Sentencia Civil 399/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 47/2023 de 05 de julio del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Eusebio, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en el procedimiento de divorcio seguido a instancias de Dª. María Consuelo, en el que, aunque no lo dice expresamente, lo que constituye causa de inadmisión de conformidad con lo que establece el artículo 458.2 LEC, impugna los pronunciamientos relativos a la atribución a la que fuera su esposa y sus hijos del domicilio familiar, sito en la CALLE000, nº NUM000, piso NUM001 y NUM002, hasta que los dos hijos alcancen su independencia económica, y la imposición de una pensión de alimentos para los hijos, ya mayores de edad, y realiza una serie de peticiones que se analizarán por separado al estudiar los motivos de recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar alega el recurrente que la sentencia no ha tenido en cuenta las circunstancias fácticas y jurídicas concurrentes en este supuesto, consistiendo en lo que denomina "una resolución tipo" de divorcio. Por el contrario, la lectura de la sentencia evidencia que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de las pruebas practicadas, el tiempo transcurrido desde la separación de hecho de las partes, la convivencia continuada de los hijos con su madre, la salida del recurrente del domicilio familiar, los ingresos acreditados por las declaraciones fiscales de las partes que obran en autos, y todas y cada una de las circunstancias concurrentes, y así se detallan en la misma, adoptando unas medidas que en principio parecen totalmente adaptadas a la circunstancias de las partes y sus hijos menores de edad. Cosa distinta es que la apreciación de las circunstancias concurrentes realizada por la juzgadora no coincida con las pretensiones del actor, pero de ninguna manera puede admitirse que la misma no ha estudiado la prueba practicada o no ha tenido en consideración la situación real de la familia. El hecho de que las partes llevaran tiempo separadas de hecho, no significa que no puedan adoptarse las medidas que jurídicamente procedan.

TERCERO.- Dicho lo anterior , procedemos a estudiar el primer motivo de recurso alegado por el recurrente, consistente en incongruencia ultra y extrapetita, alegando que la sentencia otorga a la actora más de lo pedido en la demanda.

Cierto, que en el proceso de familia y puesto que en el presente caso los dos hijos son mayores de edad, y tienen plena capacidad, rige el principio de justicia rogada que se identifica como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte propios del proceso civil, y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, al decir:

"Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales.

"La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre, recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC)".

Respecto a la falta de incongruencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, con cita de la sentencia de 13 de mayo de 2002, señala que "la doctrina de esta Sala, viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 ,4 de julio de 1986 EDJ 1986/4687 , 14 de mayo de 1987 EDJ 1987/3783 , 18 de mayoEDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996 EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997 EDJ 1997/5246); yde contradicción ( sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia (" pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación delart. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civilresolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469 , 26 de enero de 1994 EDJ 1994/492,21 de mayo de 1994, EDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9237 , 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/869 , 2 de abril de 1996 EDJ 1996/1469 , 19 de diciembre de 1997 EDJ 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27965), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469 , 7 de octubre de 1994 EDJ 1994/8379 , 24 de octubre de 1995 EDJ 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23337), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos"

En similar sentido SAP Madrid sección 13 del 30 de octubre de 2017, con cita de la Sentencia del T.S. de 9 de junio de 1.997.

Claramente, la sentencia otorga a la parte menos de lo solicitado en la demanda, que parece no ha sido leída por el recurrente, puesto que se atribuye a la madre y a los hijos el uso de la vivienda familiar, tal como la misma solicitaba en la demanda, hasta la independencia económica de los hijos, y fijas unas pensiones para alimentos por importe inferior al solicitado en la demanda, que fueron 600 euros para la hija Esther, y 900 para Olegario, puesto que la sentencia fija 400 euros para Esther y 700 para Olegario. Por lo que en absoluto puede hablarse de incongruencia.

Se refiere igualmente el actor a incongruencia entre la sentencia y la prueba practicada, lo que no es tal, sino que se trataría de un error en la valoración de la prueba practicada, que también alega como motivo independiente. Señala que desde la separación de hecho de las partes el recurrente nunca ha pagado una pensión de alimentos para sus hijos, lo que es corroborado por el propio recurrente en su contestación a la demanda, al afirmar que ha alimentado a sus hijos en su domicilio, cuando han querido ir allí, aunque reconoce que por razón de espacio, y distancia a sus centros educativos y entorno social, siempre prefirieron vivir en compañía de la madre. El propio recurrente señala en su demanda que ha ido de compras con sus hijos, y les ha dado dinero para sus vacaciones o participado en el pago de determinados gastos, reconociendo como señala la sentencia que no ha pagado nunca una prestación periódica para sus hijos, lo que no supone que esto deba seguir siendo así, pese a que consta acreditado que los hijos eran menores de edad, cuando el padre salió del domicilio familiar, y que en la actualidad no son independientes económicamente, ya que por razón de su edad, no han terminado sus estudios, pese a que como reconoce el padre, ambos son excelentes estudiantes.

Respecto a la incongruencia omisiva, que alega el recurrente, igualmente debe ser desestimada. La sentencia fija una cantidad para alimentos de los hijos. alimentos que comprenden, conforme a lo establecido en el artículo 142 del Código Civil comprenden todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Y, también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. En definitiva, mientras los hijos son menores de edad, o dependen económicamente de sus padres, y conviven en el domicilio familiar, tienen derecho a obtener de sus padres los recursos necesarios para atender a sus necesidades, de acuerdo con la situación económica de la familia, y proporcionados, a los ingresos del obligado al pago así como a las necesidades del alimentista.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de del 23 de mayo de 2022 ( ROJ: STS 2076/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:2076) "Es obvio, que los padres tienen una indiscutible obligación legal de satisfacer alimentos a sus hijos menores ( arts. 93 y 142 del CC) como elemental manifestación del deber de cuidado impuesto por el ejercicio de la patria potestad, que así expresamente lo establece ( art. 154.1.º CC). El art. 92 del CC señala, por su parte, que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos, y el art. 93 II posibilita incluso que, en los procedimientos matrimoniales, se fijen alimentos a favor de los hijos mayores de edad o emancipados, que convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios". Como es lógico, la pensión se fija de forma global, para hacer frente a todos los gastos que se generan en la vida diaria (gastos de alimentación, que no pueden cuantificarse con total exactitud, gastos de higiene, peluquería, farmacia, ropa, calzado, libros y materiales necesarios para el estudio, transporte, ocio, y mantenimiento en general y otros similares, además de los derivados del uso de la vivienda en la que residen, como los suministros necesarios para el adecuado uso de la vivienda, p y que no pueden ser objeto de una enumeración exhaustiva, como pretende el recurrente a fin de fijar el porcentaje exacto con el que cada progenitor debe contribuir a dichos gastos, que además como es lógico, no son idénticos todos los meses. Por otra parte, no haber resuelto conforme a lo solicitado por el recurrente en ningún caso puede considerarse incongruencia omisiva, sino que lo que se ha producido en el presente caso, ha sido la desestimación de las pretensiones del ahora recurrente, al constar expresamente en la misma, que se desestiman las restantes pretensiones formuladas, entre las que se encuentra las que mantiene el recurrente en esta alzada, expresando de forma razonada en su fundamento jurídico tercero, página 5 de la sentencia de divorcio y 508 de las actuaciones.

CUARTO.- El recurrente, alega también como motivo de recurso una objetiva transgresión de las normas y jurisprudencia relativas a la valoración e interpretación de la prueba, que según afirma se manifiesta en el establecimiento de una pensión de alimentos para sus hijos, y la atribución a estos del uso de la vivienda familiar, sin embargo, no solo olvida que

la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 de marzo de 1994). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS de 25 de enero de 1993), en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez "a quo" forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable. Sino que no concreta cual es la norma que la juzgadora de instancia ha conculcado al valorar la prueba practicada, ni en que ha consistido el error de valoración, o la trasgresión jurisprudencial.

Debe recordarse que la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores debe ser respetada en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, valoraciones ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo nº 4443/2014, de 3 de Noviembre de 2014 "Según consolidada jurisprudencia de esta Sala (STS de 8 de abril de 2014, RC nº 1581/2012 , con cita de las SSTS de 18 de febrero de 2013, RC 1287/2010 y 4 de enero de 2013, RC 1261/2010, entre las más recientes) la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad; de forma que procede la revisión probatoria:

a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio;

b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales;

c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y

d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias; sin que le sea factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones.

