Sentencia Civil 91/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1763/2021 de 06 de febrero del 2023

PRIMERO.- ANTECEDENTES Y PLANTEAMIENTO

Por doña Isidora se presenta demanda solicitando la disolución del matrimonio por divorcio de las partes litigantes con las medidas siguientes: (i) custodia materna, (ii) régimen de visitas a favor del padre, (iii) pensión alimenticia a favor del menor en una cuantía de 700 euros mensuales y los gastos extraordinarios sean satisfechos al 50% entre ambos progenitores, (iv) se atribuya el uso de la vivienda familiar y el ajuar familiar a la madre quien vivirá con su hijo, solicitando la adopción de medidas provisionales, habiendo recaído Auto en fecha 21 de febrero de 2020.

Don Jose Antonio contesto a la demanda no oponiéndose a la disolución del matrimonio por divorcio, pero si en cuanto a las medidas solicitadas, solicitando una custodia compartida y demás medidas inherentes a dicho pronunciamiento, solicitando como medida urgente la retirada del pasaporte del menor y prohibición de salida del territorio nacional sin autorización expresa del padre por escrito.

En fecha 29 de junio de 2021 se dicta sentencia cuyo fallo ha quedado expuesto en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.

Contra la disentida se formula recurso de apelación por doña Isidora alegando vulneración de los arts. 90, 94, 103 y 160 del CC, infracción del art. 92 del CC solicitando la revocación de la sentencia dictada remitiéndose con incorrecta técnica procesal a su escrito de demanda. Don Jose Antonio se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto a la pensión alimenticia fijada, solicitando se revoque la disentida y se dicte otra en la que no se acuerde fijar cuantía alguna en concepto de pensión alimenticia y subsidiariamente se rebaje dicha cuantía al percibir la madre ingresos distintos a los rendimientos de trabajo y que se haga un pronunciamiento en cuanto a que la custodia compartida se mantendrá siempre que se garantice ante cualquier crisis que pueda sufrir la actora, el padre sea el que se haga cargo del menor.

El Ministerio Fiscal por escrito de fecha 6 de octubre de 2021 solicita la confirmación de la sentencia por entenderla ajustada a derecho.

SEGUNDO.-RECURSO DE APELACION FORMULADO POR DOÑA Isidora.- MODELO DE CUSTODIA

Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso de apelación e impugnación de la Sentencia, y, por ende, el de la presente resolución, este Tribunal necesariamente habrá de comenzar analizado el recurso formulado por doña Isidora en cuanto la resolución sobre la custodia del menor, que es condicionante de la práctica totalidad del resto de medidas.

Para su adecuada respuesta, debe recordarse que todas las cuestiones que afecten a la custodia de los hijos han de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

La sentencia de instancia ha valorado para atribuir la custodia compartida que en el auto de medidas provisionales coetáneas se fijó una custodia materna y ello al no haber solicitado ninguna de las partes en dicha pieza la custodia compartida, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, régimen de visitas que se ha cumplido transcurrido un año y medio después, sin incidencia alguna, estando ambos padres involucrados con el menor.

Doña Isidora recurre el pronunciamiento relativo a la custodia solicitando una custodia materna en base a lo reflejado en el informe pericial psicosocial que se decanta por la custodia exclusiva a su favor, discrepando de la valoración que de dicho informe se efectúa en la sentencia de instancia, así como por la falta de relación entre ambos progenitores y la falta de acuerdo sobre la educación que debe recibir el menor.

En cuanto a la valoración del informe pericial psicosocial debemos señalar, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 mantiene que "las conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de los mismos".

De igual modo, la sentencia de 25 de septiembre de 2015 señala que "la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilado a los peritos, aunque tenga una naturaleza no totalmente equiparada al informe pericial. La sentencia del Tribunal Supremo 660/2011, de 5 octubre, dijo que el juez debe valorar los informes periciales de acuerdo con lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil. De este modo, sólo cuando dicha valoración no respete "las reglas de la sana crítica", podrá impugnarse, pero no es aceptable la sustitución de la estimación aceptada por el juez por la realizada por la recurrente ( STS 10 diciembre 2012)".

En el mismo sentido la sentencia de 6 de abril de 2018 dice que "tiene declarado la Sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel. Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos. Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores. Lo anterior se compadece con lo que afirmábamos en la sentencia 18/2018 de 15 de enero, pues por la edad de los menores no es aconsejable la exploración judicial de ellos, pero si estar a la llevada a cabo por un experto, que es el caso. Por todo ello la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de las pruebas practicadas, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida".

Aplicando lo expuesto al supuesto ahora analizado, este Tribunal ratifica la decisión adoptada por el juez "a quo" y ello porque según relata el informe emitido, en fecha 23 de abril de 2021, llevado a cabo por la Graduada en Trabajo Social y por la Psicóloga, integrantes del equipo psicosocial adscrito al órgano judicial, ambos progenitores están involucrados en los cuidados y atenciones del menor, tienen habilidades parentales; el padre acompaña a su hijo a la actividad extraescolar de futbol los jueves y los martes, realizando actividades juntos. Ambos progenitores han llevado al menor al centro escolar donde cursa sus estudios, así como ambos asisten a las tutorías; el padre se ocupa de las tareas escolares del menor el periodo de estancia con él; asimismo ambos progenitores participan en el seguimiento sanitario del hijo común, mostrando preocupación por el bienestar de su hijo, implicándose en su seguimiento evolutivo. El menor muestra una vinculación afectiva con ambos progenitores, de quienes realiza valoraciones positivas, se siente querido por ambos mostrando un adecuado aislamiento respecto de la conflictividad parental. Ambos progenitores residen en la localidad de DIRECCION001.

No existen datos que hagan dudar de la falta de idoneidad del padre para garantizar la satisfacción de las necesidades básicas, tanto materiales, físicas, educativas y emocionales del hijo.

El conflicto que existe entre ambos progenitores y que la parte recurrente alega como motivo para que no se fije una custodia compartida, no puede ser calificado de riesgo, ni que el mismo haya repercutido en el menor, ya que no la percibe, aunque si la ausencia de comunicación y colaboración entre los progenitores. No obstante, hay que destacar que ambas partes han llegado a acuerdos, por ejemplo en un tema importante, cual es, los días que el menor iba a estar con su padre después del dictado del Auto de Medidas Provisionales, modificando los días de visitas fijado en dicha resolución al valorar que era más positivo para el menor la agrupación de días en el domicilio paterno, a fin de evitar un mayor trasiego del menor entre ambos domicilios, por lo que el padre recoge al menor los jueves alternos a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio y, dos tardes intersemanales, martes y miércoles, cuando no le corresponde el disfrutar el fin de semana.

La sentencia de 29 de noviembre de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirmó genéricamente que las malas relaciones entre los progenitores no son motivo suficiente para descartar la custodia compartida, por lo que el alto nivel del conflicto interparental y la mínima o nula comunicación entre los padres no pueden invalidar el establecimiento de la custodia conjunta para cuya concesión no es la aptitud de los progenitores, en abstracto, el elemento decisorio sino el interés superior de los hijos. En este supuesto, no consta que la conflictividad entre los litigantes sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis de ruptura de pareja.

Por último, en cuanto a los distintos estilos educativos de ambos progenitores alegado por la recurrente y, según refiere el repetido informe pericial, de que muestran posicionamientos divergentes en relación a la posibilidad de preservar la asistencia del hijo menor, Armando, al centro educativo actual - DIRECCION000- alegada por el padre por imposibilidad de sufragar su coste mensual, si bien la madre acepto hacerse cargo en exclusiva de los gastos del colegio y, dado que ambos progenitores deben compartir la potestad parental sobre el menor durante muchos años todavía, dada su edad, pasa por el respeto recíproco y la preservación del niño de la otra figura parental, respetando las ventajas de los estilos educativos diferentes que ambos progenitores pueden aportar a Armando, atendiendo a otros factores, como pueden ser los económicos.

Por último, es preciso señalar que desde el dictado de la sentencia de instancia -29 de junio de 2021-, en que se acuerda la custodia compartida, se ha desarrollado dicho modelo de custodia con normalidad, no constando en autos que se haya producido disfunciones en el desarrollo de esta.

En base a lo anterior y para no interferir en el equilibrio afectivo del menor, que tiene una relación positiva y normalizada con sus progenitores, se considera adecuado el sistema de custodia compartida establecido, ya que fomenta la integración del menor con ambos padres, evita el sentimiento de pérdida, debiendo tenerse en cuenta, que el menor necesita de los dos progenitores ya que con ambos se muestra feliz.

Aconsejamos que ambos progenitores debieran ser más comprensivos y flexibles con los deseos y circunstancias personales del otro, lo que indudablemente repercutirá en el bienestar del menor, complementando sus estilos educativos con expresiones razonables. Sería conveniente que ambos acudiesen a un servicio o programa de mediación de cara a alcanzar los mayores consensos para que el modelo de custodia funcione, y todo ello en interés del menor.

Por don Jose Antonio se alega incongruencia omisiva, toda vez que la sentencia no se pronuncia en el supuesto de que si se otorga una custodia compartida es con la condición de que se acredite que en cada momento la madre tiene plena capacidad para el ejercicio de la patria potestad y que se garantice que ante cualquier crisis que pueda sufrir la actora el padre se haga cargo del menor, pretensión futurible e incierta, que no puede tener acogida en la presente resolución.

TERCERO.- FALTA DE INCONGRUENCIA.- IMPUGNACION FORMULADA POR DON Jose Antonio

Procede abordar la cuestión alegada por don Jose Antonio en la impugnación formulada, en cuanto a la falta de incongruencia, debiendo rechazarse ya que en la sentencia recurrida sí se han dado las razones que han llevado a estimar el modelo de custodia compartida solicitada por el propio padre y que en ningún momento se ha visto atisbo alguno, mediante prueba fehaciente de que la madre no tenga capacidad para el desarrollo de la custodia, aconsejando incluso el informe pericial una custodia materna. Cosa diversa es que la parte impugnante no comparta las razones, lo que con ser consustancial al derecho de defensa en su modalidad de acceso al recurso para exponer la discrepancia y los motivos por los que la parte cree que debe modificarse el fallo, no empaña por sí mismo la validez de los argumentos expuestos en la sentencia recurrida.

CUARTO.- PATRIA POTESTAD

En cuanto al segundo motivo del recurso formulado por doña Isidora, por el que se cuestiona por la apelante el pronunciamiento acordado relativo a la prohibición de que el menor, hijo común del matrimonio, pueda salir del territorio nacional sin la autorización expresa del otro progenitor o la autorización judicial, nada tiene que objetar este Tribunal a lo plasmado en la disentida.

Como señala con acierto la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 23 de octubre de 2009, "el consentimiento del padre que en el pronunciamiento judicial se impone para que los hijos puedan viajar al extranjero, no es sino emanación de la patria potestad sobre los menores que el progenitor conserva y comparte con la madre, a quien siempre le es dado el acudir a la autoridad judicial en caso de desacuerdo ( art. 156, inciso segundo del Código Civil), de modo que la conclusión adelantada definitivamente se impone e inclina la confirmación de lo resuelto en sus propios términos". En ningún caso, como señala al SAP de Madrid de 16 de enero de 2003 "la prohibición que contiene la medida combatida puede afectar a la recurrente que desde luego podrá salir del territorio nacional cuando tenga por conveniente. El impedimento respecto del menor no infringe los preceptos que se invocan en tanto en cuanto, y habida cuenta las propias manifestaciones y pretensiones de la ahora apelante en la primera instancia, su objeto no es más que asegurar la relación del menor con el progenitor no custodio y el desarrollo común de la patria potestad de la que la contraparte no está impedida, pudiendo, y debiendo, participar de las decisiones que afecten al hijo conforme a lo que dispone el art. 156 del CC. Las relaciones con los familiares maternos no se impiden, ni tan siquiera en términos absolutos las visitas, que podrán ser autorizadas por el Juzgador".

Por todo ello estimamos que este motivo de impugnación no puede tener favorable acogida, procediendo la confirmación de la resolución recurrida, pudiendo el menor salir del territorio nacional con consentimiento de ambos progenitores, o en su caso, autorización judicial, ya que en alguna ocasión con motivo de la salida del menor del territorio nacional con su madre a Londres no se dio cumplimiento al régimen de visitas estipulado a favor del padre, alterando los periodos de estancia del menor con su padre sin consentimiento del mismo.

QUINTO.- ALIMENTOS.- RECURSO FORMULADO POR DOÑA Isidora E IMPUGNACION FORMULADA POR DON Jose Antonio

La sentencia de divorcio fijó que ambos progenitores asumirán los gastos inherentes a la alimentación, ropa, habitación, ocio, cumpleaños, transporte y cuidados en general de su hijo durante el tiempo que permanezca bajo su custodia; la madre abonara en exclusiva los gastos de educación de su hija Armando en el colegio " DIRECCION000", incluida matricula; el padre ingresara la suma de 275 euros mensuales a partir del 1 de julio de 2015, en una cuenta bancaria mancomunada, que abrirán a nombre del menor, entre los días 1 y 5 de cada mes, en doce mensualidades, y en la que domiciliaran todos los gastos del menor. La citada pensión se mantendrá solo mientras la esposa permanezca en situación de desempleo.

Dicho pronunciamiento es recurrido por ambas partes litigantes. Doña Isidora solicita que se deje sin efecto el pronunciamiento relativo a abrir una cuenta bancaria mancomunada por los conflictos que ello puede traer entre ambos progenitores y don Jose Antonio solicita no se fije cuantía alguna en concepto de pensión alimenticia a su cargo, y subsidiariamente se redúzcala cuantía acordada.

Es preciso señalar que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, si bien es preciso ponderar el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente. Esto es, el hecho de establecer un sistema de guarda compartida no debe suponer automáticamente la no fijación de una pensión alimenticia a cargo de alguno de los progenitores o el reparto por mitad de los gastos de los hijos comunes. Esta contribución deberá ser proporcional tanto a las necesidades del alimentista como a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

La madre, cuando se dictó la sentencia de divorcio, no se encontraba trabajando, percibiendo una prestación de 450,00 euros mensuales, si bien recibe cantidades de dinero periódicas por parte de su madre, de la herencia de su padre, para el pago del colegio del menor y otras necesidades, habiendo aceptado expresamente, como hemos señalado anteriormente, hacerse cargo de los gastos del colegio del menor, ante las discrepancias existentes entre ambos progenitores en cuanto al centro educativo donde cursar sus estudios, motivadas por el tema económico.

El padre es autónomo, presta sus servicios para profesionales de la arquitectura y entidades dedicadas a la administración de fincas, quienes le proporcionan trabajo para el acondicionamiento de viviendas, no pudiendo fijar unos ingresos fijos, que el reconoce en la cuantía de 1.300,00 euros, no habiendo acreditado con una claridad meridiana la carencia de recursos económicos para poder afrontar parte de las necesidades de su hijo menor en la cuantía fijada en la sentencia de instancia, y ello mientras que la madre no esté trabajando.

Atendida la modalidad de guarda establecida, su distribución temporal, el pago por parte de la madre del colegio privado al que acude el menor y las dificultades de comunicación apreciadas entre ambos progenitores, mantenemos el cumplimiento de la obligación de alimentos en forma de pensión y el importe de 275,00 euros mensuales que el padre abonará a la madre cada mes en la cuenta que la misma designe, dentro de los cinco días primeros de cada mes, y ello hasta que la misma se incorpore al mercado laboral, sin que quepa establecer el sistema de cuenta común, dado que aquella pensión se fija como sistema corrector y no es susceptible de disposición por parte del padre, debiéndose abonar el resto de gastos extraordinarios por mitad, así como el resto de actividades que acuerden ambos progenitores.

En este extremo procede estimar el recurso formulado por doña Isidora y desestimar el formulado por don Jose Antonio.

SEXTO.- COSTAS

Dada la naturaleza de las pretensiones a dilucidar en el presente procedimiento de divorcio, no se hace expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.