Sentencia Civil 374/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 11, Rec. 882/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por DON Bernabe, se interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., en ejercicio de las siguientes acciones:

1º) Respecto de acciones de Banco Popular Español, S.A., adquiridas en el mercado secundario en la ampliación de capital de 2012 y en la de 2016, dentro del período de vigencia del folleto, con carácter principal, acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de información del artículo 38 del TRLMV y acción de responsabilidad de daños y perjuicios al amparo del artículo 124 TRLMV y del artículo 1101 del Código civil respecto de las acciones adquiridas en mercado secundario fuera del periodo de vigencia del folleto.

2º) Subsidiariamente, acción de responsabilidad de daños y perjuicios al amparo del artículo 1902 del Código Civil.

Todo ello tras hacer una exhaustiva exposición de la situación del Banco Popular y su evolución desde el año 2012 y la ampliación de capital acordada en dicho año, y la posterior en 2016, hasta su resolución por acuerdo de la JUR, ejecutada por el FROB el 7 de junio de 2017.

Se parte en la demanda de que el actor, como cliente minorista, adquirió acciones de Banco Popular Español, S.A. en varis fecha entre el 28 de febrero de 2012 y hasta el 7 de junio de 2017, por importe de 11.842,32 €. Todos estos títulos fueron amortizados como consecuencia de la repentina resolución de la entidad acordada por las autoridades europeas el 7 de junio de 2017.

La decisión de compra con ocasión de las dos ampliaciones de capital, se vio viciada por la falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por la entidad ya desde el 28 de febrero de 2012, pues, al menos en esa fecha la situación no era la que reflejaba en la información que ofrecía. Banco Popular ha venido ocultando pérdidas millonarias, especialmente debido a que sus estados financieros prestaban activos en balance sobrevalorados que afectaban a su cartera crediticia y activos inmobiliarios. La verdadera situación de la artificiosa sobrevaloración no se desveló hasta su repentino desenlace final de resolución por decisión de la JUR y posterior ejecución de la resolución por el FROB, el 7 de junio de 2017 y la venta por 1 euro de la entidad a Banco Santander, S.A., con amortización de todas las acciones.

Las adquisiciones las hizo el demandante actuando amparado por la información que ofrecía la entidad y la imagen de solvencia y buenas perspectivas de la misma, tanto en los distintos folletos informativos de las ampliaciones de capital, como en los informes sobre las cuentas de la entidad, lo que fue determinante, tanto de la adquisición, como del mantenimiento de las acciones hasta la fecha de la resolución de la entidad, resultando no ser veraz dicha información, ni ofrecer una imagen fiel sobre la situación financiera del Banco, que sufría graves pérdidas. En una extensísima demanda se expone la situación y evolución del Banco Popular desde 2012, con exposición de los hechos objetivos que revelan la falta de veracidad e inexactitud de la información financiera suministrada por la entidad al tiempo en que el actor adquirió las acciones y durante el que las mantuvo, así como de los que revelan la especial ocultación de la real situación financiera de la entidad durante los meses previos y hasta el mismo día de su resolución, retrotrayendo ya esta falta de veracidad sobre la situación ya al mes de febrero de 2012, con aportación de informes periciales que ponen de manifiesto tales circunstancias.

La entidad Banco Santander se opuso a la demanda, alegando en primer lugar la improcedente admisión del informe pericial realizado por los inspectores del Banco de España en sede del procedimiento seguido ante el Juzgado Central de instrucción número 4.

En cuanto a los hechos propiamente dichos, entiende la demandada que nos hallamos ante un producto no complejo, siendo un hecho notorio, tanto el funcionamiento, como los riesgos asociados a una inversión en renta variable; que la acción entablada pretende desplazar al banco el riesgo de la inversión, cuando es el inversor el obligado a soportarla y que se trataba de unas operaciones de tipo especulativo. El descenso progresivo de la cotización de las acciones del Banco Popular se produjo por hechos extraordinarios posteriores a la ampliación de capital, en concreto una drástica retirada de fondos por parte de los clientes, que habían perdido la confianza en la entidad, lo que provocó un problema de iliquidez, pero no de solvencia.

Se sostiene además que no ha existido falsedad u omisión relevante de la información ofrecida, ni relación de causalidad entre la información facilitada, supuestamente errónea y la decisión de invertir. Y en todo caso que Banco Popular era una entidad de crédito sometida a un permanente escrutinio de los supervisores competentes (Banco de España, Banco Central Europeo y la CNVM) y tanto estas entidades como terceros expertos de máximo prestigio internacional (PWC, DELOITTE, KPMG y EY), confirman que la información que Banco Popular facilitaba mostró en todo momento la imagen fiel de la entidad. Que la sucesiva información económico-financiera ofrecida advertía en todo momento de la situación real de la entidad, que era la que era.

El daño que se reclama no es consecuencia de esa pretendida inexactitud de la información financiera publicada por el Banco Popular, ya que éste, como emisor del a información, en ningún caso puede ser responsable de las consecuencias provocadas por la media de recapitalización interna ( bail in) que adoptó la JUR el 6 de junio de 2016 en el ejercicio de sus competencias ente el deterioro insalvable de la posición de liquidez, que excede del ámbito de protección de la norma relevante a estos efectos. A tenor de la ley 11/2015, los remedios indemnizatorios están excluidos legalmente ante medidas de recapitalización interna, pues, tales normas impiden a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, siendo de aplicación preferente esta ley, que hace inviable las acciones indemnizatorias planteadas. Se considera de aplicación lo dispuesto en el artículo 37 de dicha Ley.

Concluye la demandada alegando que no se dan los requisitos para la viabilidad de las acciones ejercitadas, en cuanto la alegada falsa información no produjo daño alguno; ni se da relación de causalidad entre la conducta del demandado y el supuesto daño padecido. Tampoco la acción de responsabilidad por la información financiera anual y semestral cumple con los presupuestos generadores de responsabilidad.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida hace una exposición del objeto del pleito y de las pretensiones de las partes, así como de los hechos notorios exentos de prueba que concurrieron en la evolución de la situación del Banco Popular y desestima la excepción de falta de legitimación pasiva al no considerar de aplicación la ley 11/2015. Se desestiman igualmente las pretensiones de suspensión por prejudicialidad civil y penal alegada.

Tras el examen de las distintas acciones ejercitadas se la demanda en su integridad en concreto respecto de las acciones de responsabilidad por folleto y responsabilidad de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 del TRLMV.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia se alza la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A. por medio del presente recurso de apelación, planteado como cuestión incidental la existencia de la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE y la petición de suspensión del recurso, petición que fue desestimada al haberse dictado ya el 5 de mayo de 2022 sentencia por el referido Tribunal.

En tal sentido, se alega como primer motivo la vulneración de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, consideran que las acciones ejercitada no son de aplicación en el presente supuesto, siendo la referida norma de aplicación preferente y existir falta de legitimación activa para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda.

Se sostiene la falta de acreditación de que Banco Popular no mostrase su imagen fiel respecto del contenido del folleto informativo y las informaciones financieras anuales y semestrales relevantes de jurisprudencia relativa a adquisiciones de acciones en el mercado secundario en fecha coetánea a la reexpresión de cuentas de 3 de abril de 2017.

La parte apelada sale al paso de los distintos motivos esgrimidos y las alegaciones efectuadas por el recurrente, insistiendo en los argumentos de su demanda.

CUARTO.- Como en otras muchas ocasiones, la base de la pretensión del actor no es otro que, si la información dada por el Banco Popular con ocasión de las ampliaciones de capital de 2012 y 2016 y la posterior hasta la resolución de la entidad fue, o no, veraz, o en definitiva, no reflejó el estado real de la entidad y ello determinó, la adquisición acciones con ocasión de tales ampliaciones, y el mantenimiento de las mismas hasta su amortización total, lo que no habrían hecho (ni la adquisición, ni el mantenimiento) de conocer la real situación del banco, siendo precisamente esa inveraz información la determinante de la prestación del consentimiento en la compra de las acciones. Además, se circunscribe también el recurso a la inexistencia de legitimación activa del actor por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11/2015, a la luz de la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022.

Como ya hemos señalado en otras resoluciones, dado el alcance de la resolución del Banco Popular y la amortización de sus acciones este pleito es reproducción de otros muchos en los que se discute la misma cuestión fáctica, en concreto si la entidad financiera, en las ofertas públicas de los años 2012 y 2016, al ofrecer dichos productos incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y hasta su resolución por el FROB y, en su caso, si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos. Dada esta identidad en los hechos relevantes son muchos los pronunciamientos de los tribunales los que han debido resolver esta cuestión de manera en general muy coincidente en lo que respecta a esta Audiencia Provincial.

Esta Sala había partido de la premisa de que las cuentas del año 2016 de la entidad Banco Popular Español, no reflejaban una imagen fiel de la entidad y ha sostenido en numerosas sentencias que concurre error excusable sobre la cualidad esencial del valor que principalmente dio lugar a la celebración del negocio, sin que esa premisa sea desvirtuada por la advertencia de los específicos riesgos de la situación financiera del emisor de los que sí proporciona noticia el folleto informativo; ello es así porque el documento en cuestión difumina de forma intencionada la crisis que realmente atravesaba la compañía calificándola como un problema puramente coyuntural a superar prontamente y sin graves dificultades mediante la implantación del prometedor plan estratégico diseñado por la dirección del Banco, al punto que pronosticaba el regreso al reparto de beneficios a cortísimo plazo. Esa ocultación de la situación real de la compañía generó en el inversor unas infundadas expectativas de beneficio.

En definitiva, todas las sentencias dictadas hasta la fecha por esta sección en relación con la ampliación de capital del año 2016 habían concluido, con examen de idéntica documentación y muy parecidos informes periciales, casi siempre contradichos por la pericial de la entidad bancaria, o incluso sin la aportación de informe pericial dada la extensión de los hechos notorios en este supuesto, que la ampliación no cumplió los esenciales deberes que le incumbían y no ofreció una imagen fiel de la entidad.

Por otra parte, y en relación con la alegación y motivo del recurso relativo a la improcedencia de estimar la acción ejercitada al amparo de los artículos 38 y 124 TRLMV por aplicación de lo dispuesto en la Ley 11/2015, estimábamos que no era de preferente aplicación esta norma en el caso de la ampliación de capital de 2016, y así, en la Sentencia referida de esta sección, de 17 de diciembre de 2021 señalábamos lo siguiente:

Ha de rechazarse el primer motivo del recurso en cuanto pretende inviables las acciones ejercitadas por aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de junio, con falta de legitimación pasiva de la entidad, pues si bien en los acuerdos de unificación de criterios de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria se daría la razón a la recurrente sobre la aplicación de esa norma y sus consecuencias, no es ese el criterio mayoritario de esta Audiencia que también habría sometido a debate y unificación de criterios esta cuestión con el resultado de acordarse no ser aplicable la norma antes dicha en aquellos supuestos en los que se discuta precisamente la anulación de la suscripción de acciones y la subsiguiente condición de accionistas de la entidad, o la indemnización por una adquisición inducida por una información no veraz de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 38 y 124 LMV.

QUINTO.- Ahora bien, estos criterios han venido a ser desvirtuados por lo resuelto en la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala tercera, en fecha 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20) a raíz de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña mediante auto de fecha 28 de julio de 2020 sobre esta cuestión, que afecta a lo que hasta este momento veníamos resolviendo, y en la que avala el criterio de la preferente aplicación de la ley 11/2015, como habían venido sosteniendo distintas Audiencias Provinciales, incluida la Sección 20ª de la de Madrid en sentencia de 30 de junio de 2020, recurso 211/2020 (y, entre otras, SAP Cantabria, sección 4ª, número 151/2020, de 21 de abril; SAP Asturias, sección 5ª, de 2 de abril de 2019), lo que afecta a la legitimación activa del demandante, y puede ser incluso examinado de oficio. El Tribunal Supremo ha resuelto ya la cuestión a la luz de la referida sentencia del TJUE, como veremos.

Con arreglo al artículo 4.1.a) de la referida Ley: 1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. Por su parte el artículo 37, titular de los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, establece en su apartado 2 que en caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes: (...) c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el art. 39.3. El apartado 4 establece: 4 . Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

En la referida Sentencia de 5 de mayo de 2022, el TJUE parte de la cuestión planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña, sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad por vicio del consentimiento del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil, así mismo tras la conclusión de tal procedimiento. Añade que se puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional, implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, aquellos deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.

El TJUE, dando respuesta a esta situación planteada, señala que: " es importante recordar, de entrada, que el artículo 34 apartado 1 letras a ) y b) de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas seguidos por los acreedores de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento". Señala además (apartado 33): Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57 de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1 de ésta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Y este sería el caso de autos.

Por otra parte, señala la sentencia (apartado 36) que el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión (...). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

Concluye el alto Tribunal (apartado 37) que: la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia y obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución".

Y entrando a la resolución de la Cuestión planteada el TJUE concluye (apartado 41) que: " Por lo que respecta en particular a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53 apartado 3 de la Directiva 2014/59 e implícitamente del artículo 60 apartado 2 párrafo primero de esta Directiva.

Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda una vez aplicado el procedimiento de resolución (parágrafo 42).

En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 (apartado 43 de la sentencia).

Habida cuenta de lo anterior la aplicación de los artículos 34 apartado 1 letra a) 53, apartados 1 y 3 y 60 apartado 2 párrafo primero letras b) y c) de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones (parágrafo 44).

Y añade el Alto Tribunal (apartado 50, in fine) que: Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario. Concluyendo la Sentencia del TJUE literalmente declarando (apartado 51) que : " Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE (del Parlamento Europeo y del Consejo , de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo), deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En consecuencia, visto lo expuesto, por la aplicación de la referida Sentencia del TJUE al caso objeto de autos, procede la estimación del recurso formulado por Banco Santander que sostiene la improsperabilidad de la acción entablada por aplicación de la referida ley 11/2015, declarando la falta de legitimación activa de la parte actora para el ejercicio de las acciones objeto de la demanda, dado que se está ante un accionista que reclama frente a la entidad bancaria de la que forma parte, supuesto este que es la base de la Sentencia dictada por el TJUE, en tanto es precisamente el hecho de ser accionista de la entidad, el que presupone y conlleva que carezca de acción frente al Banco. Se trata además de acciones de responsabilidad por la información contenida en el folleto en las dos últimas ampliaciones de capital del banco y en las cuentas anuales de la entidad posteriores a la ampliación de capital de 2016, ejercitadas con posterioridad al inicio del proceso de resolución de la entidad, pretensión que, en la interpretación del TJUE, se opone a las disposiciones del artículo 34, apartado 2, letra a) , en relación con las del artículos 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 (así, SAP Madrid, Sección 19ª, de 23 de junio de 2022).

En este sentido, debe además aludirse al auto dictado por el Tribunal Supremo el 20 de julio de 2022 por el que se inadmitió el recurso de casación de dos accionistas del Banco Popular a raíz de la sentencia del TJUE antes transcrita, cuyos fundamentos han sido reiterados con posterioridad en Sentencia número 1127/2023, de 12 de julio de 2023, entre otras. El alto Tribunal señalaba en tales resoluciones lo siguiente:

La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Concluye el Tribunal Supremo en el auto de 20 de julio de 2022 que el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable se funda en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podrían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE, por lo que el presupuesto de la acción y el recurso han desaparecido a raíz de la sentencia. Señala, además: Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación. De donde se infiere, que también en este caso la acción de responsabilidad ejercitada contra Banco Santander no puede prosperar, por haber desaparecido el presupuesto esencial para su ejercicio, y carecer la actora de legitimación activa para actuar.

Termina el Tribunal Supremo indicando en sus resoluciones que, por mandato del artículo 4 bis LOPJ, debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunc podría ser estimado, y señala: En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( STJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

En el mismo sentido, las recientes sentencias del Tribunal Supremo, números 1137, 1138 y 1139 de 2023, todas ellas de 12 de julio, en las que se parte de la desaparición del presupuesto para el ejercicio de las acciones planteadas.

Procede por lo expuesto la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander, y en consecuencia la desestimación íntegra de la demanda, y revocación de la sentencia recurrida, resultando ocioso entrar en el examen del resto de motivos del recurso planteados.

SEXTO.- Pese a la desestimación íntegra de la demanda, no procede la imposición de costas de primera instancia al demandante tal como establece el artículo 394.1 LEC, pues es un hecho claro que sobre las cuestiones planteadas han existido muy diversas posiciones, incluyendo la de este Tribunal; en todo caso, la solución adoptada por la sentencia de instancia en la parte recurrida, ha venido a ser contradicha finalmente por la sentencia del TJUE antes transcrita, y por las resoluciones que a su amparo ha dictado el Tribunal Supremo, por lo que, en aplicación de la excepción al principio objetivo del vencimiento por existencia de serias dudas de derecho, no procede imponer tales costas a ninguna de las dos partes.

SÉPTIMO.- Por lo que atañe a las costas de segunda instancia, y al amparo del artículo 398.2, dada la estimación del recurso interpuesto por Banco Santander, no procede imponer a ninguna de las dos partes las causadas con ocasión de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,