Sentencia Civil 581/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 31/2020 de 06 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación de la entidad demandante ADIDAS ESPAÑA, S.A.U., la sentencia dictada en primera instancia que, en los términos concretamente expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, desestimaba la demanda deducida frente a SCALPERS FASHION, S.L., SCALPERS FASHION BARCELONA, S.L., SCALPERS PALMA, S.L., TAYLOR STYLED, S.L. y TORGA Y PALLARES, S.L. por la que se solicitaba el dictado de los pronunciamientos declarativo y de condena referidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución, con base en la comisión por las demandadas de actos de imitación desleal ( art. 11.2 LCD) y también de actos de confusión ( art. 6 LCD), actos de comparación desleal ( art. 10.d LCD) y actos de explotación de la reputación ajena ( art. 12 LCD) por la explotación de zapatillas que copian descaradamente el modelo icónico STAN SMITH de ADIDAS y por la forma parasitaria en que las codemandadas han llevado a cabo tal explotación.

Se venía a sostener esencialmente con la demanda que el modelo icónico de la actora STAN SMITH goza de un alto grado de singularidad competitiva y que las "zapatillas controvertidas" de SCALPERS copian precisamente aquellos elementos o aspectos esenciales que dotan de singularidad competitiva al producto de ADIDAS; que la conducta de SCALPERS recaía sobre la creación material de ADIDAS, esto es, sobre el modelo icónico STAN SMITH y las características de éste, resultando idónea para generar la asociación por parte de los consumidores de las "zapatillas controvertidas" de SCALPERS con ADIDAS y comportaba además un aprovechamiento indebido de su reputación y esfuerzo; que el modelo icónico STAN SMTIH como tal no está ni ha estado amparado por ningún derecho de exclusiva y el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena de ADIDAS resultaba perfectamente evitable por parte de SCALPERS, aduciendo igualmente que su conducta era constitutiva de otros ilícitos y, en particular, actos de confusión, comparación desleal y explotación de la reputación ajena, básicamente, porque los dependientes de las tiendas de las codemandadas a la hora de ofrecer y comercializar las "zapatillas controvertidas" se referían literalmente a éstas como "las que copian a ADIDAS, STAN SMITH".

Por la representación de las demandadas esencialmente se oponía a lo pretendido con la demanda sosteniendo que las zapatillas STAN SMITH de la actora carecían del requisito de singularidad competitiva al existir en el mercado otros diversos competidores que estarían comercializando zapatillas con idénticas características y que las zapatillas comercializadas por SCALPERS no serían una copia de las zapatillas STAN SMITH, sino que copian una tendencia en el mercado, siendo en todo caso fruto de un proceso creativo propio de SCALPERS en el que se habrían inspirado en otras zapatillas distintas a las zapatillas STAN SMITH y existiendo diferencias importantes entre sus zapatillas y las zapatillas STAN SMITH, refiriendo la existencia de una marca registrada fuera de España y caducada en 2013 que tendría por objeto el diseño de las zapatillas STAN SMITH.

SEGUNDO.- En la sentencia que ahora es objeto de recurso, tras realizar una muy amplia reseña del contenido de la demanda y de la contestación, se abordaba la existencia de actos de competencia desleal consistente en actos de imitación desleal conforme al artículo 11 de la LCD considerando de inicio que el tema de la inevitabilidad es muy problemático y ha de apreciarse en función de circunstancias muy concretas, así, por ejemplo, deben tenerse presentes: 1- La conducta del imitador y su diligencia para provocar o mitigar la confusión o el aprovechamiento de la reputación/esfuerzo ajeno; 2- El margen de variabilidad en la forma que pueda tener la prestación concreta.

Por otra parte se hacía referencia a que el ámbito de estudio se caracterizaba por la concurrencia normativa en materia marcaria y por el especial sector en el que se circunscribe el litigio, en referencia al mercado de la moda o de prestaciones de servicios en los que la palabra tendencia marca un plus añadido, de cómo se desarrolla la actividad de las diferentes mercantiles que se dedican a la realización de productos como los que son objeto de análisis, entendiendo que hay que diferenciar dos conceptos en materia de imitación de la prestación, a saber, cuando el producto concreto se convierte en un icono tendencial per ser, esto es, que la propia zapatilla se convierte en la propia tendencia de uso generalizado ya sea por cuestión de influencers o no, y en este sentido el consumidor medio o informado al que hace referencia la propia ley sólo quiere ese producto y no otro similar y por ello busca una marca y modelo en concreto, o cuando un determinado producto ha creado una forma determinada en el sector y el resto de productores o fabricantes lo utilizan para crear los suyos propios, constituyendo el tema de la tendencia el otro razonamiento principal (junto con la inevitabilidad) a tomar en consideración.

Se señalaba en la sentencia que el modelo aportado por la demandante supuso un icono tendencial de diseño de zapatilla de tenis vintage dotada de unos elementos característicos al tratarse, como señala la demandada, de: " una zapatilla blanca de puntera redondeada, piezas laterales con pespuntes y perforaciones, zona de atado con 2 hileras y 7 ojales, solapa de prolongación de la puntera con logo en extremo libre, base inferior de 4 zonas, talón con refuerzo superior en otro color y logo de contraste, banda vertical de unión de piezas laterales en talón, suela (con distribución de pequeños cilindros según líneas paralelas, reborde perimetral continuo y estrecho, bandas continuas y estrechas, logotipo aproximadamente en el centro)" y que la misma, además de ser un icono tendencial, ostenta una singularidad per sé que el consumidor medio conoce y de hecho el mismo busca en el mercado la adquisición de unas zapatillas STAN SMITH porque responde además a su ánimo de adquirir las mismas como tendencia del mercado de moda, considerando por ello que el producto de la demandante se diferencia del resto por ese plus de ser la 'zapatilla de moda' frente al resto de competidores en el mercado.

Y se seguía refiriendo que por la comparativa entre las zapatillas de la demandante con el resto de zapatillas del mercado, a las que se hace referencia tanto en el escrito de demanda como de contestación a la demanda, (PUMA, NIKE, LACOSTE, GUESS, REEBOK, TOMMY HILFIGER, MICHAEL KORS, ISABLE MARANT, FRED PERRY, ZARA o LE COQ SPORTIVE), se puede observar como alguna de ellas comparten con las zapatillas de la demandante algunos de los puntos más relevantes y singulares del diseño de la misma a los que ya se hizo referencia, respondiendo al criterio general de tratarse de una zapatilla de tenis vintage y a las que dotan de elementos diferenciadores dentro del margen de permisibilidad que la ley otorga de la libertad de imitación. Que en el caso de las zapatillas de la demandada es cierto que la misma toma como base de partida la mayor parte de los elementos característicos de la zapatilla STAN SMITH, incluso cuando es exhibida la misma en sala la semejanza entre elementos de diseño, por ejemplo la suela que guarda un parecido similar entre unas y otras, aunque se entiende razonable la explicación dada por D. Demetrio acerca de que el fabricante ofrecía esa solución y que los diseños se asemejan los unos a los otros en la mayor parte de los casos.

Se consideraba la zapatilla de la actora un icono tendencial, no quedando duda de tal conclusión por la cantidad de documentos aportados por la demandante de publicaciones en diversas revistas de moda en referencia a dicho extremo y que la parte demandada no contradice en modo alguno, pero señalando, por otra parte, que la demandada dota de cierta singularidad a su diseño dentro del margen de maniobra de la libertad de imitación incorporando a la misma, en los laterales, tanto la marca de la misma como el logo insignia de la marca, la calavera, dando un diseño diferente a la solución del talón en el modelo de zapatilla destinado al mercado de la mujer.

Concluyendo por todo lo anterior que todos esos elementos no pueden contribuir a la singularidad competitiva de ninguno de los dos modelos de autos ya que representan tendencias de diseño y apariencia de este tipo de productos, entendiendo que el producto de la demandada no hizo caer las ventas de las zapatillas STAN SMITH, dado que el consumidor sí que conoce el producto que marca tendencia y adquiere el mismo y no otro, sino que los productos de las demandadas se trataban de otro diseño más, entre los muchos existentes, más de 40, de zapatillas de tenis vintage que toman como base de partida los elementos característicos de un icono tendencial en el mercado y conocido por el consumidor dentro de la libertad de imitación, señalando también que aunque en el informe de los detectives aportado por la demandante se haga expresa alusión a las indicaciones de los dependientes de las tiendas de Scalpers, lo cierto es que en las mismas tiendas que fueron objeto de visita por éstos no se daba publicidad al producto de la demandante ni por referencia comparativa ni con ánimo de aprovecharse de la fama o reputación del que gozaba el diseño de la demandante sino que se encontraban distribuidas a lo largo de las tiendas dentro de la publicidad genérica de la marca SCALPERS.

Disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo interpuso recurso de apelación la representación de la demandante que viene a enunciar, con extenso desarrollo posterior, a la par que su conformidad con determinados argumentos de la sentencia apelada, los motivos de impugnación de la misma destacando al efecto las siguientes alegaciones:

- Alegación Primera - Antecedentes: se resumen los distintos trámites procesales suscitados en el procedimiento (i.e. demanda, contestación a la demanda, Audiencia Previa, Juicio y Sentencia) señalando alguna de sus particularidades.

- Alegación Segunda - Análisis de la Sentencia de 20 de diciembre de 2018 : se resumen detalladamente los razonamientos de la Sentencia y se valora, a juicio de la parte, si son o no conformes a Derecho.

- Alegación Tercera - Sobre la correcta aplicación del artículo 11.2 LCD : se analizan de nuevo los requisitos legales y jurisprudenciales para la consideración del ilícito y su aplicación al caso teniendo en cuenta todas las pruebas practicadas.

- Alegación Cuarta - Sobre la aplicación de los artículos 6 , 10.d ) y 12 LCD : se analizan los requisitos legales para la consideración de tales ilícitos y su aplicación al caso teniendo en cuenta todas las pruebas practicadas.

- Alegación Quinta - Consecuencias de la comisión de los actos de competencia desleal denunciados: se mencionan las consecuencias que se derivan del ilícito y, en particular, se desarrolla la indemnización por los daños y perjuicios causados a ADIDAS.

Por la representación de las apeladas se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

TERCERO.- Centrándose el núcleo de la controversia en el presente procedimiento en la realización de actos de imitación desleal ( art. 11.2 LCD), según el propio planteamiento de la demanda por la explotación por las demandadas de zapatillas que copian descaradamente el modelo icónico STAN SMITH de ADIDAS y por la forma parasitaria en que las codemandadas han llevado a cabo tal explotación, resultando ciertamente residuales los actos de confusión ( art. 6 LCD), actos de comparación desleal ( art. 10.d LCD) y actos de explotación de la reputación ajena ( art. 12 LCD), hemos de comenzar señalando que los actos de imitación desleal del artículo 11 de la Ley de Competencia Desleal requieren, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2008, la concurrencia de tres requisitos positivos y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa:

Los requisitos positivos son los siguientes:

1.- la existencia de una "imitación", la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos;

2.- que la conducta recaiga sobre creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos (o servicios), características propias de estos;

3.- la exigencia de idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o, en su caso, el aprovechamiento indebido de la reputación -que exige que se haya previamente ganado por el actor- o esfuerzo ajeno.

Como requisitos negativos -de exclusión del ilícito- se señalan los dos siguientes:

1.- que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley; y

2.- que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del artículo 11.2 de la Ley de Competencia Desleal.

Entre los requisitos positivos de la infracción, como hemos visto, se precisa, en primer lugar, la existencia de una "imitación", la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 y 15 de diciembre de 2008).

Por otra parte, como se indica en la sentencia de este mismo tribunal de 18 de diciembre de 2017 (Recurso de apelación nº 107/2016), sabido es que, en evitación de que el principio de libre imitabilidad que proclama el Art. 11-1 de la Ley de Competencia Desleal se convierta en letra muerta, viene siendo lugar común en el terreno jurisprudencial y doctrinal el relativo a la necesidad de interpretar los ilícitos de imitación desleal de forma restrictiva (principio de contención), y, en particular, el de someter la posibilidad de su apreciación a la concurrencia de dos requisitos esenciales : 1) El primero lo contempla el propio Art. 11 y se refiere a la "evitabilidad" de tales resultados, de tal suerte que un riesgo de asociación o una aprovechamiento de reputación que resulten inevitables no podrán reputarse ilícitos. 2) El segundo viene siendo conocido como "mérito competitivo" y se desdobla, a su vez, en dos exigencias: a) singularidad competitiva, es decir, presencia en la prestación imitada de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza, y b) asentamiento o implantación suficiente en el tráfico de la prestación que sea objeto de imitación.

La STS, núm. 1167/2008, de 15 de diciembre desarrolla los requisitos expuestos partiendo de la necesidad de interpretar la deslealtad de forma restrictiva, señalando:

"En segundo lugar, y en exégesis del precepto que se examina, procede señalar: a) Que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SS. 13 de mayo 2.002(RJ 2002, 5594 ) y 30 de mayo de 2.007 (RJ 2007, 3607)) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) que se halla integrado en el de libre competencia (S. 17 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5140)); b) Para la apreciación del ilícito competencia delart. 11.2 LCD, aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa; c) El primer requisito positivo es la existencia de una "imitación", la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial", que puede identificarse por un componente o por varios elementos (S. 17 de julio de 2.007); d) El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que suscita la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD . La doctrina de esta Sala viene entendiendo que elart. 6 LCDse refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que elart. 11 LCDlo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos. En tal sentido SS. 9 de junio de 2.003 ; 11 de mayo de 2.004 ( RJ 2004,2731), 7 de julio (RJ 2006, 5383 ) y 22 de noviembre de 2.006 (RJ 2007,37 ); 30 de mayo ( RJ 2007,3607), 12 de junio (RJ 2007,3721), 10y17 de julio de 2.007 (RJ 2007,5140); 5 de febrero de 2.008(JUR 2008, 194770); aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos; e) El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de " idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación". El riesgo de asociación debe entenderse (S. 17 de julio de 2.007) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2.007 (RJ 2007,3721) que "es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla "a minori ad maius"), y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente". Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2.007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética ( SS. 17 de octubre de 2.000 , 21 de junio (RJ 2006, 4543 ) y 22 de noviembre de 2.006 (RJ 2007,37)), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29 / CE (LCEur 2005, 1143) sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2 .b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores (S. 17 de julio de 2.007 (RJ 2007, 5140)); f) El primer requisito de índole negativa -de exclusión del ilícito- es que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere elpárrafo segundo del art. 11.2 LCD ( RCL 1991, 71).".

CUARTO.- La principal controversia que se plantea en este caso, a la vista del recurso y de la oposición al mismo, gira en torno a la concurrencia del requisito de "singularidad competitiva" en las zapatillas STAN SMITH de la actora, cuestión que no parece adecuadamente aclarada en la resolución recurrida cuando en determinados momentos acude a la expresión singularidad "per se" que parece otorgar esa "singularidad competitiva".

Al respecto debemos partir del entendimiento de que la actora incurre en cierta confusión entre los conceptos de originalidad y singularidad. El primero de dichos conceptos, al menos en el sentido en que se utiliza, hace referencia a la característica del acto creativo que emana de aquel a quien es debida la concepción del producto; la segunda es una característica del propio producto puesta en relación con los demás productos de la misma naturaleza existentes en el mercado, y hace referencia a la presencia en la prestación de aquel grado de peculiaridad capaz de provocar en el usuario una impresión diferente de la que le provocan otras prestaciones análogas.

En este caso las características generales de las zapatillas STAN SMITH de ADIDAS son coincidentes con las características que presentan un gran número de fabricantes de zapatillas presentes en el mercado, que siguen un patrón similar con arreglo a las tendencias de la moda, que es lo que vienen a sostener las demandadas para negar esa "singularidad competitiva", aunque debe precisarse que la propia presencia en el mercado de otras imitaciones no privaría de singularidad competitiva a las zapatillas de la actora a no ser que se demostrase que la penetración en el mercado de dichas imitaciones fuera lo bastante intensa, masiva y generalizada como para que pudiera alcanzarse la conclusión de que, por razón de vulgarización, aquella singularidad debiera considerarse ya desvanecida o ausente en la época en la que las demandadas lanzan su propio producto al mercado.

Pues bien, desde la perspectiva de la competencia desleal, nos encontramos con que el modelo de zapatillas STAN SMITH de ADIDAS, como puede apreciar el tribunal a simple vista y se deprende de la valoración de la prueba pericial con arreglo a la sana crítica, se corresponde con las clásicas zapatillas blancas de tenis presentes en el mercado desde hace décadas, comercializadas tanto por la actora como por otros significados competidores (NIKE, PUMA o LE COQ SPORTIF) y en la actualidad por gran parte de los fabricantes de zapatillas de tenis estilo vintage, entre los que se encuentran las demandadas, por lo que simplemente, en atención a las características generales que comparten de forma mimética un gran número de modelos de zapatillas de otros competidores, no puede otorgarse sin más al modelo de zapatillas STAN SMITH la singularidad competitiva que se pretende, por mucho que la implantación de la tendencia de este tipo de zapatillas blancas de tenis haya podido tener su origen en ADIDAS o que tenga éxito comercial debido a una exitosa estrategia de marketing puesta en práctica por ADIDAS en 2011 en cuestiones que no son discutidas por la parte demandada.

Efectivamente, de la valoración de las pruebas periciales traídas a las actuaciones y de la propia apreciación del tribunal sobre los productos controvertidos, no puede sino convenirse con lo que se ha recogido en la sentencia apelada acerca de las características comunes que presentan, no sólo las zapatillas visualmente comparadas que se encuentran en las actuaciones, sino las de otro gran número de competidores, tal y como se demuestra a través de la imágenes incorporadas a los documentos 5 y 5 bis de la contestación a la demanda, y que coinciden todos ellos con la descripción que se extrae del informe pericial de Don Marcial en el que se señala " una zapatilla blanca de puntera redondeada, piezas laterales con pespuntes y perforaciones, zona de atado con 2 hileras y 7 ojales, solapa de prolongación de la puntera con logo en extremo libre, base inferior de 4 zonas, talón con refuerzo superior en otro color y logo de contraste, banda vertical de unión de piezas laterales en talón, suela (con distribución de pequeños cilindros según líneas paralelas, reborde perimetral continuo y estrecho, bandas continuas y estrechas, logotipo aproximadamente en el centro)" obedeciendo a lo que no es sino un icono tendencial de diseño de zapatilla de tenis vintage dotada de tales elementos característicos, sin que el perito Don Nicanor llegue a propiciar otra descripción alternativa, más allá de considerar esa descripción de los rasgos o características de las STAN SMITH como vaga y general, por no entrar a definir de qué manera se resuelven los elementos y señalar que deberían también describirse las formas, recorridos y proporciones de esos elementos si lo que se busca realmente es describir las características o rasgos individuales de las STAN SMITH, cuando por dicho perito en definitiva se elude concretar tales descripciones y se aprecia por ello una falta de identificación de los elementos que verdaderamente singularizan las zapatillas de la actora y las diferencian de las restantes en el mercado, aspecto necesario para entender que existe una singularidad competitiva y valorar si el producto ha sido imitado.

En este sentido, en sentencia dictada por este mismo tribunal en fecha de 26 de septiembre de 2008, ya se denegaba la presencia en la prestación original de singularidad competitiva, es decir, de rasgos diferenciales que la distingan suficientemente de otras prestaciones de igual naturaleza y precisamente en relación con actos de competencia desleal por imitación de zapatillas planteada por una entidad del grupo ADIDAS, señalando que "Por el contrario, de las pruebas practicadas en autos, y muy en concreto del informe emitido por D..., que incluye numerosa documentación sobre otros modelos comercializados por otras empresas, y que en este extremo relativo a las tendencias y generalidades en los diseños de las zapatillas la Sala considera documentado y convincente, resulta que los productos imitados siguen las tendencias de la moda y se encuentran en la línea del calzado deportivo elaborado por otras marcas, por lo que no existen rasgos diferenciales para considerar que estén dotados de singularidad competitiva" (énfasis añadido).

Así pues, difícilmente puede apreciarse la pretendida singularidad competitiva en el mercado de las zapatillas STAN SMITH de la actora, en cuanto que pueda identificarse por un componente o por varios elementos, cuando se pone el acento en unas características generales que, como vemos, son compartidas por la generalidad de los competidores y se elude con ello destacar algún elemento diferencial como las tres líneas paralelas (en este caso mediante perforaciones en los laterales de las zapatillas) características de los productos de ADIDAS por cuanto ese es el elemento característico que, precisamente, se evita imitar al proceder las demandadas a la introducción en su diseño o imitación de la tendencia de moda de su propios signos y distintivos.

Únicamente puede generarse alguna duda en relación con la imitación de la suela de las zapatillas, al evidenciarse claramente bastante similitud entre las zapatillas de la actora y las de las demandadas en ese concreto elemento, pero no obstante no deja de tratarse de un elemento puramente accesorio, en cuanto no resulta visible ni en la ordinaria presentación ni en el uso, en el que de ordinario no va a reparar el consumidor medio atento y perspicaz, a no ser que dicho elemento presentara unas características muy especiales de las que dependiera la singularidad de las zapatillas, lo que no es el caso, por lo que no puede considerarse una singularidad que ha de estar basada en un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio y en gran medida imperceptible, con lo que no se da una imitación idónea para generar una asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación.

Es requisito necesario que la imitación recaiga sobre los rasgos diferenciales de las zapatillas STAN SMITH que los diferencien o distingan suficientemente de los habituales en el sector. Como establece la doctrina del Tribunal Supremo, que recoge la STS núm. 306/2017, de 5 de mayo de 2017, "[e] s necesario que la prestación imitada goce de singularidad competitiva por poseer rasgos que la diferencien de las prestaciones habituales en ese sector del mercado, de modo que sus destinatarios puedan identificarla o reconocerla y, en el caso de que la deslealtad de la imitación se funde en el riesgo de asociación, atribuirla a una determinada procedencia empresarial, diferenciándola de las prestaciones habituales en el sector provenientes de otras empresas. De hecho, la imitación relevante a efectos delart. 11.2 de la Ley de Competencia Deslealsolo es aquella que consiste en la copia de un elemento esencial o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina "singularidad competitiva" o "peculiaridad concurrencial" que debe identificarse por un componente o por varios elementos. Así lo hemos declarado en sentencias tales como las 887/2007, de 17 de julio y 1167/2008, de 15 de diciembre .".

QUINTO.- En el aspecto de la inevitabilidad tampoco acompaña razón a la recurrente, cuya tesis pretende sostener que no puede entenderse que la inclusión de signos distintivos en la imitación, como un rasgo diferencial, permita distinguir la prestación de otras de igual naturaleza, en tanto el presupuesto de la evitabilidad se encuentra referido no a la posibilidad de evitar la conducta imitativa en sí misma (la imitación es, por definición, conducta evitable) sino a la posibilidad de evitar sus perniciosos efectos: riesgo de asociación o riesgo de aprovechamiento de la reputación ajena. Como ya se expresaba en la sentencia de este mismo tribunal ya referida, de 18 de diciembre de 2017 (Recurso nº 107/2016), en el caso de la imitación con riesgo de asociación es generalmente compartido en el terreno doctrinal que concurre el requisito de la "evitabilidad" (y podrá, por tanto, apreciarse el ilícito) cuando el imitador se abstiene de adoptar aquellas cautelas que, resultando apropiadas en cada caso, eviten en lo posible la asociación entre la imitación y la prestación imitada o sus respectivos orígenes empresariales, como son las consistentes en el añadido de signos distintivos o formas de presentación propias a los productos o servicios (marcas, embalajes, catálogos, etc..), de tal suerte que si, a pesar de la adopción por parte del imitador de todas esas cautelas, el riesgo de asociación continúa estando presente, entonces podrá afirmarse que nos encontramos ante un riesgo de asociación "inevitable" que no ha de merecer, por tal motivo, reproche de deslealtad alguno, al menos en el ámbito de la imitación con riesgo de asociación estricto "sensu" (énfasis añadido).

Y en este caso se comparten las apreciaciones del Juzgado "a quo" acerca de la introducción de los elementos diferenciales, en cuanto permiten distinguir perfectamente unas zapatillas de otras difuminando el riesgo de asociación cuando las características generales son compartidas, como se ha visto, existiendo una voluntad diferenciadora por parte de las entidades demandadas respecto al producto de la parte actora.

Tal y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2021: "El precepto exige que la imitación de prestaciones resulte idónea para generar la asociación en el consumidor acerca del origen empresarial de la prestación. Por riesgo de asociación se entiende trasladar la impresión de que entre los fabricantes o quienes comercialización esos productos existe una relación o vinculo económico o jurídico. La idoneidad de la imitación para generar asociación en el consumidor viene determinada porque la prestación imitada goza de singularidad competitiva. Esta singularidad competitiva tiene que ser tal que haga posible por sí que la imitación de la prestación genere riesgo de asociación en el consumidor, aunque difieran las formas de presentación, entre las que se encuentra también el empleo de marcas muy distintas. Dicho de otro modo, lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva, y no el empleo de los signos distintivos y las formas de presentación, pero la idoneidad de la imitación de la prestación para generar la asociación en el consumidor puede quedar contrarrestada por unas formas de presentación y el empleo de unas marcas tan diferentes que impidan el riesgo de asociación" (énfasis añadido). Y concluye dicha STS "Las formas de presentación son lo suficientemente diferentes como para que la imitación de la prestación.... aunque pudiera contener una singularidad competitiva, no sea idónea para generar la asociación en el consumidor".

Además, la existencia de riesgo de asociación no puede entenderse convalidada a través de las encuestas de mercado de GFK, que no pueden considerarse concluyentes cuando únicamente un 43% de los consumidores vinculan las Stan Smith con ADIDAS y el resto desconoce absolutamente que se trate de unas zapatillas de ADIDAS, vinculándolas en una abrumadora mayoría a otras marcas muy distintas y, por otra parte, únicamente un mínimo porcentaje encuentra parecido entre las zapatillas del litigio, en algún caso inferior a la comparación con la de otro competidor.

En definitiva, la falta de singularidad competitiva de las zapatillas de la actora apreciada en el presente caso impide apreciar la imitación, que en todo caso no podría vincularse sin más a la prestación de la actora, cuando se comparten las características generales con los productos de múltiples competidores, en los que igualmente podría haberse inspirado la creación de las demandadas, a la vista de la diferencia que supone la introducción de sus propios signos distintivos y por no generarse un riesgo de asociación ni aprovechamiento de la reputación ajena.

SEXTO.- En relación a aprovechamiento del esfuerzo o reputación ajena la STS, Sala primera, Sección 1ª, núm. 792/2011 de 16 noviembre dice lo siguiente:

"Dicho lo anterior resulta innecesario examinar el requisito de aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Sin embargo, por coherencia con la respuesta dada a la causa de inadmisibilidad y oportunidad de completar la respuesta casacional, procede señalar que esta Sala en Sentencia de 30 de diciembre de 2010 , núm. 888 (RJ 2011, 1798), ya declaró su criterio respecto de la apreciación de tal requisito, diciendo que "no resulta razonable limitarlo al supuesto de reproducción mecánica (aun cuando sea el más general o normal de los constitutivos de aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno) hasta el punto de excluir imitaciones "sin reproducción mecánica" en las que hay un alto grado de semejanza, de práctica identidad, aunque concurran variaciones inapreciables o que se refieran a elementos accidentales, o diferencias de muy escasa trascendencia, siempre que se den los elementos básicos de ahorro o reducción significativa de costes de producción o comercialización más allá de lo que se considera admisible para el correcto funcionamiento del mercado". Con tal apreciación se discrepa del criterio excesivamente rigorista mantenido en la sentencia recurrida, si bien, aun en el caso de que hubiera concurrido el requisito de la imitación, no cabría estimar que se da un aprovechamiento de esfuerzo ajeno porque no hay soporte fáctico para sentar el ahorro de costes y energías, el cual no puede ser suplido por las afirmaciones de la parte recurrente que carecen del sustento preciso, tanto más si se tiene en cuenta que nos hallamos ante un elemento de hecho, y que la mera imitación del tipo de producto no permite aceptar las consideraciones efectuadas en el recurso. Y todo ello, además de que, dado el principio de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ), las excepciones al mismo consistentes en deslealtades concurrenciales deben ser interpretadas de forma restrictiva ( SS. 13 de mayo de 2002 ( RJ 2002,5594), 30 de mayo (RJ 2007, 3607 ) y 17 de julio de 2007 , 15 de diciembre de 2008 (RJ 2009,153 ); 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 4328), entre otras)".

Tampoco quedaría demostrado en este caso el aprovechamiento del esfuerzo o de la reputación ajena. La parte actora no ha acreditado el ahorro o reducción significativa de costes de producción por parte de Scalpers. La insuficiencia probatoria no permite entender que se haya producido el aprovechamiento de la reputación ajena. Además, se tiene en cuenta que Scalpers es una empresa conocida en el sector de la moda y complementos, aunque su ámbito sea el de la ropa y calzado deportivo de la actora, siendo una empresa conocida en el sector.

Finalmente, tampoco pueden obtener favorable acogida las alegaciones de la recurrente acerca de la comisión de actos de confusión del artículo 6 LCD, comparación desleal del artículo 10.d) LCD y explotación de la reputación ajena del artículo 12 LCD, ya que la forma en que tales ilícitos se traen a colación en el escrito de recurso, reiterando los alegatos de la demanda, impiden a esta Sala conocer cuáles sean las razones de disconformidad con el juicio efectuado por el tribunal de la anterior instancia en relación con esas conductas, que se descartaban en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto como constitutivas de los ilícitos en cuestión. Desconocemos, por lo tanto, los motivos que, en este extremo, debieran llevar a apartarnos de lo decidido en la sentencia impugnada y, por tanto, ninguna acogida merece una pretensión revocatoria así conformada.

Debe en consecuencia decaer el recurso con ratificación de la sentencia impugnada con el mismo.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se impondrán a la apelante al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,