Sentencia Civil 824/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1156/2022 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Dº. Constantino, actor en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con la menor de edad Luz, hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 30 de junio de 2.022, solicitando se atribuya la custodia de la niña al progenitor, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito fechado a 5 de septiembre de 2.022, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad; subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, interesa se vincule a la demandada a entregar y recoger a la menor para la efectividad de todas las comunicaciones paternofiliales, y, finalmente, se determine la cuantía de la contribución alimenticia paterna en 100 € al mes respecto de los 300 € mensuales establecidos en la disentida.

Se oponen al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la contraparte, interesando la confirmación integra de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- Al integrar objeto de recurso la guarda de una menor de edad, con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto, los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según constante jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por Ley 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

TERCERO.- Razona la Juez de primer grado en la sentencia apelada:

"... desde el momento en el que consta que los litigantes viven en localidades alejadas entre sí, D. Constantino en Madrid y Dª Antonieta en Ávila, debe rechazarse de plano tal posibilidad.

Procede por ello valorar la prueba practicada para determinar cuál es el sistema de custodia, ya paterno o materno, adecuado.

Ha de tenerse presente para ello no solo la corta edad de la menor, sino también los motivos en los que fundamenta la demanda articulada por la representación procesal de D. Constantino la pretendida custodia paterna.

Expone en ella discrepancias en relación al domicilio de la menor una vez que cesa la convivencia por pretender la madre trasladarse a localidad alejada de Madrid, pasando a residir tras el cese de la convivencia en el domicilio de sus progenitores.

En fecha 25 de febrero de 2022 se dictó auto de medidas provisionales en el que se alcanzó acuerdo sobre la guarda y custodia materna, pese a que Dª Antonieta pasaba a residir en Ávila.

No existe elemento de juicio alguno que permita considerar que la medida no debe ahora ratificarse, dado que Dª Antonieta carece de inmueble a su disposición en Madrid, y sus ingresos le impiden atender el arrendamiento de un inmueble.

Es significativo, a la hora de valorar el interés de la madre en buscar un alojamiento adecuado y económico su capacidad económica, que a la vista de los términos de la demanda formulada por la representación procesal de D. Constantino era limitada, desde el momento en el que para el supuesto de que se accediera a la custodia paterna, reclamaba una pensión de alimentos a cargo de Dª Antonieta de solo 100,00 euros mensuales.

Transcribe también la demanda en el folio 9 correo electrónico del padre a la ahora demandada en el que implícitamente asume la necesidad de que el domicilio de la madre no puede radicar en Madrid.

Ante ello no puede achacarse incumplimiento alguno en relación a la patria potestad de Dª Antonieta que imponga acceder a la custodia paterna.

Y desde el momento en el que la menor se encuentra desde el cese de la convivencia en compañía de la madre, dada su corta edad y las circunstancias laborales del padre, se estima prudente atribuir a Dª Antonieta la custodia con patria potestad compartida.

En el fundamento jurídico tercero, en orden a pensión de alimentos y visitas, y más concretamente en cuanto a estas, respecto de la discrepancia que afecta al modo de realizarse los traslados de la menor y su coste, menciona la doctrina jurisprudencial fijada en Sentencia del Alto Tribunal de 19 de noviembre de 2.015, en la que se expresa:

" que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables."

"Dice además la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2.015 - que "de acuerdo con lo que ya declaramos en sentencia de 26 de mayo de 2014, rec. 2710/2012 , es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc. En base a ello, la madre deberá hacerse cargo de la mitad de los gastos de transporte que se devenguen por el traslado del menor a la residencia del padre, (en clase turista), excepto el viaje en las vacaciones de verano. Se establece un fin de semana al mes (salvo en los meses de vacaciones, Navidad, Semana Santa o verano), que podrá elegir el padre, para el ejercicio del derecho de visita (tal y como solicitó), pudiendo unirlo a un puente. El padre podrá tener consigo al menor, la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes de vacaciones en el verano. En lo demás se mantienen las medidas pactadas por las partes en el proceso de divorcio de común acuerdo."

Y añade, que ante la insistencia de la demandada en su interrogatorio en exponer la limitación económica a que se enfrenta por atender no solo los gastos de alojamiento, alimentos y cuidado de la menor en Ávila, sino también el que supone asumir ella en exclusiva los traslados de la menor para el desarrollo del régimen de visitas, manteniéndose la capacidad económica de los progenitores en los términos valorados en anterior resolución, no existe razón objetiva que lleve a considerar insuficiente el importe de la pensión entonces fijado, más siendo circunstancia distinta la que afecta al importe de los gastos de traslado, que se corresponden con los que expresa en su interrogatorio Dª. Antonieta, circunstancia ante la cual, tomando en consideración la disponibilidad horaria del padre y sus ingresos, teniendo por razón laboral el uso de un inmueble, se estima prudente un reparto equitativo de las cargas correspondientes a los traslados, como ya se pactó inicialmente respecto a un periodo vacacional.

CUARTO.- Dicho criterio decisorio, expuesto en fundamentos jurídicos impecables, que la Sala comparte, suscribe y hace propios en la presente, se han de hacer prevalecer desde la perspectiva de la alzada, lo que conduce a la desestimación del recurso, tanto en motivo principal, como en los subsidiariamente deducidos, con lógica confirmación integra de la disentida.

En efecto, en lo referido a la custodia de la menor de edad, tal y como se desprende de autos, la total carga de responsabilidad y peso en la crianza de la niña ha recaído indudablemente en la progenitora, figura principal de referencia, que mejor conoce las necesidades de Luz.

A mayor abundamiento, el horario laboral del padre es rígido y extenso, sin posibilidad de conciliación de vida laboral y familiar, a diferencia de lo que acontece respecto de la progenitora, cuya disponibilidad para con la niña es total, ello además de exigirle a esta el pretendido cambio un esfuerzo adaptativo que no se acredita beneficioso.

Es lo que subyace en el supuesto de autos, una intención en el demandante aquí apelante, de represaliar a la madre por la decisión de abandonar la capital, en que venía residiendo, para regresar al domicilio de los abuelos maternos, sito en la localidad de la que las familias de ambos son originarias, y desplazarse después a Ávila, hechos que pretende tratemos como una sustracción o secuestro de la niña, ante lo que desde luego no nos encontramos, habida cuenta la situación de dependencia de Dª. Antonieta, tanto al inicio de la relación afectiva, como al del nacimiento de la niña, así como al de la ruptura, propia de su indudable juventud, por más que podamos reconocer que su inexperiencia, sumada a la ausencia de recursos, le haya empujado a adoptar decisiones precipitadas o no suficientemente maduradas; castigo pretendido o represalia que desde luego no beneficia en modo alguno a la niña, cuando el comportamiento materno es por otra parte comprensible por la ya dicha insuficiencia de medios económicos.

Consecuentemente con lo expuesto procede la confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, lo que hace decaer por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a la misma, respecto de las cuales no procede en la presente, pronunciamiento alguno.

Y cuanto hemos razonado se hace extensivo a la postulada obligación de que sea la madre quien se desplace con la menor para hacer entrega de la niña y recogerla después, al inicio y término de las visitas, medida esta que desde luego en modo alguno se solicita en beneficio de Luz, sino en el exclusivo del padre, de su propia comodidad, economía o deseo de que se haga prevalecer su criterio, o en razones de oportunidad, las que aquí supeditamos al superior interés de la menor, que es el prioritario, máxime cuando Dº. Constantino dispone de vehículo propio, igual que la madre, así como de medios económicos suficientes para afrontar los gastos que suponga el reintegro de la niña al término de las comunicaciones.

Y en lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, es a todas luces más modulada la fijada por la Juez de origen que la exigua propuesta por el padre a la respectiva capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de la alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil, la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

En efecto, por lo que a las necesidades de la menor respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo".

Conforme a dicho precepto, las necesidades de Luz no resultan por ningún motivo inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, de donde, partiendo de las comunes generales básicas, quedan justificados los 300 € mensuales, teniendo presentes cuantos desembolsos son precisos para su digno sustento, en ausencia de domicilio familiar atribuido a la menor en su uso, de donde la contribución paterna en este caso se limita a lo meramente económico o patrimonial, sin existir esta otra forma de aportación por su parte.

La capacidad económica del obligado ha sido evaluada correctamente por la Juez de origen, teniendo en cuenta sus ingresos acreditados, respecto de los cuales, incluso netos y sin prorrata de pagas extraordinarias, la pensión de alimentos no llega siquiera a representar un 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad, conforme reiterada jurisprudencia, sin que pueda pretender Dº. Constantino se limite su contribución a cuantía que no llega a suponer siquiera lo que en el foro se considera un mínimo vital, que no cubre ni lo perentorio al sustento, lo que se reserva a situaciones excepcionales, en las que desde luego no se encuentra el recurrente, al disponer de puesto de trabajo digno que le reporta retribuciones periódicas, regulares y estables, además de presentar todas sus necesidades básicas cubiertas, incluso la de vivienda sin coste alguno, por cierto, siendo en el presente mínimos los gastos en que incurre al venir siquiera el de luz, reconocido a costa de la comunidad de propietarios a la que presta servicios en calidad de empleado de finca urbana.

La custodio por su parte viene ya contribuyendo a los alimentos de Luz, y lo hace no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino efectiva, incluso económicamente, puesto que 300 € al mes, sin vivienda familiar, y habida cuenta el elevado coste actual de la vida, no cubren la totalidad de lo que es preciso a la niña, de modo que da perfecto cumplimiento a la obligación proporcional que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Procede la anunciada desestimación de los motivos subsidiarios de recurso, al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, y no resultando las inferencias del Juez "a quo", absurdas, arbitrarias o contrarias a las más elementales reglas de la lógica humana.

Baste como muestra evidente de la modulación y proporcionalidad de la decisión combatida, el hecho de que el Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos al afectar a una menor de edad ( artículo 749 de la L.E.Civil), en cuyo exclusivo interés y beneficio, por cierto, lo hace, con absoluta objetividad e imparcialidad, en la alzada, al oponerse al recurso en su escrito de fecha 20 de septiembre de 2.022, solicita se mantenga la cuantía de aportación fijada en la disentida, así como el reparto de gastos de viaje, sin duda por entender que con ambas medidas quedan amparados suficientemente los superiores intereses de Luz.

QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, en atención a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil.

SEXTO.- La desestimación parcial de recurso, determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.