Sentencia Civil 542/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1346/2021 de 06 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jesús Luis, se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 23 de junio de 2021, en el procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda, en relación a los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia materna de los dos hijos menores de edad, de las partes, régimen de visitas, pensión de alimentos fijada en favor de estos, por importe de 350 euros para cada uno de ellos, y disolución de la sociedad de gananciales, desde la fecha de la sentencia de divorcio.

La representación procesal de Dª. Teresa se opuso al recurso formulado e instó su desestimación con imposición de costas. En el mismo sentido se pronunció el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Respecto a la guarda y custodia de los dos hijos menores de las partes, la sentencia de instancia justifica adecuadamente los motivos por los que estima más beneficiosa para los menores la guarda y custodia materna que establece.

Sobre el sistema de custodia compartida el TS ha declarado, en numerosas y reiteradas resoluciones:

"La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

"El régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

"Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos.

"Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

"a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

"b) Se evita el sentimiento de pérdida.

"e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

"d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

En definitiva, a fin de valorar si procede o no la custodia compartida, lo que debe examinarse si en la instancia ha sido aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente en la Sentencia, a la vista de los hechos probados, y la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda y custodia ( SS.T.S 469/2011, de 7 julio, 323/2012, de 21 mayo, 30 de diciembre de 2015, y 16 de marzo de 2016, entre otras muchas más).

En todo caso, el criterio que debe presidir la decisión a adoptar debe ser el interés superior, prevalente y prioritario de la hija menor de las partes, principio este, protección del menor, consagrado en los articulo 10 y 39 CE, destacando el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, modificado por la Ley 26/2015, de 28 julio, y por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, y recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que dispone " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 141/2000, de 29 de mayo; 176/2008, de 22 de diciembre; 23/20016, de 15 de febrero; 77/2018, de 5 de julio; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y del Tribunal Supremo,SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, entre otras. A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989.

Aplicadas al caso las anteriores consideraciones, estima la Sala que la Sentencia dictada por la jueza a quo, en el momento en que se dicta, es idónea para el interés y protección de los dos hijos menores nacido de la unión sentimental de ambas partes litigantes, en orden a fijar el modelo de custodia materna, por muy beneficiosa que, en abstracto, resulte la custodia compartida, interés que está por encima del interés de sus progenitores, por muy legítimo que pueda ser el de estos.

Para valorar el interés superior de los menores, a que nos hemos referido, no se puede restar importancia a la situación consolidada, dada la edad de los hijos. La modificación del status quo debe estar basado en la apreciación del beneficio que para los menores puede reportar este tipo de custodia, puesto que como se ha dicho, los menores han tenido que adaptarse a la separación de sus padres, han pasado por una custodia compartida, que las propias partes modificaron , y ahora está adaptados a la convivencia con su madre, por lo que un nuevo cambio para el establecimiento de este tipo de custodia les obligaría a adaptarse nuevamente a los cambios que necesariamente conllevaría para ellos.

Por otra parte, la sentencia de instancia basa su decisión en las conclusiones del informe pericial psicológico del grupo familiar, por estimar que las malas relaciones entre las partes, perjudican a los dos menores y no aconsejan el establecimiento de la custodia compartida que el recurrente solicita. En este sentido consta, una denuncia por parte de Dª. Teresa a D. Jesús Luis por un delito de maltrato, y así mismo por un delito de vejación injusta. Consta igualmente que D. Jesús Luis formuló denuncia contra Dª. Teresa, por apropiación indebida del vehículo que las partes utilizaban para los traslados de sus hijos, y que entre las partes han existido y existen varios procedimientos penales y civiles, por diversas causas (Dª. Teresa formuló denuncia el 5 de junio de 2017, contra D. Jesús Luis por impedirle entrar en la Clínica dental donde trabajaba, y que regentaba el esposo, consta la tramitación de dos procedimientos por discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, así como distintos enfrentamientos judiciales entre las partes, así como entre D. Jesús Luis y la familia de Dª , Teresa por temas económicos y personales. El informe pericial evidencia que, como ya señaló el auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Majadahonda en el procedimiento de Diligencias Previas 410/2017, entre las partes existe una situación de elevada conflictividad... y una intensa actividad judicial cruzada entre ambos, en los ámbitos civil y penal, lo cual en absoluto favorece un clima de mínima estabilidad, que es lo que por otro lado precisan los hijos, .... Siendo ellos los verdaderos perjudicados"

Por otra parte, el informe escolar sobre Candido, el mayor de los hijos, señala que al niño le inquiera saber con quién se va cada día.

El informe pericial señala que la mala relación existente entre los progenitores posiciona a los menores en una situación de riesgo psicosocial, y señala que la custodia que solicitaba el Sr, Jesús Luis no supone para los menores mayor estabilidad que la que tienen ahora, y la conflictividad en la relación son elementos que la desaconsejan en este momento.

Además, hay que señalar que los menores, fueron exploraron y manifestaron que no deseaban introducir más cambios en su vida, que quería seguir como estaban, y que no les gustaría que nada cambiase.

Ciertamente, la opinión de los menores no es vinculante, en orden a adoptar la decisión más conveniente para ellos. Pero en el presente caso, en el que consta que ambos progenitores pueden cuidar adecuadamente de los niños, la exploración nos permite conocer su día a día, sus sentimientos, sus gustos, su nivel de adaptación, su deseo de cambio, si nos orienta para conocer lo más conveniente para ellos. En este sentido, la opinión de los menores, debe ser considerada como un elemento importante en orden a adoptar las decisiones que les afecten. Así lo expresa la ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al señalar que "Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto...

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

Así lo ha expresado igualmente la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 11 de octubre de 2016, y lo recoge el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, que expresa que: "1. Los Estados Partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional."

El niño no decide, pues no se le reconoce esa capacidad, pero su voluntad, expresada de forma coherente, en el caso de Candido y Estanislao, que de forma razonada y sosegada expresaron su voluntad y su deseo de que nada cambiara, de seguir igual, y mantener el mismo sistema que hasta la fecha, con razones coherentes y bien argumentadas, de su deseo, no puede tampoco ser este ignorado. Los niños claramente expresaron que no desean introducir cambio alguno en su vida.

Todo ello, nos lleva a concluir que lo más beneficioso para los menores es mantener la custodia exclusiva materna, que no excluye la buena relación de los menores con el padre, al que ven todas las semanas una tarde con pernocta, los fines de semana alternos y la mitad de todos los periodos vacacionales, puentes escolares y días festivos.

TERCERO.- Es objeto de recurso igualmente, el pronunciamiento relativo al régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, y solicita que se amplíe a la tarde de los jueves con pernocta, de forma que los menores, cuando les corresponda pasar el fin de semana con su padre, pernoctarían 5 días seguidos, y no tendrían que hacer tantos traslados. Sin embargo, no se estima positivo para los menores, puesto que les obligaría a cambiar de casa todas las semanas, casi la mitad de la semana. Por el contrario, la estancia una tarde a la semana con pernocta, les permite tener un contacto regular con el padre, con implicación de este en el entorno social y escolar de los menores, al recogerlos y llevarlos al colegio, tanto la mañana del viernes como la del lunes. El régimen de visitas establecido en la sentencia da estabilidad a los menores y al mismo tiempo regula amplias estancias de los menores con el padre, por lo que no se estima justificado su ampliación, tampoco deseada por los menores, que no deseaban cambio alguno en su vida, cuando fueron explorados por la psicóloga adscrita a los juzgados de Majadahonda.

CUARTO.- Por lo que respecta al importe de la pensión de alimentos, fijada en la sentencia objeto de recurso en 350 euros para cada menor, el 50% de los gastos de escolaridad de cada menor, y la mitad del importe de los gastos extraordinarios que los menores pudieran ocasionar. El recurrente considera excesiva y desproporcionada la cantidad fijada para cada menor, pero no fija el importe que su criterio debería establecerse, no concreta por tanto su petición, en caso de mantenerse la custodia materna. Lo cierto es que consta acreditado que el nivel económico de las partes es similar. Ambas abonan el alquiler de las viviendas en las que residen, el padre dispone de una cuidadora para los menores, y ambos tenían como principal fuente de ingresos la Clínica dental de la que el esposo es administrador único y donde la esposa prestaba sus servicios como odontóloga. Como consecuencia del divorcio, la esposa ya no trabaja en la referida clínica, de la que se ocupa únicamente el recurrente, que acreditó una sustancial reducción de ingresos como consecuencia de la pandemia de covid 19, sin embargo, manifestó que desde la separación fue él quien atendió todos los gastos de los menores, porque la madre supuestamente no disponía de ingresos. Lo cierto es, que la ruptura matrimonial, dado que ambos trabajaban en la Clínica común, y la pandemia sin duda provocaron una disminución en los ingresos de las partes, es lo cierto, que no se ha aportado por ninguno de ellos documentación actualizada de los ingresos que cada uno percibe. En todo caso, consta que ambos han hecho frente, tanto antes como después de la separación a los gastos de los menores, sin que conste que hayan reducido ni los gastos de alquiler ni los gastos de los menores, y al mismo tiempo, la situación de crisis sanitaria ha sido superada. De la información patrimonial obrante en autos, lo que se acreditaba era una disminución de ingresos meramente coyuntural. Por todo ello, y puesto que la parte no fija la cantidad que considera proporcionada a los gastos de los menores y a los ingresos actuales de sus progenitores, teniendo en cuenta, que los menores residen en una vivienda en alquiler a cuyo pago el padre también debe contribuir, es por lo que se estima adecuada la cantidad señalada, puesto que no ha quedado acreditada la desproporcionalidad que la parte señala.

QUINTO.- Sobre el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, señala el TS, en la sentencia 297/2019, de 27 de mayo, que:

"A) Conforme al art. 1392.1.° CC , "la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio" y, conforme al art. 95 CC , "la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial" (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio) La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial y aprobará su liquidación si hubiera mutuo acuerdo entre los cónyuges al respecto. (Redacción vigente).

"De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.ª CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos "los que adquieran en lo sucesivo", lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

"Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 CC ), no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La ley tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada.

"El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partible, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC ), el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que, si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

"B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 .º y 1394 CC ).

"C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

"Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3. º, 1368 y 1388 CC ) solo cabe rechazar la pretensión del cónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art. 7 CC ).

En el mismo sentido, la sentencia 501/2019, de 27 de septiembre, considera que no puede atenderse a la petición de la esposa de fijar como momento de la disolución de la sociedad de gananciales la fecha en que ella abandonó el hogar, al no haberse justificado que el esposo actuara faltando a las exigencias de la buena fe al pedir que se tuvieran en cuenta los bienes adquiridos después.

A su vez, la sentencia 136/2020, de 2 de marzo, con cita de las anteriores, casa la sentencia que atribuye a la separación de hecho, que identifica a partir del momento de un auto que otorga la orden de protección a la esposa, el efecto automático de disolver el régimen de gananciales con el argumento de que ya no existe "razón de ser y fundamento de la comunidad ganancial". Advierte la sala en la citada sentencia 136/2020 que en esa ocasión la Audiencia Provincial prescindió de lo dispuesto en los arts. 95 y 1392 CC y no tuvo en cuenta que la doctrina jurisprudencial que admite que no se integren en la comunidad bienes que, conforme al régimen económico serían comunes, se dirige a evitar el ejercicio abusivo de un derecho contrario a la buena fe conforme al art. 7 CC, que impera en todo el ordenamiento.

Por último, hay que señalar que mediante un documento privado no puede disolverse el régimen económico matrimonial, para lo que sería necesario el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en escritura pública ( art. 1392 CC en relación con el 1.325 y 1326 del Código Civil).

Por todo ello, debe mantenerse como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la establecida en la sentencia, sin perjuicio de que en la liquidación de la sociedad procediera la exclusión de algún bien o derecho, conforme a la doctrina del abuso de derecho, lo que no es objeto del presente procedimiento.

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación