Sentencia Civil 321/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 787/2023 de 05 de junio del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Ainara, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 19 de julio de 2023, por la que se declara disuelto el matrimonio contraído con D. Franko, y se regulan las relaciones de las partes con su hijo menor, Marcelo nacido el día NUM000 de 2011. La sentencia atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad sobre el menor, y al padre la guarda y custodia, establece un régimen de visitas con la madre, para el caso de no llegar a un acuerdo al respecto, de fines de semana alternos, de viernes a lunes, con recogida y entrega en el centro escolar, puentes escolares que coincidan con el fin de semana, y la mitad de los periodos vacacionales, y fija a cargo de la madre una pensión de alimentos, por importe de 200 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios que el menor pudiera ocasionar. Se solicita la revocación de los pronunciamientos relativos al establecimiento de una custodia paterna exclusiva, la atribución del uso del domicilio familiar, el importe de la pensión de alimentos y la forma de elección de los periodos vacacionales.

SEGUNDO.-Respecto a la guarda y custodia del menor, conveniente reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial al que debe atenderse básicamente, en aplicación del artículo 39.3 de nuestra Constitución, que recoge el espíritu, del preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, "En todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres" (artículo 3).

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar.

Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala el artículo 10 de la Constitución Española, así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver, en cada caso y momento concreto, lo más conveniente para el menor, teniendo en cuenta la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen custodia, y las estancias y visitas con el no custodio, debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

En definitiva como ha expresado el TS en multitud de resoluciones, al interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

En el presente caso, no consta acreditado que pare el menor sea más positivo la guarda y custodia compartida que solicita la recurrente, que la custodia paterna, fijada en la sentencia, de acuerdo con los deseos expresados por Marcelo. Consta que el padre ha sido el que se ha ocupado en mayor medida del cuidado de Marcelo, y de su seguimiento escolar y pediátrico. El menor manifestó que ve muy poco a su madre, y que nunca ha ido con ella de vacaciones. La madre reconoció que nunca se ha llevado a su hijo de vacaciones porque va con gente con la que no puede llevar al niño. Igualmente ha quedado acreditado que la jornada laboral de la madre normalmente se alarga, con lo que no le resulta posible atender y acompañar al hijo por las tardes.

En la exploración del menor se constató que su deseo es vivir con su padre, y ver a su madre en fines de semana alternos. Lógicamente a su edad, su vida se centra fundamentalmente en su familia, pero cada vez más en su entorno educativo, sus estudios y relaciones con sus iguales.

En definitiva, el menor expresó claramente su deseo de que la custodia la ostentara su padre y mantener una relación frecuente con su madre.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores pueden cuidar adecuadamente del niño, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, y nos orienta para conocer lo más conveniente para él. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:..

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, y seria, sobre todo si el menor es una niña juiciosa como ocurre con Alondra, quien da razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Alondra expresa claramente que no desea el cambio que su padre pretende.

En la actualidad, Marcelo cuenta con 12 años, por lo que sus deseos de ninguna forma pueden ser ignorados, estimándose conveniente, respetar sus deseos y preferencias, que, por otra parte, coinciden con lo que se ha estimado más beneficioso para el niño.

Por otra parte, no puede presumirse que ningún sistema de custodia es más beneficioso para un menor que otro, si esto no está acreditado. En el presente caso, la parte alude a los beneficios que en general se atribuyen al sistema de custodia compartida, pero no dice por qué estima que el sistema que propone es más beneficioso para el menor, que el que adopta la sentencia, más adaptado a sus necesidades y con el historial del cuidado precedente.

TERCERO.-Respecto al régimen de visitas con la madre, el sistema que establece la sentencia, de dejar designados los periodos vacacionales que corresponde pasar al menor con cada progenitor, se prevé para el caso de no llegar a ningún acuerdo, y dota a las partes de mayor seguridad ya que no les obliga a estar a la espera de las decisiones del otro. Igualmente es más beneficiosos para el niño, que podrá conocer de antemano, con quien le corresponde pasar cada periodo vacacional, y establecer los acuerdos que procedan en función de sus intereses y preferencias.

CUARTO.-Respecto a la atribución del uso del domicilio familiar al menor y al progenitor bajo cuya custodia queda, la sentencia TS 861/2021, de 13 de diciembre, en reiteración de una doctrina consolidada recuerda que:

"[...] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. [...] esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".

La sentencia del TS, de 17 de junio de 2013, señala que : "Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios".

"Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo[...]"".

En definitiva, no consta que el menor disponga de otra vivienda, ni que concurra ninguna circunstancia que justifique la inaplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, por lo que igualmente este motivo de recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Respecto a la pensión de alimentos, y puesto que el menor ha quedado bajo la custodia paterna, resulta indiscutible, la necesidad de fijar la forma de contribución por parte de la madre a los alimentos del menor.

La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público, no condicionando ni vinculando al Juez en tal sentido los acuerdos que sobre el particular hayan alcanzado los progenitores si no protegen de forma adecuada el interés de los menores. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar, como nos recuerda la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que, proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia"y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil) , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil) , que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando en este sentido el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002, con cita de la paradigmática de 5 de octubre de 1993, que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad", correspondiendo al prudente arbitrio judicial la determinación de la cuantía alimenticia, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La STS de 2 de marzo de 2015 recuerda que, como dice el artículo 93 CC, el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Nos encontramos por tanto en presencia, en cualquier caso, de un deber inexcusable que deriva de las obligaciones propias de la de la patria potestad, con independencia de la privación del ejercicio de la misma, y dada la obligatoriedad de su regulación y fijación impuesta por el artículo 93 del Código Civil, siempre procede fijar el derecho cuantificándolo en la suma que resulte ajustada a las circunstancias concurrentes, incluso cuando la situación económica del obligado sea de precariedad o de carencia de ingresos, pues en estos casos, ha de fijarse un mínimo vital que garantice una subsistencia digna del menor, siendo obvia la obligación de los progenitores de sufragar las necesidades vitales mínimas de los menores.

Además, como recuerda la STS, Civil sección 1 del 09 de diciembre de 2022 ( ROJ: STS 4499/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4499 ), la Sala Primera del TS, ya declaró en sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

En el presente caso, la escasa pensión fijada para el menor 200 euros mensuales, guarda proporción con las posibilidades de la madre, que manifestó que percibe unos 1.600 euros mensuales, y que por otra parte no discute esta proporcionalidad, y con las necesidades del menor, dadas las circunstancias y el nivel económico en el que se desenvuelve la familia.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte ( art. 3 recurrente98 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación