Sentencia Civil 93/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 337/2022 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO. - Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Alicia, demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio, de 2 de julio de 2021, y Auto de 25 de noviembre de 2021, recaído en los autos 292/2019, que decreta el divorcio y las medidas en relación con el hijo menor de edad, atribuyendo la custodia compartida por semanas, la patria potestad compartida, un régimen de visitas los miércoles y las vacaciones por mitad; fija una pensión de alimentos con cargo al padre de 100€ mensuales actualizables anualmente conforme al IPC; y los gastos extraordinarios por mitad, no se acuerda ningún otro pronunciamiento sobre los préstamos hipotecarios y personales; no atribuyendo el uso de la vivienda familiar a ninguna de las partes .

Se impugna la sentencia en la medida de pensión de alimentos, el uso de la vivienda familiar, y, los gastos hipotecarios. Se alegan los motivos primero, error en la valoración de la prueba en cuanto a la custodia; segundo, indebida aplicación de los artículos 146 y 154 del Código Civil; tercero, error en la valoración de la prueba y en la aplicación del artículo 96 del Código Civil en cuanto al uso de la vivienda familiar.

Solicita que con estimación del recurso se revoque la sentencia, y se acuerde: 1º Atribuir la custodia del hijo menor Porfirio a la madre compartiendo la patria potestad.

2º Se fije una pensión de alimentos con cargo al padre de 1.900 euros mensuales, pagaderas en los cinco primeros días de cada mes, actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE, los gastos extraordinarios por mitad.

3º Un régimen de comunicación y visitas de los sábados y miércoles, la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y un mes en verano pernoctando el menor en su domicilio-

4º Se atribuya el uso del domicilio familiar al menor y a la madre.

5º Se determine la obligación de cada parte de hacer efectivas las amortizaciones mensuales del crédito hipotecario así como el IBI, seguro del hogar y derramas extraordinarias que apruebe la comunidad de propietarios.

Subsidiariamente en caso de que no se acuerde el cambio de custodia compartida semanal, se acuerde:

1º Que los gastos ordinarios del menor se abonen el 70% por el padre y el 30% por la madre, y los gastos extraordinarios se abonen en la misma proporción.

2º Que la pensión de alimentos a fijar para el tiempo en que el menor esté en el entorno materno, deberá ascender a 500euros mensuales en 12 mensualidades en la cuenta que la madre designe actualizable conforme al IPC a fecha de 1 de enero de cada año.

3º En relación con el uso de la vivienda se atribuya a la madre durante un periodo de 5 años.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, se contesta a los motivos y a las alegaciones efectuadas del mismo, solicita su desestimación integra en todos sus extremos y que se confirme la sentencia recurrida, imponiendo expresamente las costas de este procedimiento a la parte apelante.

El Ministerio Fiscal presenta escrito de oposición al recurso de apelación, tras realizar las alegaciones a cada uno de los motivos, interesa se dicte sentencia que desestime el recurso y se confirmen íntegramente las medidas acordadas en la resolución recurrida.

SEGUNDO. - Primer motivo del recurso. Modalidad de custodia.

La modalidad de custodia del hijo menor cuando existe una crisis familiar se ha de resolver conforme a los artículos 9, 14, 32, y 39 CE, 94 del CC y lo dispuesto en el art. 2 de la L. O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la LO 8/21 de 4 de junio, de Protección integral a la Infancia y la Adolescencia frente a la violencia, recientemente por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, " Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...", norma legal que desarrolla el interés del menor como norma sustantiva, norma procesal y en las condiciones de concreción; y el art. 92 del CC,, Concretándose el interés del menor en la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional, SSTC 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo, entre otras; y la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre; 729/2021, de 27 de octubre, que desarrolla el interés del menor, entre otras. Principios y normas que, como ya hemos dicho, se han de concretar en cada supuesto, tras la valoración de los hechos acreditados A nivel internacional, destacaremos los criterios de la Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales.

Se debate en el presente recurso de apelación, la modalidad de custodia del hijo menor Porfirio, de 7 años en la actualidad; la madre interesa la custodia exclusiva para ella, el padre solicita una custodia compartida, el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia, que acuerda la custodia compartida, estimado que debe primar el interés del menor, y su mayor estabilidad.

En relación con la guarda y custodia compartida, se ha de destacar para su valoración y aplicación, los criterios puestos de manifiesto por la Jurisprudencia del TS, entre otras en la sentencia de 3 de abril de 2014, y la de 25 de abril de 2014, 28-2-2017, con referencia a la sentencia 257/2013, de 29 de abril de 2013, como doctrina jurisprudencial: <<"debe de estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven">>. " Es siempre el interés del menor el que debe prevalecer frente a los intereses de los progenitores". La sentencia STS 7-3-2017 "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el dialogo que se han de suponer existentes en los litigantes al no constar lo contrario. " la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficias al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". ( STS 19 de julio de 2013). La STS de 11-1-2018, fija las consideraciones básicas de la guarda y custodia; " el régimen de custodia compartida debe de ser el normal y deseable pues permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores" ( STS 12.-9-2016, 13-7- 2017, 28-2-2017); no puede considerarse como una medida excepcional ( STS 27-6-2016); con la custodia compartida " se pretende asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, la estabilidad emocional y la formación integra del menor y aproximado al modelo de convivencia anterior a la ruptura" ( STS 28-2-2017). En concreto, en referencia a la falta de relaciones de los padres, las SSTS de 28 de febrero de 2017, 17-1-2018, 17 de diciembre de 2013, 18 de julio de 2019.

Se alega por la parte recurrente la mayor dedicación de la madre al menor, en todos los ámbitos, sanitarios, escolares, de cuidado propiamente, la ausencia del padre en los cuidados del menor, el carácter del padre, la escasez de habilidades del padre, que no se presenta Plan de parentalidad.

De toda la prueba obrante, y visionada la vista, aunque sin solución de continuidad, la documental obrante, se comparte la decisión de la sentencia de instancia, donde tanto por la juzgadora como por el Ministerio Fiscal se considera lo más idóneo para el menor una custodia compartida, ambos tiene buena relación con el menor, sus horarios les permiten ese cuidado y atenciones que el niño necesita, nada impide que sea compartida; sin que las relaciones difíciles de los padres se acredite que afecten al menor, por lo que ponderadas todas las circunstancias acreditadas, y las razones de la madre al oponerse a la custodia compartida por entender que puede aportar mayor estabilidad al permanecer en su entorno; la propuesta del padre de que la custodia compartida por los dos, al tener ambos cualidades parentales y estar implicados en su cuidado y crianza aunque haya sido mayor la dedicación de la madre, hasta ahora, y no acreditándose ninguna circunstancia que lo desaconseje, se considera que debe acordarse una custodia compartida, con los dos progenitores, como se hace constar en la parte dispositiva de la presente resolución, por considerarlo más beneficioso para el menor, con ello se permite que no se cuestiona la idoneidad de los progenitores, se evita el sentimiento de pérdida, se fomenta la integración del menor con ambos progenitores evitando desequilibrios en los tiempos de presencia, y se estimula la cooperación de los padres en beneficio de su hijo ( STS 17-3-2016).

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO. - Segundo motivo del recurso. Pensión de alimentos.

En el recurso se solicitan una pensión de alimentos para el hijo menor de 1.900 euros mensuales, y con carácter subsidiario si se mantiene la custodia compartida que se fije unos alimentos de 500 euros mensuales, y los gastos ordinarios del menor se abonaran al 70% por el padre y el 30% por la madre, y que la misma proporción se guarde en los gastos extraordinarios.

La estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores En este sentido atendiendo a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en sentencias STS 52/2015, de 16 de febrero; 490/2019 de 24 de septiembre, entre otras, y, más recientes, 238/22, 28 de marzo, (RECURSO 4838/2019.) y 338/2022, DE 28 DE ABRIL. (RECURSO NUM.: 2804/2021), que establece el criterio de proporcionalidad en los supuestos de Guarda y custodia compartida, en los Alimentos en favor de hijo menor, dispone:

"Como dijimos en el fundamento de derecho quinto de la presente sentencia, el tribunal de apelación incurrió en incongruencia, al conceder una cantidad de alimentos inferior a la aceptada por el padre, lo que también advierte el Ministerio Fiscal ante esta Sala, por lo que en la sentencia recurrida se infringe el art. 146 del C. Civil, dado que la cuantía de alimentos fijada no era proporcional al caudal del que los da y a las necesidades de quien los percibe.

Por ello se fija la pensión de alimentos en 250 euros y ello pese a que las estancias del menor son paritarias con ambos progenitores, dada la divergente capacidad económica de ambos, lo que en interés del menor hace aconsejable establecer una pensión por parte del padre para sufragar las necesidades del menor ( sentencia 656/2021, de 4 de octubre , entre otras).

Para una correcta determinación de la contribución a los alimentos del hijo menor de edad, por parte del padre, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares, los ingresos y fortuna de cada uno de los padres, y las necesidades y gastos concretos de los menores, ello permite fijar la proporcionalidad de la cuantía, en atención a lo dispuesto en los artículos 91, fundamentalmente el art. 93 en relación con el 142, 144, 145, 146 y 147 todos del Código Civil, porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da por sus ingresos; así como a las necesidades de quién los recibe, con la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador (art. 93, 145.1), teniendo en cuenta también la contribución de quien ejerce la custodia. Resultando un criterio orientativo las Tablas de Alimentos del Consejo General del Poder Judicial. Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción del hijo menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC, constituyendo una obligación legal de los progenitores, que es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE, basada en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, y preferente a otros gastos de los progenitores.

Examinadas las actuaciones, y teniendo en consideración que el hijo menor Porfirio, nacido el NUM000-2015, tiene en la actualidad 7 años, no se acreditan del mismo gastos especiales, más que los propios de su edad; abonándose por colegio en el año 2019 mensuales de 338 euros, por escolaridad y comedor, en el centro DIRECCION000, donde se encuentra la vivienda familiar; el padre trabaja en la empresa DIRECCION001, desde 3-9-2018, teniendo unos ingresos en 2018, de 58.000 brutos anuales, con unos ingresos netos sobre los 3.600 euros e incentivos; y unas retribuciones en 2020 de 64.039,92 euros y neto anual de 58.938,52 euros. La madre trabaja en la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde el mes de octubre de 2018, en jornada reducida con unos ingresos en 2018 brutos anuales de 34.000 euros, y en 2019 de 40.087 euros, y netos de 35.457 euros una retribución mensual en 2019 sobre los 2.047 euros líquidos.

Por lo que valorada toda la prueba, se considera que se dan los requisitos por lo que deberá de abonar a la madre la cantidad de 300 euros mensuales, y parte de los gastos ordinarios escolares, médicos por mitad, abonando cada uno los gastos de alimentación propiamente y vestido cuando el menor se encuentre a su cuidado; los gastos escolares en su totalidad se deberán abonar un 60% el padre y un 40% la madre. El pago de la cantidad de 300 euros fijada será efectivo desde la fecha de la presente sentencia, con los mismos sistemas de actualización fijados en la sentencia del juzgado; de acuerdo con el criterio de proporcionalidad del art. 146 CC, porque la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando existe diferencias y desproporción entre ambos progenitores obligados al pago de los alimentos STS 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre . Debiéndose de abonar los gastos extraordinarios de un 60% el padre y un 40% la madre

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

CUARTO. - Uso de la vivienda familiar.

La sentencia no ha hecho atribución del uso de la vivienda familiar, en el recurso se solicita por la madre que se atribuya al menor y a ella, si se acuerda la custodia a la madre y con carácter subsidiario si se confirma la custodia compartida que se atribuya al hijo menor y a la madre durante cinco años.

La STS 870/ 2021, de 20 de diciembre recoge la doctrina jurisprudencial de la Sala, que recoge: " De conformidad con lo dispuesto en el art. 96 del CC tras la reforma de la Ley 8/2021, y aplicando analógicamente el párrafo segundo, y la doctrina jurisprudencial consolidada del Tribunal Supremo, SSTS que lo desarrolla, En la sentencia 870/2021, de 20 de diciembre , dijimos sobre el modo de resolver a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, lo siguiente:

"A la hora de buscar una solución a la problemática expuesta, la jurisprudencia considera que la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador.

" Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras). y posteriores 314/2022, de 20 de abril, entre otras.

Aplicando la anterior jurisprudencia consolidada, el art. 96 del Código Civil, y ponderadas la falta de acuerdo de las partes, y demás circunstancias que concurren, en especial acordándose una custodia compartida semanal del hijo menor; las diferencias en los ingresos dé cada uno de los progenitores, anteriormente descritas; las disponibilidades de cada una de las partes cuando liquiden la sociedad legal de gananciales, se considera que debe hacerse una atribución temporal en el uso de la vivienda al menor con la madre por un plazo de un año desde la presente resolución, salvo que antes se haya procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales. Debiendo de abonar la Sra. Alicia durante este plazo los gastos de suministro y ordinarios de la comunidad de propietarios, y serán de cargo de ambas partes los gastos extraordinarios y derramas de la Comunidad de Propietarios, el IBI y el seguro de la vivienda.

No procede hacer ninguna declaración en la sentencia de divorcio, sobre las amortizaciones de los créditos hipotecarios, sin perjuicio de lo que resulte de las obligaciones contraídas por las partes.

El motivo del recurso debe estimarse en parte.

QUINTO. - Costas.

Estimándose en parte el recurso de apelación, interpuesto por la representación de doña Alicia, contra la sentencia de divorcio, no procede la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 por la especial naturaleza de este procedimiento, en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,