Nada de esto evidencian las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, por el contrario, las apreciaciones fácticas contenidas en la resolución de instancia son totalmente congruentes con los hechos admitidos por la parte en su escrito de contestación a la demanda, así como a sus manifestaciones efectuadas en el interrogatorio practicado.

QUINTO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a cuyo pago se opone el recurrente alegando que no constituyen medidas inherentes al divorcio, y que el padre ha solicitado prestar los alimentos recibiendo a los hijos en su propia casa, hay que señalar que del artículo 93, párrafo segundo, del Código Civil, al decir que "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código ".

Expresamente prevé como uno de los efectos derivados del divorcio, la fijación de una pensión de alientos para los hijos mayores de edad, que convivan en el domicilio familiar, sin que en el presente caso, ninguna de las partes haya dudado de dicha convivencia, que expresamente es reconocida por el recurrente tanto en su contestación a la demanda como en el propio recurso.

Sobre la base de lo dispuesto en el citado artículo 93 del Código Civil, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, reconoce la legitimación de un progenitor en orden a reclamar alimentos para hijos mayores de edad, que convivan con dicho progenitor y que sea el mismo quien los perciba y administre, con cita de las sentencias núm. 411/2000, de 24 abril, y 156/2017, de 7 de marzo. En el presente caso, consta que los dos hijos conviven con la madre, bajo cuyo ámbito de administración se encuentran, por lo que se estime correcto que sea esta la que perciba y administre, de acuerdo con el orden familiar la pensión de alimentos estipulada.

Por último y en cuanto a su importe, igualmente debe estimarse que la sentencia de instancia es plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 146 CC.

Hay que señalar que es doctrina reiterada de la Sala Primera del TS, que la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad que está reservado a los tribunales de instancia, por lo que las decisiones de estos deben ser respetadas en casación salvo que sus pronunciamientos resulten arbitrarios o claramente contrarios o dictados sin razonar lógicamente conforme a la regla de proporcionalidad del art. 146 CC ( sentencias 6/2022, de 3 de enero, 573/2020, de 4 de noviembre, 578/2018, de 17 de octubre y 83/2018, de 14 de febrero).

En el presente caso, la sentencia de instancia razona detalladamente los motivos por los que fija la pensión de alimentos en la cuantía establecida. Así, detalla los ingresos acreditados de las partes, y hace constar que el propio recurrente admitió que sus ingresos en el año 2021 ascendieron a unos 60.000 euros, con tales ingresos, y teniendo en cuenta que los dos hijos son estudiantes, que tienen como se ha señalado los gastos habituales a su edad, en los que se han computado, los gastos de matrículas universitarias, el colegio del hijo, que consta y así lo afirma del recurrente fue elegido de mutuo acuerdo por las partes, al señalar que precisamente adquirieron la vivienda familiar en la zona por la cercanía al colegio de los hijos, por lo que si bien es cierto, que el menor pudo estudiar en un centro público y gratuito, estudió en uno privado porque así lo decidieron sus padres, en el ejercicio conjunto de la patria potestad que ostentaban sobre él, y por ello, ambos vienen obligados a contribuir al pago de los gastos educativos del menor, de acuerdo con sus recursos, constando que ambos tienen disponibilidad económica para atender las necesidades de sus hijos, que además de los de educación (matrículas universitarias, gastos de transporte, libros y material educativo), tienen los habituales a su edad, alimentación, ropa, ocio, teléfono y los derivados del uso de la vivienda en la que residen con su madre, además de otros gastos que deben calificarse como extraordinarios de carácter necesarios, y que deben ser abonados al cincuenta por ciento entre ambos progenitores, tales como gafas de la hija, plantillas, terapia por trastorno alimenticio, y otros no necesarios, pero convenientes, cuyo abono requiere el compromiso de las partes, como gimnasio y clases de ballet, todos los cuales han sido tenidos en consideración para fijar la pensión alimenticia, teniendo en cuenta que igualmente la madre debe colaborar en los gastos de los hijos, y que esta presta su colaboración mediante la atención directa a los dos hijos, que conviven con ella, tal como señala el artículo 103.3º, párrafo 2º del Código Civil.

Consta que la madre en el ejercicio 2021, percibió mayores ingresos que el padre, ya que según admitió sus ingresos ascendieron a unos 90.000 euros, pero la misma a parte de atender las necesidades económicas de los hijos de forma directa, (así por ejemplo gastos de estancia de la hija en París, en los que consta que la madre aportó 7.000 euros, frente a los 3.000 aportados por el padre), y otros gastos, que el recurrente reconoce que solo ha abonado esporádicamente, también consta que abona todos los gastos de la vivienda en la que madre e hijos residen, tal como reconoce el propio recurrente que señala que no ha pagado nunca los gastos de la vivienda en la que residen madre e hijos.

En definitiva, la sentencia detalla los motivos por los que fija las pensiones en los importes referidos, sin que las alegaciones del recurrente desvirtúen dichos razonamientos, por lo que el motivo debe ser desestimado.

La pensión de alimentos fijada se abonará hasta a cada uno de los hijos, hasta que alcance su total independencia económica.

Respecto a la petición del recurrente de que se acuerde que la pensión se abone directamente a los hijos, tampoco puede prosperar, dado que precisamente la fijación de la pensión responde a la falta de independencia económica de los hijos, y su convivencia junto a uno de los progenitores en el domicilio familiar. Como señala la STS 411/2000, de 24 de abril, que del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. No cabe establecer que los alimentos se abonen directamente a los hijos, ya que esto supondría dotarles de una autonomía de la carecen, dejando a su voluntad la administración de los mismo, cuando es precisamente la convivencia bajo en el ámbito familiar, lo que fundamenta la fijación de la pensión, y por otra parte, dejaría a estos hijos, que no son parte en el procedimiento sin posibilidad de acudir a la vía ejecutiva para exigir el cumplimiento de una obligación establecida en un procedimiento en el que no han sido parte, ya que solo los progenitores pueden intervenir en el procedimiento de divorcio.

SEXTO.- Por último, y en cuanto al uso de la vivienda familiar, que la sentencia atribuye a los dos hijos y a la madre hasta que estos alcancen su independencia económica, y aun cuando la esposa ostente una mayor proporción en la propiedad de dicha vivienda, que consta de dos pisos unidos, uno de los cuales es propiedad privativa de Dª. María Consuelo, y el otro de ambas partes al cincuenta por ciento, es lo cierto, que la vivienda es de titularidad común, aun cuando no lo sea al cincuenta por ciento, por lo que de conformidad con lo que establece el artículo 96, párrafo primero del Código Civil, dicho uso solo puede ser atribuido a estos hasta que alcancen la mayoría de edad. Una vez alcanzada la mayoría de edad, sería de aplicación lo dispuesto en el penúltimo párrafo de este apartado. Por tanto, en el presente caso, sería de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo, que permite la atribución exclusiva a uno de los cónyuges, por el tiempo que prudencialmente se fije, y siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable, y su interés sea el más necesitado de protección.

Hay que señalar, que, en este caso, ciertamente, el hecho de que los dos hijos del matrimonio, que cursan estudios universitarios, residan con la madre, que es la que ha atendido la mayor parte de sus necesidades desde que se produjo la separación de hecho de las partes, la mayor proporción de la esposa en la propiedad de la vivienda, el hecho de que ha sido ella la que desde la separación de hecho ha atendido todos los gastos de la misma (IBI, seguro, gastos de comunidad), son circunstancias que hacen aconsejable la atribución del uso de la vivienda a Dª. María Consuelo, y además su interés, que es el da mantener a los hijos en la vivienda hasta que puedan cubrir por sí mismos sus necesidades, teniendo en cuenta que siempre han convivido con ella, por elección propia, como expresa el recurrente, también nos hace decantarnos por mantener la atribución del uso realizada en la sentencia, sin embargo, el hecho de que no se fije una fecha concreta, sino que se hace depender tal uso de la situación de los hijos, no es acorde con lo que establece el citado párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, por lo que procede limitar dicha atribución, hasta que se proceda por las partes a la efectiva liquidación de la parte común de la vivienda y como máximo por el plazo de 5 años, contados desde la fecha de la presente resolución.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes. ( artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación