 2018 un acuerdo de colaboración por el que el demandado seguiría desarrollando labores comerciales para la compañía a cambio de una remuneración.

Las comisiones por ventas realizadas en diciembre de 2017 y las de enero y febrero de 2018 no le fueron abonadas al Sr. Alexis. Tampoco las cantidades fijas mensuales pactadas.

A tal efecto remite el 5 de marzo de 2018 un primer burofax al administrador de LABORATORIOS FARMARADA, S.L, reclamando los honorarios pendientes, sin que se produjera el abono. El siguiente 12 de marzo de 2018 envía nuevo burofax dando por finalizado el acuerdo de colaboración con reserva de las acciones correspondientes para reclamar los honorarios pendientes de abono por la actora.

De la cantidad de 3.956,60 €, que se dice que corresponde a comisiones abonadas al demandado por ventas que han sido devueltas - 20 por ciento del importe de las devoluciones (19.783,03 €) según una relación que confecciona la propia actora - no se acredita que el demandado haya percibido estas comisiones cuya devolución ahora se reclama. No se sabe a qué ventas se refiere. Y tampoco consta que efectivamente estos abonos se hayan efectuado a los clientes. Tampoco se acredita que las devoluciones, de ser ciertas, tengan origen en el comportamiento del demandado.

En relación a los actos de competencia desleal la demanda hace referencia a tres compañías NORDIC PROJECKT COMPANY, AMMO LONDON, S.L., ROOFA SPAIN.

Estas sociedades no se dedican a distribuir sino a fabricar productos de parafarmacia o farmacia, por lo que no puede haber competencia.

El demandado entró a trabajar como personal asalariado de la compañía NORDIC PROJECKT COMPANY. Si algo tiene que reclamar la actora sobre la distribución de los productos de NORDIC PROJECKT COMPAÑY desde luego deberá hacerlo dentro de los acuerdos que tenga alcanzados con esta empresa.

No hay prohibición o pacto de no concurrencia que le impida al demandado, finalizada en marzo de 2018 su relación en LABORATORIOS FARMARADA, S.L., buscar un trabajo, aunque pudiera ser en competencia directa con la actora, pero que no es el caso.

Sobre las otras dos compañías, AMMO LONDON, S.L., y ROOFA SPAIN, se niega que el demandado mantenga relación profesional alguna.

Las farmacias a las que la actora vende los productos que distribuye no constituyen una cartera de clientes exclusiva de ella a las que el demandado, aunque no lo ha hecho, le quede prohibido dirigirse.

Respecto a la cantidad reclamada señala que la pérdida de ingresos se debe a la pésima gestión de la compañía, tras la salida del Sr. Alexis, por su administrador único D. Francisco.

No obstante, los criterios de la actora para cuantificar los daños que reclama por los supuestos actos de competencia desleal del demandado son absolutamente improcedentes, por arbitrarios y carentes de acreditación.

El demandado formuló reconvención por la que solicitaba la condena a LABORATORIOS FARMARADA, S.L., a pagar a D. Alexis la cantidad de 5.028,22 euros más los intereses legales de dicha suma.

A tal efecto realiza las siguientes liquidaciones:

1. Retribución enero 2018 correspondiente a ventas realizadas por el Sr. Alexis en diciembre de 2017.

- Fijo mínimo mensual: 1.000 €

- Fijo mínimo mensual comisiones: 1.200 €

- Ventas diciembre: 11.932,33 €

- Comisión por ventas: 11.932,33 x 20 % = 2.386,47 €.

- Comisión menos fijo mínimo mensual comisión (2.386,47 - 1.200): 1.186,47 €

A liquidar (1.000 € + 1.200 € + 1.186,47€): 3.386,47 €

2. Retribución febrero de 2018 correspondiente a ventas realizadas por el Sr. Alexis en enero de 2018.

- Fijo mínimo mensual: 1.000 €

- Fijo mínimo mensual comisiones: 1.200 €

- Ventas en enero 2018: 14.535,45 €

- Comisión por ventas: 14.535,45 x 20 % = 2.907,09

- Comisión menos fijo mínimo mensual comisión (2.907,09 - 1.200): 1.707,09 €

A liquidar (1.000 € +1.200 € + 1.707,09€): 3.907,09 €. Abonado por FARMARADA: 2.265,34 € Cantidad total a liquidar en el periodo (3.907,09 € - 2.065,34 €): 1.641,75 €

El total reclamado por ambos periodos asciende a 5.028,22 euros.

TERCERO. En la contestación a la reconvención señala LABORATORIOS FARMARADA, S.L. que, en febrero de 2018, las comisiones dejaron de ser del 20% para fijarse en un importe entre el 15% y el 20% sobre las ventas.

No deben confundirse los pedidos realizados por los clientes con las ventas efectivas, dado que era frecuente que algunos pedidos luego se rectificaran o devolvieran. Para evitar estos problemas, se estableció que lo más conveniente para todas las partes implicadas, era calcular la comisión conforme a lo efectivamente facturado.

Las ventas realizadas no son las que señala el Demandado, puesto que lo que él denomina ventas (documentos 8 y 10 de su Demanda reconvencional) en realidad eran encargos o pedidos, por eso en la columna de la izquierda de estos dos documentos aparece la palabra "albarán", cuyos importes, en bastantes casos, luego no se correspondían con los importes efectivamente facturados a los clientes, dado que era habitual que procedieran a devolver algunos productos o a rectificar sus pedidos.

El demandado atendía el pago de sus cotizaciones por el R.E.T.A. con cargo a los fondos de LABORATORIOS FARMADARA, S.L. por lo que, de prosperar la pretensión del demandante, ésta habrá de ser minorada en la suma de 275,02 € x 2 = 550,04 € (autónomos de enero y febrero de 2018).

Respecto al mes de enero, en la relación de ventas aportada por el Sr. Alexis la suma de los albaranes asciende a 11.932,33 €, mientras que la suma reflejada en el listado de facturas por estos albaranes asciende a 11.180,17 € (casi 800 euros menos). El importe de las ventas no podía ser en ningún caso de 11.923,33 euros.

En el requerimiento que realizó el Sr. Alexis por medio de burofax de 5 de marzo de 2018, reclamaba la suma de 2.553,24 €, en concepto de importe líquido (remuneración por colaboración comercial correspondiente a enero de 2018).

En su día reclamó 2.553,24 € por su nómina correspondiente al mes de enero, y ahora reclama 3.386,47 €, facilitando únicamente un listado de albaranes. La nómina del mes de enero de 2018 ascendía a 2.553,24 € netos, una vez detraída la retención en concepto de IRPF.

Sobre dicha cantidad habrá de descontarse la cuota de autónomos pagada con cargo a la empresa, correspondiente a dicho mes (275,02 €), resultando un importe de 2.278,22 €, que, en todo caso, habrá de ser compensado con los 3.956,60 € que se reclaman en la Demanda, resultando saldo positivo a favor de LABORATORIOS FARMADARA, S.L.

La nómina correspondiente al mes de febrero de 2018 ascendía a 2.065,34 €.

Esta comisión se calculó sobre los pedidos facturados por la sociedad en enero de 2018, que ascendieron a un total de 13.810,20 €, por lo que la comisión, que para el mes de febrero ya se había pactado entre un 15% y un 20%, ascendió a 2.071,52 € (que representa el 15% sobre el importe facturado).

Había entrado en vigor el Acuerdo consistente en que el Sr. Alexis únicamente percibiría como retribución su comisión, quedando suprimida su retribución fija de 1.000 € mensuales (acuerdo elevado a público el 8 de febrero de 2018 -Doc. 2 de la Demanda-) y que la comisión ya no era del 20%, sino que sería entre un 15% y un 20% de las ventas realizadas, que además estaban sometidas a una posterior comprobación, en función de las ventas efectivamente realizadas (importes facturados y pagados por los clientes), y no sobre pedidos.

Hay un pequeño descuadre en el cálculo de la comisión, dado que el 15% de la cantidad efectivamente facturada (13.810,20 €) asciende a 2.071,52 €, habiéndose indicado a la gestoría que la comisión de D. Alexis ascendía a 2.065,34 € (la diferencia es de 6,18 €).

No se adeuda importe alguno correspondiente al mes de febrero de 2018.

Concluye que, de adeudarse algún importe por la empresa, sólo serían 2.278,22 € por la nómina del mes de enero de 2018 (descontada la cuota de autónomos de ese mes) y los 6,18 € de error en el cálculo de las comisiones reflejadas en la nómina del mes de febrero de 2018, debiendo descontarse además la cuota de autónomos del mes de febrero de 2018 (275,02 €), abonada por el Demandado con cargo a los fondos de LABORATORIOS FARMADARA, lo que arroja un total de 2.009,38 €, que, en todo caso, habrán de ser compensados con los 3.956,60 € que se reclaman en la demanda, en concepto de comisiones percibidas de forma indebida.

CUARTO. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestimó la demanda y la reconvención.

Señala la sentencia que a la vista del tenor de la demanda resulta tarea ardua la acotación de la cuestión litigiosa, dada la total ausencia de referencia a los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que la parte actora parece considerar de aplicación.

Únicamente en algunas alegaciones efectuadas a lo largo de las actuaciones presenciales, como particularmente en el trámite de conclusiones, la parte actora adujo el ejercicio de "acción de competencia desleal genérica", con referencia al art. 5 LCD, si bien cabe interpretar que, en realidad, se estaba aludiendo al actual art. 4 LCD.

Idéntica valoración cabe efectuar de la contestación, demanda reconvencional y contestación a ésta.

La actora ha de concretar cuál es el comportamiento de los codemandados que reputa comportamiento objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En este caso se aduce incumplimiento de pacto de exclusiva, inserto en el acuerdo elevado a documento público, de fecha de 08/02/2018. Basta remitirnos a la propia pretensión declarativa de deslealtad de la demanda - primer apartado -.

También se aduce incumplimiento de otros pactos, con generación de daños, dada la alegación de quebrantamiento de los pactos asumidos por el demandado en la Escritura de Elevación a público de acuerdo privado, otorgada el 8 de febrero de 2018.

Recuérdese también que, como se reseña en el FD 1º, que también se reclama el importe de 3.956,60 euros, por las comisiones (20%) percibidas por éste que han de ser regularizadas a causa de las devoluciones realizadas por los clientes o los impagos.

A su vez, de los términos de la demanda reconvencional cabe deducir que la misma se está refiriendo también a la aplicabilidad del mismo precepto, por incumplimiento de pacto, en concreto del abono de las cantidades que reclama.

Considera la sentencia que las alegaciones de las partes se limitan a consideraciones sobre incumplimiento de los pactos alcanzados entre las partes, por lo que no cabe estimar concurrentes los presupuestos de la acción del art. 4 LCD.

La demanda aduce el incumplimiento del concreto pacto de exclusiva, obrante en la Escritura de elevación a público de acuerdo privado, otorgada el 8 de febrero de 2018.

Destaca la sentencia que, en el caso que nos ocupa, ni de las alegaciones de la inicial actora, ni del demandado/reconviniente cabe deducir la existencia de una relación laboral. Antes al contrario, don Alexis, expone que, además de socio de LABORATORIOS FARMARADA, S.L., prestaba a esta sociedad sus servicios por cuenta propia, como autónomo, desarrollando labores como comercial. Y, en otro apartado califica la relación como acuerdo de colaboración.

Concluye que una cuestión es que sea factible la estipulación reseñada, y otra que el mero incumplimiento conlleve la estimación de una acción de competencia desleal.

Respecto a los actos de denigración, más allá de la falta de concreción del tipo de la LCD que la parte actora podría considerar de aplicación, lo cierto es que no se individualizan, ni exponen, las concretas circunstancias fácticas a las que la parte podría estarse refiriendo, con lo que no puede estimarse tampoco la misma.

En relación a la reconvención señala la sentencia que la total ausencia de fundamentación jurídica de la demanda reconvencional, debería conducir a su desestimación, dado que no se concreta la acción ejercitada, y el principio de iura novit curia no alcanza este punto.

De los términos de la demanda reconvencional cabría deducir que la misma se está refiriendo también a la aplicabilidad del artículo 4 LCD, por incumplimiento de pacto, en concreto del abono de las cantidades que reclama.

Y, de optarse por tal interpretación, cabría concluir idénticamente que no puede estimarse la acción prevista del art. 4 LCD, al resultar, también en este punto, predicable la argumentación de la presente demanda para la desestimación de la demanda formulada por LABORATORIOS FARMARADA, S.L.

QUINTO. Recurso de apelación interpuesto por LABORATORIOS FARMADARA, S.L.

Se sustenta el primer motivo del recurso en la "incongruencia omisiva" de la sentencia, al "no dar respuesta a las alegaciones del demandado referentes a la reclamación de cantidad interesada".

Señala al respecto que, en relación a la petición y/o reclamación de cantidad realizada por importe de 3.956,60 euros no se ha realizado ninguna consideración jurídica para desestimar la petición interesada.

El motivo del recurso no puede prosperar por las siguientes razones:

1. Ausencia de petición de complemento.

El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, 16 de diciembre de 2008, 28 de junio de 2010). Entre otras muchas, la STS 230/2021, de 27 de abril, reitera la jurisprudencia al respecto y destaca que la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.

En el caso que nos ocupa no ha existido tal petición de complemento.

La recurrente presentó un escrito por el que solicitaba únicamente "aclarar el concepto oscuro del que adolece la precitada Sentencia".

En dicho escrito, únicamente planteaba diversos extremos a los que se refería del siguiente modo:

Que en la Sentencia este Juzgado, de fecha 11 de enero de 2022 concurren varios puntos que, a juicio de esta parte y con el mayor de los respetos debidos, deben ser aclarados por entender que no están completadas las afirmaciones recogidas y merecen recibir una aclaración.

En consecuencia, el escrito presentado por la parte no solicitaba ningún complemento sobre pronunciamiento alguno que hubiera sido omitido y, en relación a la pretensión a la que se refiere el recurso únicamente manifestaba lo siguiente:

d) En el Fundamento de Derecho CUARTO se desconoce la referencia y/o correlación con las partes intervinientes cuando se señala que "y, en relación a estas alegaciones sobre incumplimiento de pactos, también se reclama el importe de 3.956,60€, por las comisiones percibidas por éste que han de ser regularizadas a causa de las devoluciones realizadas por los clientes o los impagos". Desconocemos el fin o a quién destina al no personalizar los hechos en el propio Fundamento debiendo presumirse que se trata del demandado debiendo recoger expresamente en vez de "éste" por D. Alexis al no estar contextualizada tal referencia salvo recoger de forma expresa el nombre o designación del demandado.

El escrito presentado por la parte recurrente no interesaba ningún complemento referido a la omisión de pronunciamiento sobre cualquiera de las pretensiones. Por ello, el Auto el Juzgado resuelve no haber lugar a la "aclaración" solicitada.

Por otra parte, resulta incoherente que se solicite aclaración referida a dicha pretensión y en el recurso se sostenga que hay omisión de pronunciamiento.

2. Inexistencia de incongruencia

El órgano de primera instancia ha valorado la pretensión ejercitada y ha fundamentado los motivos de la desestimación.

En primer lugar, la sentencia acota el objeto de conocimiento, en cuanto la pretensión debe ser analizada desde la perspectiva de la competencia desleal - a la que se refiere la demanda en su encabezamiento y en la primera pretensión declarativa del suplico -, puesto que desde otra perspectiva el Juzgado no resultaría competente. En el encabezamiento se hace referencia a las acciones ejercitadas en la demanda los siguientes términos:

en el ejercicio de la Acción declarativa de Competencia Desleal, así como de las Acciones de cesación de la conducta desleal y de prohibición de su reiteración futura, solicitando igualmente la condena al pago de 27.000,00 €, en el ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, reclamando igualmente 3.956,60 euros, en concepto de comisiones percibidas por el demandado, que no se han devengado, todo ello sobre la base de los siguientes

No se ejercita ninguna acción de mero incumplimiento contractual - para cuyo conocimiento además el Juzgado de lo Mercantil no resulta competente - sino que se invoca el incumplimiento contractual en la relación de hechos que se consideran actos de competencia desleal.

Por ello la sentencia señala lo siguiente:

"en el acto de la audiencia previa, se planteó de oficio la posible apreciación de falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Mercantil para el conocimiento de la reclamación obrante en la demanda reconvencional, si bien exponiendo que podría tratarse de una acción inescindible de la ejercitada en la demanda que inicia el procedimiento.

En efecto, tal y como se ha expuesto en el FD. Tercero, de los términos de la demanda reconvencional cabría deducir que la misma se está refiriendo también a la aplicabilidad del mismo precepto, por incumplimiento de pacto, en concreto del abono de las cantidades que reclama."

Es decir, se admite la competencia del Juzgado únicamente en cuanto la pretensión se relaciona con el citado precepto - se refiere al artículo 4 LCD -, y lo mismo sucede respecto de la reconvención.

Y expresamente la sentencia analiza la pretensión a la que se refiere el recurso:

Y, en relación a estas alegaciones sobre incumplimiento de pactos, también se reclama el importe de 3.956,60 euros, por las comisiones (20%) percibidas por éste que han de ser regularizadas a causa de las devoluciones realizadas por los clientes o los impagos.

Y concluye que el mero incumplimiento contractual no constituye un acto de competencia desleal.

Difícilmente puede afirmarse que la sentencia no se hubiera pronunciado sobre la pretensión ejercitada. Lo ha hecho sobre todas.

SEXTO. El segundo de los motivos del recurso se refiere al error en la valoración de la prueba.

Sostiene que la sentencia no ha atendido a la verdadera trascendencia de los acuerdos/comportamientos alcanzados entre las partes no estando relacionados con la no concurrencia y/o competencia del ámbito laboral.

Añade el recurso que "No estamos como indica la Juzgadora a quo ante un mero incumplimiento de pactos, sino que estamos ante comportamientos contrarios a lo acordado y recogido en el cuerpo de la escritura."

El planteamiento que efectúa el recurso resulta completamente artificioso. No se alcanza a comprender que los "comportamientos contrarios a lo acordado" no supongan incumplimiento del pacto (lo acordado).

La ratio decidendi de la resolución no es otra que distinguir el incumplimiento de pactos de los ílicitos concurrenciales. Y debe distinguirse el incumplimiento de un pacto de no competencia con la captación de clientela, ya que se trata de cuestiones distintas, del mismo modo que no deben confundirse los supuestos de prohibición de competencia con la competencia desleal.

Sin embargo, como señalaba el Juzgado en sus razonamientos, salvo los tipos específicos que incluyen el incumplimiento contractual entre sus presupuestos - que aquí ni se han citado ni serían de aplicación - el mero incumplimiento contractual no determina la existencia de ningún acto de competencia desleal.

Debemos advertir, además, que el pacto suscrito entre las partes se reconoce como relación mercantil, de manera que nos encontramos ante un contrato de colaboración de naturaleza mercantil en el que se incluye un pacto de exclusiva. Y lo cierto es que el demandado dio por resuelto el contrato, sin que se hubieran abonado cantidades que debía percibir. El referido pacto únicamente se refiere a las comisiones por ventas.

No estamos además ante la propia vulneración del pacto de exclusiva, sino ante la controvertida procedencia o improcedencia de la resolución del acuerdo - contrato de colaboración mercantil - en el que se inserta el pacto, de la que resultaría - de mantenerse la relación - esa pretendida vulneración del pacto.

No es posible aceptar que la procedencia o improcedencia de la resolución contractual - sea la clase de relación que sea - o el cumplimiento o incumplimiento de un pacto de exclusiva previsto para la vigencia de dicha relación constituya ilícito concurrencial, como señalábamos en nuestra Sentencia de 1 de febrero de 2013 (Rec. 624/2011), entre otras:

18. Como tenemos señalado con reiteración (entre otras, sentencias de 9 de mayo de 2008 , 19 de abril de 2010 y 23 de septiembre de 2011 ), la Ley de Competencia Desleal no está destinada a sancionar incumplimientos contractuales, ni a resolver los conflictos entre competidores, sino a operar como instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, estableciendo los mecanismos precisos para impedir que el principio de libertad de empresa y de libre competencia pueda verse falseado por prácticas desleales, susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado. Lo que es objeto directo de protección en la norma es la propia institución de la competencia. Así se dice en su Exposición de Motivos. Es en este contexto en el que ha de situarse el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal . Al reputarse desleal "todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe" no se pretende encuadrar en dicho precepto cualquier conducta con trascendencia económica contraria a las exigencias de la buena fe. Para que resulte subsumible en el supuesto de hecho contemplado en la norma es preciso que la conducta objetivamente contraria a la buena fe sea susceptible de perturbar el funcionamiento del mercado, de alterar una competencia basada en el mérito, la capacidad y el esfuerzo. Así pues, la transgresión de la buena fe que tiene trascendencia a efectos del art. 5 de la Ley de Competencia Desleal es aquélla que afecta a la competencia en el mercado, distorsionándola. De lo contrario, cualquier incumplimiento contractual o cualquier ilícito extracontractual en el que se apreciara una contrariedad a las exigencias de la buena fe y que se realizara en el mercado sería encuadrable en el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal .

19. Así pues, ha de entenderse que la vulneración del deber de no concurrencia agota sus efectos, en principio, en la relación de la que el mismo deriva, con las consecuencias jurídicas específicas establecidas para el caso de contravención en la normativa civil, laboral o societaria que resulte aplicable, salvo que concurran factores concomitantes debidamente acreditados que permitan reconducir el supuesto al ámbito de la competencia desleal. Esto último es lo que echamos aquí en falta. En otros términos, la prosperabilidad de las pretensiones deducidas en la demanda en el concreto apartado que nos ocupa requeriría la identificación de comportamientos, maniobras, situaciones o circunstancias concretas achacables al Sr. Eladio que aportasen al incumplimiento contractual la nota de desvalor precisa para que el proceder del segundo resultase censurable a la luz de la normativa de competencia desleal, todo ello acompañado del imprescindible sustento probatorio, lo que no es el caso.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 15ª, de 30 de mayo de 2005 (Rec. 430/2003), relativa a los pactos de exclusiva, señalaba lo siguiente:

DECIMO. La ilicitud no nace, por consiguiente, con carácter general, del quebrantamiento de una relación contractual que vincule a la persona que la realiza con aquella otra cuyo interés queda afectado por esa actuación. En este sentido el incumplimiento contractual no es, per se, constitutivo de un acto de competencia desleal ( Sentencias de esta Sala de 1 de febrero y 18 de diciembre de 1996 , entre otras), aún cuando la infracción proporcione una ventaja competitiva al infractor, pues de los contratos no surgen normas generales de conducta, sino particulares, sólo vinculantes para quienes los otorgan.

De ahí que, si lo que se denuncia es la infracción de un contrato (del pacto de exclusiva mientras la relación estaba vigente), la conducta no ha de merecer reproche desde la perspectiva de las normas que regulan la leal concurrencia en el mercado, sin perjuicio de que pueda ser reprobada, con el consiguiente remedio indemnizatorio, por aplicación del régimen general relativo a las obligaciones y contratos, y particularmente del esquema normativo regulador de la responsabilidad contractual,

Y, en el mismo sentido, hemos efectuado una amplia exposición de esta cuestión en nuestro Auto de 12 de diciembre de 2014 (Rec. 318/2014):

Porque el puro incumplimiento contractual no constituye, en principio, un acto de competencia desleal, ni tan siquiera cuando el mismo provoque, como efecto colateral, una ventaja competitiva al incumplidor (dejando a salvo las infracciones que pudieran estar expresamente tipificadas como tales en la Ley de Competencia Desleal). La controversia suscitada respecto a este aspecto concreto no puede ser extrapolada, en el contexto que hemos explicado, de una polémica sobre el modo de cumplir el contrato, que ha suscitado reacciones recíprocas en defensa de los respectivos intereses de cada una de las partes implicadas en la relación negocial. Consideramos que en este caso no tiene sentido pretextar, como no sea de modo forzado y artificial, que la conducta antes descrita pueda merecer la consideración de la realización por parte de la demandada de prácticas desleales de agresivas ( artículo 8 de la LCD ) o de explotación de una situación de dependencia económica ( artículo 16.2 de la LCD ); tampoco cabría la invocación de la cláusula general ( artículo 4 de la LCD ) como si ésta fuera una suerte de complemento de los tipos que hemos citado precedentemente, cuando en realidad se trata de una tipificación autónoma que permitiría reprimir conductas que, referidas a actos realizados en el mercado con fines de concurrencia, resultasen desleales, por contrarias al modelo o estándar de buena fe y que, en un contexto tan dinámico como es el mercado, no hubiesen podido ser previstas por el legisla

Como este tribunal ha venido señalando en diversos precedentes (entre otros, en la sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 23 de septiembre de 2009 ), cuando entre el sujeto activo y el pasivo de la acción objeto de polémica media un vínculo contractual capaz de obligar jurídicamente a aquél respecto de éste, bien a tener que realizar algo o bien a tener que abstenerse de ejecutar determinada conducta, el agraviado no precisa, como regla general (y a salvo situaciones muy específicas tipificadas al efecto), de la protección de la Ley de Competencia Desleal porque tiene siempre salvaguardados sus intereses al respecto, incluidos los concurrenciales, por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos convencionales es una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su defensa natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. No debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es de naturaleza supraindividual, como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el artículo de dicho cuerpo legal, todos los que participan en el mercado , tanto desde el lado de la oferta como desde el de la demanda. Esta finalidad institucional desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la propia L.C.D. el que la califica como una ley de corte institucional , añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado , y todo ello en provecho no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo . Ciertamente, es también posible que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual puedan desarrollarse por parte de alguno de ellos conductas que linden con el reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que si el interesado sitúa los hechos en ese ámbito de confluencia su actuación defensiva debería guiarse, dado el objeto que persigue la legislación sobre la competencia desleal (como instrumento no dirigido a resolver los conflictos entre los competidores sino más bien a la ordenación y control de las conductas en el mercado), por el siguiente criterio: si la conducta inconveniente entrase dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que, salvo que claramente se desborde el límite de la tolerable en el marco de la polémica contractual, debe ser este último el ámbito en el que deben ejercerse las acciones que son propias de la defensa de los intereses del que es parte en el contrato; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa de lo convenido, o desbordase claramente lo que pudiera considerarse susceptible de debate en el seno de una contienda contractual, entonces podría hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial.

[...]

Debemos puntualizar que ello no resulta incompatible con que reconozcamos que algunos tipos concretos de deslealtad pueden manifestarse mediando incluso la existencia de una relación contractual, pero sólo cuando se desborda lo que pueda dar lugar a un razonable margen de debate en el seno de ésta y se incurre en alguno de los excesos que, por su incidencia en el mercado y su inadmisibilidad en su seno, tipifica de modo específico la LCD, tiene entonces sentido buscar amparo en las acciones previstas en este cuerpo legal. No parece ser ese el caso de la concreta conducta que es objeto de este incidente cautelar, donde prevalece la polémica puramente contractual y, sea o no correcta en ese ámbito la postura de una u otra parte, lo que no apreciamos es que pueda haber justificación para querer ver en ello ningún exceso ajeno a ese marco convencional y al del régimen de tutela propio del cumplimiento de las prestaciones convenidas.

Añade el recurso que se trata de prácticas desleales desde el momento que servirse de su bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido no puede llevar inherente la posible sustracción de la clientela y/o fondo de comercio perteneciente a la sociedad.

No es así. La captación de clientela sustentada en la experiencia profesional no constituye acto de competencia desleal.

Y el recurso, en cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, se aparta de lo que constituye el fundamento de la resolución recurrida y muestra la misma falta de concreción que la demanda al referirse a los ilícitos concurrenciales.

En efecto, bastaba lo apreciado en la sentencia para dar lugar a la desestimación de la demanda. La sentencia parte de destacar lo siguiente:

A la vista del tenor de la demanda resulta tarea ardua la acotación de la cuestión litigiosa, dada la total ausencia de referencia a los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que la parte actora parece considerar de aplicación.

El Tribunal Supremo ha destacado, como requisito inexcusable en este ámbito, la necesidad de que los hechos que se relacionen se incardinen por el demandante en los tipos legales previstos como actos de competencia desleal, incluido el relativo a los actos contrarios a la buena fe que contempla el artículo 4 LCD - anterior art. 5 de la Ley -.

Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda, sin que le sea dable hacer una relación de hechos históricos, para a continuación diferir al Tribunal la selección del tipo que estima adecuado al caso (S. 22 de noviembre de 2010). Ello no forma parte de la función jurisdiccional, ni se compagina con el principio de rogación, ni en definitiva lo permite la defensa de la otra parte, la cual, ante tal remisión genérica, se vería forzada a razonar el rechazo, para el caso, de todos y cada uno de los tipos legales, incluso el de cierre recogido en el art. 5 LCD . La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad, y no de forma farragosa y confusa (como se le imputa en el supuesto de autos) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente.

Y, por elementales razones derivadas del derecho de defensa, tales alegaciones deben figurar en la demanda, lo que conforma el objeto de las actuaciones - STS núm. 713/2014, de 17 de diciembre -, sin que sea posible que posteriormente se completen o integren, o que sea el tribunal el que complete dichos requisitos con un esfuerzo voluntarista.

Como hemos podido comprobar, en el apartado sexto de los fundamentos jurídicos de la demanda no se hace referencia a tipo alguno, lo que permite a su vez que la parte recurrente vaya acomodando los planteamientos que efectúa o concretando uno u otro aspecto según su interés, al margen, en todo caso, de la improcedencia de los argumentos ya analizada.

Finalmente, la doctrina jurisprudencial relativa al art. 5 LCD - actualmente art. 4 - ha venido señalando también que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( Sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2.006, 23 de noviembre de 2.007, 19 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2.009). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2.006, 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007, 19 y 28 de mayo de 2.008, 30 de junio de 2.009 y 1 de junio de 2010).

Visto lo expuesto, el recurso debe ser desestimado, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.