La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- D. Jose Antonio interpuso demanda contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EF C S.A.U (antes EVO FINANCE S.A.U) ejercitando acción de nulidad del clausulado regulador de los intereses del contrato revolving, debido a su carácter abusivo por no superar el control de incorporación y transparencia y subsidiaria acción de nulidad por usura, respecto del contrato en su modalidad revolving (tarjeta de crédito Avant Card). En fecha 16 de marzo de 2015 el demandante, que tiene la condición de consumidor, contrató la tarjeta de crédito denominada AvantCard en la que el interés remuneratorio pactado era TAE del 21%.
La demanda se opuso a la demanda por entender, en síntesis: 1) que el demandante no había acreditado su condición de consumidor y 2) porque la TAE pactada del 21% no era usuraria y constaba perfectamente indicada en el contrato. 3) El contrato es perfectamente legible, cumpliéndose el control de incorporación y, también, el de transparencia.
La sentencia estima la acción principal ejercitada y declara la nulidad del contrato por ser nula la cláusula de intereses remuneratorios y su posible modificación, así como se declara igualmente nula la cláusula relativa a las comisiones de impago. No obstante, considera que la estimación de la demanda es en parte al no poderse determinar en ese momento si, como consecuencia de los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 CC, será el actor o la demandada la que deba finalmente pagar una cantidad a la contraparte.
La sentencia fundamenta la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios en las consideraciones que se resumen en la siguiente forma: 1.-Las condiciones generales de contratación resultan legibles y gramaticalmente entendibles, por lo que superan el control de incorporación La copia del contrato aportada por ambas partes resulta perfectamente legible. 2.- La condición de consumidor del demandante ha quedado acreditada habida cuenta que es persona física, está jubilado y lo ha estado desde el año 2010 (la contratación se hizo en el año 2015). 3.- Se le debió advertir al consumidor y de manera destacada, del importantísimo coste del crédito porque el abono del préstamo se alarga muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. 4.- La forma de fijación del pago mínimo del pago aplazado en cuanto al 1% del principal de la deuda (Condición General 4) es muy poco clara. 5.- En la cláusula 3 se establece la posibilidad de que EVO FINANCE pueda modificar las condiciones del contrato y aunque en la misma se hable de "proponer" la modificación , lo cierto es que si el cliente no acepta sólo le queda la resolución del contrato. Cuando afecta al TAE , el cliente puede oponerse al cambio respecto de las cantidades presentes pero sin realizar nuevas disposiciones. 6. -La cláusula 2.3 del contrato regula los intereses remuneratorios fijándolos en un 21% , pero la redacción de la cláusula no supera el control de transparencia habida cuenta que dicho porcentaje no incluye el 4% de comisión por transferencia de saldo y disposición en efectivo, por lo que el porcentaje real es superior al señalado.
Recurre en apelación SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EF C S.A.U, oponiéndose al recurso el demandante, quien impugna la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a las costas.
SEGUNDO .- El recurso se articula en un único motivo consistente en error en la valoración de la prueba en cuanto al control de doble transparencia y a abusividad de los intereses remuneratorios. No se ataca el pronunciamiento relativo al carácter abusivo de las comisiones de impago que, por lo tanto, debe mantenerse.
Sobre la posibilidad de efectuar el control del carácter abusivo de los intereses remuneratorios, a diferencia de los moratorios, la STS, de Pleno, de fecha 25 de noviembre de 2015 señala:
" Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable"
Y más adelante añade:
" El interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , " se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ", el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no suficiente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación fiable con los préstamos ofertados por la competencia"
Así resulta también del art. 4 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) tiene la siguiente redacción:
"1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.
2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
Y respecto al control de transparencia, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014:
" Caracterización del control de transparencia. En el marco del específico y diferenciado presupuesto causal y régimen de eficacia que informa el fenómeno de las condiciones generales de la contratación, anteriormente señalado, el control de transparencia, como proyección nuclear del principio de transparencia real en la contratación seriada y, por extensión, en el desarrollo general del control de inclusión, ( artículo 5 de la Directiva 93/13 , artículos 5.5 y 7.b de la LCGC ) y artículo 80.1 LGDCU , queda caracterizado como un control de legalidad en orden a comprobar, primordialmente, que la cláusula contractual predispuesta refiera directamente la comprensibilidad real, que no formal, de los aspectos básicos del contrato en el marco de la reglamentación predispuesta, de forma que el consumidor y usuario conozca y comprenda las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato, STS de 26 de mayo de 2014 ".
Mientras que la STS de fecha 28 de mayo de 2018 señala:
" El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Como venimos diciendo hasta la saciedad, el control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"
En definitiva y recapitulando lo antes expuesto:
1) Las cláusulas que conforman el objeto principal del contrato están excluidas del control de abusividad, siempre que dichas cláusulas se hayan redactado de manera clara y comprensible ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13).
2) Conforme al artículo 4.2 de la Directiva, a sensu contrario, cabe apreciar el carácter abusivo de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, o a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas no se hayan redactado de manera clara y comprensible.
3) Por tanto, cabe el control de transparencia de las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato si no están redactadas de manera clara y comprensible, lo que es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
4) Y declarada la nulidad de la cláusula principal, por falta de transparencia, la nulidad de una cláusula no comporta la nulidad del contrato en el que se inserta, sino que simplemente se tiene por no puesta, siempre que la declaración de nulidad de alguna de sus cláusulas no suponga la imposibilidad de su subsistencia, por lo que se seguirá adelante con el procedimiento si es posible determinar su objeto con exclusión de la cláusula.
5) Y ello es aplicable a los intereses remuneratorios porque forman parte del precio (elemento esencial del contrato), siempre que la cláusula que los recoge no se haya redactado de manera clara y comprensible.
TERCERO .- El contrato que se aporta con la demanda se denomina de solicitud de contrato de tarjeta de crédito AvantCard y en las condiciones generales figura un apartado nº 2, relativo a las condiciones económicas que se encuentra subrayado.
En el apartado 2.1 dispone textualmente:
2.1 El titular deberá realizar cada mes, siempre que exista un saldo a favor de AvantCard en la Cuenta: a) un PAGO TOTAL, que consiste en el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto; o b) un PAGO APLAZADO, que consiste en el aplazamiento de pago del crédito dispuesto, siendo el Pago Mínimo el mayor de los 3 siguientes: 5€; 2,25% del saldo deudor; 1% del principal de la deuda (en su caso, primas de seguro de crédito incluidas), más los intereses y todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto de la Cuenta; o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente contrato le pueda exigir AvantCard. El importe mensual que el Titular deberá pagar vendrá indicado en el extracto de la Cuenta. La forma de pago predeterminada es el Pago Mínimo. Si el Titular desea incrementar la cuantía del Pago Mínimo o efectuar el Pago Total del saldo deudor, podrá hacerlo contactando con AvantCard a más tardar al final del quinto día hábil anterior al día convenido para el adeudo de los fondos en la cuenta del ordenante. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al mencionado Pago Mínimo
Y los intereses aplicables se regulan en el apartado 2.3 de la siguiente forma:
" 2.3 Este crédito es mercantil y devengará, día a día, el interés nominal anual que se refleja en este contrato. El crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE (Tasa Anual Equivalente o TAE) del:
- 21% (Tipo de Interés Nominal "TIN" 19,21%) en el caso de Transferencias de Saldo. El cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo recogida en la cláusula 2.10;
- 21% (TIN 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo (incluido sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("Transacciones en Efectivo"). El cálculo de la TAE no incluye el 4% de la comisión por disposición de efectivo recogida en la cláusula 2.9;
- 21% (TIN 19,21%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("Transacciones Generales").
Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500 euros; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 360 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de Tarjeta de Crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 pagos mensuales; e) vigencia del contrato durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en el contrato; f) mantenimiento del tipo nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular realizaría un pago fijo mensual de 138,4€ durante 12 meses y pagaría al final un importe total de 1.660,66€."
El contrato viene acompañado del ejemplar de información normalizada europea que reproduce las anteriores condiciones y precisa otras:
- Importe total del crédito. La línea de crédito inicial será asignada según el análisis crediticio y de solvencia que efectúe AvantCard en cada caso, con un límite máximo de 6.000 €. Tiene carácter revolvente y es aplicable a cada período de liquidación, salvo por la cuantía pendiente de pago en la Cuenta.
- Duración del contrato. El contrato tendrá una duración de un año y se renovará automáticamente.
- Los reembolsos no suponen la inmediata amortización del capital. Los pagos realizados no producen una amortización correspondiente al importe total del crédito, sino que reconstituyen el capital disponible de acuerdo al límite establecido.
Estos documentos fueron firmados electrónicamente por el apelado en el momento de contratar la tarjeta, como consta por el código digital y sello de Logalty.
A la vista de lo anterior, la Sala considera que se ha cumplido la exigencia de transparencia en la forma antes expuesta, en la medida que constan resaltadas y subrayadas las condiciones del contrato de las que resultan la carga económica que el consumidor debe afrontar: el límite del crédito, las modalidades de pago, el tipo de interés TAE aplicable, con la precisión de que en el pactado no se ha incluido en el mismo el 4% correspondiente a las comisiones, la duración del contrato y el que los reembolsos no supone la inmediata amortización del capital. Con estas condiciones, ofreciendo la posibilidad de pago total o aplazado, el consumidor tenía que saber que, eligiendo esta última modalidad, el aplazamiento en el pago iba también a suponer que el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado. También debe tenerse en cuenta que, en la fecha de contratación de la tarjeta, marzo de 2015, no se había dictado la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente y que trata de reforzar la información que el prestatario recibe de la entidad, en el momento previo a la contratación, en el momento de realizarse esta y durante la vigencia del contrato, todo ello con la finalidad de que el prestatario cuente con un conocimiento claro y específico del contenido y efectos asociados al servicio que va a contratar, así como a conocer periódicamente con precisión la deuda que mantiene con la entidad. En particular, el apartado relativo a la información precontractual de este tipo de contratos resulta excluido para los contratos que se encuentren en vigor (Disposición transitoria única).
En el caso en concreto de esta tarjeta, este criterio es seguido también por distintas Audiencias Provinciales, pudiéndose citar:
SAP de Valencia de fecha 5 de octubre de 2022 (SAP V 4110/2022):
"En el supuesto que ahora enjuicia la Sala, estamos ante un contrato de tarjeta de crédito Avantcard, dentro de la modalidad de las denominadas tarjetas revolving o envolventes, suscrito por las partes el 24 de junio de 2016. Sobre el control de transparencia en lo eferente a la cláusula de intereses remuneratorios, en atención a las exigencias de la STS de 4 de marzo de 2.020 , hemos de señalar, a la vista de las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito (documento aportado con la demanda), en lo esencial, las condiciones del contrato son correctas: se aprueba una línea de crédito máxima de mil euros, se establece el importe de la mensualidad a pagar por el acreditado en caso de utilización del crédito, así como los tipos de interés remuneratorio sobre el capital utilizado, que se fija en un TAE del 21%, devengándose diariamente, así como las formas de desistimiento y conclusión del contrato. En resumen, no se aprecia la existencia de falta de información relevante para un consumidor medio, por lo que el contrato en cuanto supera el control de transparencia en relación a los intereses remuneratorios. Procediendo por todo lo expuesto la estimación del recurso de apelación con revocación parcial de la sentencia de instancia"
SAP de Palma de Mallorca, sección 3 del 23 de diciembre de 2022:
"I.-/ Sobre la nulidad por falta de transparencia del pacto de intereses inserto en el pliego de condiciones generales o, en su caso, por resultar abusivo (y asimismo declare la imposibilidad de integrar o moderar el mismo en el contrato declarando por ello que el interés debido por este concepto es cero).
La pretensión debe ser rechazada. La cláusula segunda, titulada "ccondiciones económicas", explica que la utilización de la tarjeta a crédito comportará el pago de intereses con una TAE del 21% anual en el caso de Transferencias de Saldo. El cálculo de la T.A.E. no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo recogida en la cláusula 2.10; del 21% (T.I.N. 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo (incluidos sustitutivos en efectivo) en oficinas, cajeros y otros lugares ("Transacciones en Efectivo"). El cálculo de la T.A.E. no incluye el 4% de la comisión por disposición de efectivo recogida en la cláusula 2.9; del 21% (T.I.N. 19,21%), en el caso de pago de compras o la utilización de servicios en establecimientos adheridos al sistema ("TransaccionesGenerales") o finalmente del 16,26% T.A.E.(T.I.N. 0,00%), en el caso de la utilización del servicio de "Compra Aplazada" siendo esta T.A.E. la máxima posible, teniendo en cuenta que variará en función de la cuantía de la transacción y el plazo. También indica la forma en la que se deberá devolver la cantidad dispuesta por el actor, indicando dos modalidades de pago a saber: a) un PAGO TOTAL, que consiste en el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto; o b) un PAGO APLAZADO, que consiste en el aplazamiento de pago del crédito dispuesto, siendo el Pago Mínimo el mayor de los 3 siguientes: 5 Euros; 2,25% del saldo deudor; 1% del principal de la deuda (en su caso, primas de seguro de crédito incluidas), más los intereses y todas las comisiones y gastos reflejados en el periodo de liquidación del extracto de la Cuenta; o cualquier otra cantidad que de forma justificada y que en virtud del presente contrato le pueda exigir EVO Finance.
Vemos también que la información va seguida de un ejemplo práctico sobre el límite del crédito concedido, en ese caso de 1000 euros, en función de las distintas hipótesis que admite el contrato (cláusula 2.3).
Consecuentemente a ello entendemos que la cláusula que fija los intereses remuneratorios supera ese control de inclusión y también el de transparencia formal porque es de fácil lectura y comprensión para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (concepto empleado reiteradamente en su jurisprudencia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos para valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( SS TJUE de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 ).
Por lo demás, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio, en tanto constituye un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio."
Siendo este también el criterio de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, pudiéndose citar, entre otras, la de fecha 16 de diciembre de 2022, y en donde se resalta que no se debe confundir la cláusula en cuestión, que es lo que se debe analizar en este ámbito, con la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. Criterio que hace suyo esta Sala y que, en concreto, dice:
"La cláusula de intereses supera el control de incorporación, que es un control de cognoscibilidad.
Como establece la STS 314/2018, de 28 de mayo :
La sencillez y claridad exigible a la cláusula depende del tipo de contrato y de la complejidad de la relación contractual. Si hay que prever unas condiciones para las distintas fases del contrato o hacer previsiones para el caso de que dejen de publicarse los índices de referencia, etc., no puede exigirse la sencillez y claridad de las condiciones generales de otros contratos más simples (por ejemplo, algunas compraventas). La exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Sino que lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual.
En el mismo sentido se pronuncia, respecto a la cláusula que contempla el cálculo del interés remuneratorio, la STS 538/2019, de 11 de octubre .
Por otra parte, la citada STS 314/2018 se refiere también, entre otras muchas, al control de transparencia, con remisión a la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11 , caso RWE Vertrieb ; de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Kásler y Káslerne Rábai ; de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Matei; y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14 , caso Van Hove), en cuanto el adherente debe prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
Añade dicha Sentencia que el control de transparencia excluye que pueda pasar inadvertida la trascendencia jurídica o económica de la cláusula.
La cláusula referida a los intereses remuneratorios supera dicho control de transparencia, en cuanto no solo se establece la TAE, sino que se incluye un ejemplo concreto sobre el cálculo de intereses y la cuota resultante.
El Tribunal de Justicia ya declaró que el hecho de que se indique la TAE en el contrato de crédito reviste una importancia esencial en el contexto de la Directiva 87/102 (después derogada por la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ),referida precisamente a la información adecuada sobre las condiciones y el coste del crédito, en particular por cuanto "permite que el consumidor valore el alcance de su obligación" ( Auto de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76/10 , apartados 70 y 71).
Igualmente destaca la trascendencia de la TAE, en orden a la valoración del control de transparencia, la STS 44/2019, de 23 de enero :
11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente(TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. (énfasis añadido).
Ya hemos señalado que, además, el contrato ofrece un ejemplo concreto de hipótesis de cálculo, pago mensual resultante y coste total (apartado 2.3).
Y no se debe confundir la cláusula en cuestión, que es lo que se debe analizar en este ámbito, con la percepción del crédito revolving por el consumidor, lo que afecta al contrato mismo, no a la cláusula de interés remuneratorio. El Tribunal Supremo ha destacado la diferencia entre la nulidad de las condiciones generales de contratación y el error vicio del consentimiento, entre otras muchas, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio :
"No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento."
Todo lo cual conduce a la estimación del recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto que declara la nulidad de la cláusula que regula los intereses remuneratorios del contrato.
CUARTO .- Al desestimarse la acción ejercitada de forma principal en la demanda, resulta necesario entrar a resolver sobre la pretensión subsidiaria y consistente en que se declare la nulidad del contrato por ser el interés remuneratorio usurario.
A partir de la STS de fecha 4 de marzo de 2020, parece claro que debe atenerse a la fecha de contratación de la tarjeta revolving, para poder determinar el tipo que debe tomarse como referencia y compararlo con el tipo pactado en el contrato y, de esta manera, poder decidir si este último es o no usurario por ser notablemente superior. Todo ello como consecuencia de que el Banco de España ha publicado el tipo medio aplicado específicamente para las tarjetas revolving a partir del año 2010.
Dicha sentencia señala lo siguiente:
" 1.- Para determinar la referencia que ha de utilizarse como "interés normal del dinero" para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
2.- A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.
... 5 .- Al tratarse de un dato recogido en las estadísticas oficiales del Banco de España elaboradas con base en los datos que le son suministrados por las entidades sometidas a su supervisión, se evita que ese "interés normal del dinero" resulte fijado por la actuación de operadores fuera del control del supervisor que apliquen unos intereses claramente desorbitados."
Y la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de febrero de 2023, nº 317/2023, resuelve las dudas sobre el tipo de referencia que debe tomarse en consideración para el caso que nos ocupa al decir lo siguiente:
"2.- En la reciente sentencia del pleno de la sala 258/2023, de 15 de febrero , nos hemos pronunciado sobre la aplicación de la Ley de Represión de la Usura en estos contratos de tarjeta revolving, en los que existe una litigación en masa.
3.- Resumiendo lo que con carácter novedoso se acordó en esa sentencia, a cuyos razonamientos más extensos nos remitimos, respecto de los contratos de tarjeta revolving anteriores a junio de 2010, para determinar el "interés normal del dinero" que ha de tomarse como término de comparación, ha de acudirse a la información específica de las estadísticas del Banco de España (apartado de tarjetas de crédito y revolving) más próxima en el tiempo.
4.- Esta información es la que se ofreció por el Banco de España relativa al año 2010. Según el boletín estadístico, el tipo medio TEDR en esta clase de créditos en junio de ese año estaba en el 19,32%. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior, entre 20 y 30 centésimas. Y a falta de un criterio legal sobre el porcentaje a partir del cual el interés es "notablemente superior al normal del dinero", el tribunal acordó fijar un criterio, aplicable solo a este tipo de contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, cuyo tipo de interés medio hasta ahora ha sido siempre superior al 15% anual, de que la diferencia entre el tipo medio de mercado considerado como "interés normal del dinero" y el convenido en el contrato cuestionado como usurario superara los 6 puntos porcentuales.
5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo )"
....9. En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas."
El criterio al que se refiere dicha resolución se fijó en la sentencia de fecha 15 de febrero de 2023 de la siguiente forma: " En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales"
En el caso de esta tarjeta, se contrata en marzo de 2015 y el interés pactado es TAE del 21%, que no incluye el 4% de la comisión por transferencia de saldo y pro disposición en efectivo. Según la tabla 19.4.7 publicada por el Banco de España, en marzo de 2015, el tipo medio aplicado para las tarjetas de crédito con pago aplazado TEDR era de 21,1990%, es decir, prácticamente igual que el pactado sin incluir las comisiones. Añadiendo el 4% correspondiente a aquellas, vemos que no supera los 6 puntos porcentuales que exige el Tribunal Supremo para que el préstamo sea usurario por lo que esta pretensión debe ser igualmente desestimada.
QUINTO .- Impugnación de la sentencia.
Se impugna la sentencia en relación al pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia, respecto de las cuales no se hace especial pronunciamiento.
Resulta innecesario entrar a resolver sobre esta cuestión habida cuenta que, tras la desestimación de las anteriores acciones, la demanda será en parte estimada, únicamente respecto de la nulidad de la comisión de impago y que no ha sido objeto del recurso de apelación interpuesto por la apelante. Como consecuencia de ello y en aplicación del art. 394 LEC, no se hará especial pronunciamiento respecto de las costas de primera instancia.
SEXTO .- En cuanto a las costas de esta alzada, en aplicación del art. 398.2 LEC, no procede hacer especial pronunciamiento.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
