Sentencia Civil 492/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 1126/2021 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestima la demanda presentada por Doña Elena en la que se pretendía con carácter principal que se declarara la nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios por abusivas al no superar el control de incorporación y transparencia; subsidiariamente, se declarara la nulidad del contrato por usura y, además se declarar la nulidad por abusividad de la cláusula 3.4 de Comisión de Posiciones deudoras.

En el recurso se alega el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 7 y 10.1 LGDCU y 5.5 LCGC y de la jurisprudencia del TS ( sentencia del pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 así como la de 8 de septiembre de 2014) en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios. Sostiene la recurrente que la cláusula que establece el interés remuneratorio aplicable, resulta absolutamente ilegible por el ínfimo tamaño de la letra y el también mínimo espacio entre líneas, exige un importante esfuerzo de lectura. El clausulado, además, se ubica en el reverso del contrato, en el que no se plasma la firma del beneficiario de la tarjeta y está integrado por una multitud de estipulaciones de farragosa redacción en algunos casos, entre las que a duras penas se localiza la concerniente al interés retributivo. Tampoco se ha probado que a la actora se le explicara en ningún momento, ni en la fase precontractual ni posteriormente, el funcionamiento de la operativa de este tipo de contratos, ni las consecuencias, ni una información adecuada sobre los intereses a cobrar por la entidad, su forma de devengo o su acumulación al capital pendiente de abono, al objeto de devengar nuevos intereses, y sin que dicha información se pudiera conocer a través de los documentos suscritos a la solicitud, con letra diminuta e ilegible.

También se fundamenta el recurso en el error en la valoración de la prueba al apreciar los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para establecer el carácter usurario del contrato. Ya que no se ha tenido en cuenta el 4% de comisión por transferencia de saldo recogido en el clausulado aportado, o por las disposiciones de efectivo en oficinas, cajeros y otros lugares también con un 25% en total con la comisión aplicada. Si observamos las tablas TEDR reflejadas en la propia sentencia veremos que el tipo se situaba en junio de 2018 en el 20,62 %.

Por último, se alega el error en la valoración de la prueba al haberse infringido los arts. 82 y ss del TRDCU y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo que se refiere a la Comisión de posiciones deudoras

SEGUNDO.- No resulta controvertido, que el producto contratado es una tarjeta de crédito tipo revolving, que es aquella que se usa para compras o disposiciones de efectivo de manera que el cliente no tiene que pagar su importe al banco que le financia a mes vencido, sino que la deuda queda aplazada automáticamente, de manera que el usuario la va a ir satisfaciendo mediante cuotas de plazos mensuales, que incluyen la repercusión de un interés remuneratorio. El interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo, por lo que, al tratarse de un elemento esencial del contrato, puede someterse a un doble control de transparencia.

El primero, de carácter formal, consistente en el mero filtro de la inclusión en el contrato, el conocido como control de incorporación; y superado este, un control de carácter material o de transparencia en sentido estricto, como presupuesto del juicio de abusividad que ampara los derechos del consumidor, que significa que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que supone para él, realmente, el contrato celebrado (la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener), como la "carga jurídica" del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo).

Así, son nulas las cláusulas predispuestas en un contrato entre un profesional, como una entidad de crédito, y un consumidor, como es el prestatario, cuando dichas cláusulas sean abusivas. Ahora bien, este control no es aplicable directamente a las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato, siempre que las mismas "se redacten de manera clara y comprensible".

El control de incorporación permite comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. Así, en la sentencia de 20 de enero de 2020, el Tribunal SupremoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/01/2020 (rec. 1662/2017)Condiciones generales de la contratación. Cláusulas suelo. No proceden los controles de transparencia y abusividad en los préstamos concertados con profesionales. Demanda de nulidad de la cláusula suelo inserta en un préstamo hipotecario concertado para la adquisición de una licencia de auto-taxi. explica en qué consiste en los siguientes términos: 2.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato. La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. [...] En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato".

El TJUE ha señalado que el control de cognoscibilidad, tal como resulta de los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13, no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical, sino que también debe hacerse extensiva a que posibilite que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras ( sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2014:282, C-26/13, 30-04-2014, de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09-2017 y de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:138, C-125/18, 03-03-2020). Lo importante es que, en atención al conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato, pueda verificarse que se comunicaron al consumidor todos los elementos que podían incidir en el alcance del compromiso que adquiría, permitiéndole evaluar, en particular, el coste total de su préstamo.

Respecto del control de transparencia sobre condiciones generales de la contratación, sobre su contenido y finalidad, recuerda la STS nº 360/2021, de 25 de mayo , que " Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos". Además, la jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo y las ulteriores que siguen su estela, entre otras la nº 464/2014, de 8 de septiembre, o la nº 138/2015, de 24 de marzo; así como lo que se desprende de las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 y de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18) ha venido señalando que aunque no cabría, como regla general, realizar un control de abusividad sobre lo que constituye el objeto principal del contrato, ello no resulta incompatible con la posibilidad de someter las condiciones generales, incluso las esenciales, a un doble control de transparencia. Si no se supera el control de transparencia material, entonces cabrá utilizar el juicio de abusividad.

La carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula. La STS de 23 de 12 de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) insiste en esta misma línea de razonamiento cuando afirma que no basta un simple análisis sobre la corrección o claridad de la estipulación: "[ s]upone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactada en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio". La sentencia más reciente, 642/2020, de 27 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-11-2020 (rec. 1381/2018), no contradice esta doctrina, sino que insiste en la necesidad de analizar la información suministrada, así como el resto de condiciones concurrentes.

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, a la vista de la documentación del contrato, debemos concluir que el consumidor medio pudo conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses a un tipo concreto reseñado. Así, en el contrato (condiciones particulares) se indicaba el TAE de la operación, como también el importe que se iba a utilizar para la cuota mensual. Se ofrecía con todo ello al consumidor que iba a suscribirlo la información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que, por designio de su propia voluntad, efectuase por medio de la tarjeta, sino que el aplazamiento en el cobro que iba a obtener fraccionando el pago en cuotas iba también a suponer que tuviese que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparece allí especificado y cuyo modo de cálculo se explicaba en el clausulado.

No advertimos, por lo tanto, óbice alguno a la transparencia en lo que atañe al interés remuneratorio aplicable en esta operación y por lo tanto no se abre la puerta al control de su eventual abusividad. En conclusión, se superan los dos controles ya que la cláusula no presenta problemas de inteligibilidad y la información facilitada al consumidor sobre su funcionamiento y aplicación fue clara pues además de incluirse los términos del contrato se ofrecía una explicación de los conceptos básicos y la forma de funcionar el contrato de tarjeta.

TERCERO.- En relación a la acción ejercitada de forma subsidiaria, para determinar si el tipo de interés pactado es o no usurario conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 23 de julio de 1908, hemos de determinar si se trata de un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Para ello, debe tenerse en cuenta el tipo medio de interés en el momento de celebración del contrato correspondiente a la clase concreta de operación crediticia de que se tratase. De manera que deberá acotarse la referencia a las categorías que resulten más específicas dentro de otras más amplias, teniendo en cuenta con cuál presenta más coincidencias la operación crediticia cuestionada (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 149/2020, de 4 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019)).

Esta sentencia, Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 04-03-2020 (rec. 4813/2019) con cita de la sentencia del pleno de 25 de noviembre de 2015 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 25-11-2015 (rec. 2341/2013), fija los siguientes criterios: 1) Para establecer cuál es el interés normal, puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. 2) Si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias. 3) El porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE). 4) Cuanto más elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de "interés normal del dinero", menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. Y un tipo medio algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. 5) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. 6) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario.

En el caso de autos, las partes celebraron el contrato el 6 de junio de 2018 y pactaron una TAE del 21%, siendo el tipo de referencia según las estadísticas del Banco de España en esa fecha, el 20,62%, por lo que, aplicando la doctrina expuesta, no puede considerarse que el tipo de interés fuera usurario.

La cuestión que se plantea en este procedimiento sobre la inclusión o no de la comisión por transferencia de saldo a los efectos de determinar si el tipo de interés es o no usurario, ha sido resuelta por esta Sala en resoluciones de 9 de enero de 2023 (ROJ: SAP M 1303/2023 - ECLI:ES:APM:2023:1303) o de 22 de diciembre de 2022 (ROJ: SAP M 19682/2022 - ECLI:ES:APM:2022:19682). En esta última se decía: "Al respecto conviene destacar que en la delimitación del objeto del proceso no se comprenden todos los hechos de la narración histórica, ni siquiera siempre todos los constitutivos, sino sólo aquellos con relevancia jurídica para individualizar e identificar la pretensión procesal ( SSTS, entre otras, de 19 de junio , 24 de julio y 16 noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 , 18 de septiembre de 2003 y 17 de octubre de 2005 ). Y atendiendo a las alegaciones contenidas en la demanda una vez analizada en su integridad lo cierto es que, en el presente caso, resulta evidente que se incurre en incongruencia en la resolución recurrida cuando se sustenta la nulidad por usura, finalmente acogida, en parámetros comparativos ni siquiera invocados con la demanda y puesto que ni existe ninguna alegación en orden a la suma de un 4% de comisión por disposición de efectivo, ni se afirma en ningún momento que la TAE resulte ser de un 25%".

En consecuencia, el tipo de interés que debe tenerse en cuenta es el pactado en el contrato y a la vista de la doctrina expuesta, en el caso de autos no puede considerarse que sea desproporcionado y por ello usurario. En consecuencia, el recurso debe ser estimado.

CUARTO.- Por último, en relación a la pretensión relativa a la nulidad por abusividad de la Cláusula 3.4ª. de Comisión de Posiciones Deudoras hemos de tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha establecido un criterio definido en torno a la comisión por reclamación de impagos o de posiciones deudoras. Esta comisión es válida siempre que: (i) retribuyan gestiones efectivas de reclamación; (ii) no pueda reiterarse; (iii) su cuantía debe ser única; (iv) y no pueda aplicarse de modo automático.

Así lo expresó la STS núm. 431/2020 de 15 de julio: "1 .- La legislación financiera contiene normas de transparencia destinadas a la protección del cliente de los servicios bancarios, más allá de la legislación general de defensa de los consumidores, que se han venido desplegando a través del desarrollo delart. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Este precepto, respondiendo a la citada finalidad, y sin perjuicio de la libertad de contratación, facultó al Ministerio de Economía para dictar las normas necesarias para dotar de transparencia las relaciones entre las entidades de crédito y sus clientes.

Al amparo de la citada norma, delart. 29.2 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de ladisposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, se dictó la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

Bajo el amparo de las referidas normas legales, la normativa bancaria básica sobre comisiones está constituida por la citada Orden EHA/2899/2011, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago (actualmente Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera). A su vez, elart. 1.4 de la Ley 16/2009(actualmente elart. 2.3 del RDL 19/2018) deja a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Además, en concreto respecto de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, que compensa a la entidad por las gestiones realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente, como declaramos en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2018), para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; y (iv) no puede aplicarse de manera automática".

En el caso de autos, la referida comisión es del siguiente tenor: "Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas: 30 € y se aplicará una sola vez por cada posición deudora vencida, aunque el/la misma se prolongue más de un período de liquidación". Tal redacción de la estipulación permite deducir que la comisión será automática en cualquier situación de mora y no se contempla que retribuyan gestiones efectivas de reclamación, por lo que no se cumplen todos los requisitos establecidos para que la comisión pueda ser lícita.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación, no se hace expresa condena al pago de las costas procesales de esta segunda instancia, y suponiendo este pronunciamiento la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las causadas en primera instancia ( artículos 394.1 y 398.2 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente