Sentencia Civil 102/2023 ...o del 2023

Última revisión
16/06/2023

Sentencia Civil 102/2023 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 22, Rec. 1782/2021 de 06 de febrero del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 75 min

Orden: Civil

Fecha: 06 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Madrid

Ponente: MARIA JOSE ALFARO HOYS

Nº de sentencia: 102/2023

Núm. Cendoj: 28079370222023100252

Núm. Ecli: ES:APM:2023:5561

Núm. Roj: SAP M 5561:2023


Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.:

seccion22civil@madrid.org

37007740

N.I.G.: 28.006.00.2-2019/0003823

Recurso de Apelación 1782/2021 SRA. ALFARO HOYS

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcobendas

Autos de Familia. Divorcio contencioso 323/2019

Apelante: D. Vidal

Procurador: Dª Rosa Martínez Serrano

Apelado: Dª Pura

Procurador: Dª María Paula Carrillo Sánchez

Ponente: Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys

SENTENCIA Nº 102/2023

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys

Ilma. Sra. Dª Mercedes Curto Polo

________________ ______________ __ /

En Madrid, a seis de febrero de dos mil veintitrés

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio seguidos bajo el nº 323/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, entre partes:

De una como apelante, D. Vidal representado por el Procurador Dª Rosa Martínez Serrano.

De otra como apelado, Dª Pura, representada por la Procuradora Dª María Paula Carrillo Sánchez

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Alfaro Hoys

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 29 de junio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Vidal, representado por la procuradora Dª. ROSA MARTINEZ SERRANO y asistido por la letrada Marina Sánchez Sánchez frente a Dª Pura , representada por la procuradora Dª Mª PAULA CARRILO SÁNCHEZ y asistida por el letrado D. Pablo Corsaletti Pinto, y en su virtud:

Primero. - Debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Vidal y Dña. Pura, con los efectos inherentes por ministerio de ley de disolución del régimen económico matrimonial, revocación de poderes y cese de la presunción de convivencia conyugal, y las siguientes medidas definitivas:

Segundo. - Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1º.- Patria potestad y guarda y custodia de los hijos menores

Los progenitores ejercerán la patria potestad de sus hijos, de forma conjunta.

Se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de sus hijos Agapito y Jesús María, por periodos de semanas alternas, de domingo a domingo, a las 21 horas, en que el progenitor que comience el turno semanal el que recoja a los menores en el domicilio del otro progenitor, salvo acuerdo.

El padre residirá en la C/ DIRECCION000 núm. NUM000 y la madre en la AVENIDA000 núm. NUM001, ambos en DIRECCION001.

2º.- Régimen de vacaciones y días especiales

Las vacaciones suspenderán el régimen de alternancia en la custodia semanal, que se reanudará con el progenitor que no tuvo la custodia en el periodo de vacaciones inmediatamente anterior.

Los progenitores deberán informar en todo caso del lugar, dirección y teléfono donde se encuentren sus hijos en tales periodos a fin de poder contactar con ellos.

Verano

Se repartirán en quincenas alternas por ambos progenitores, de la siguiente manera:

1ª quincena desde el 30 de junio hasta el 15 de julio

2ª quincena desde el 15 de Julio hasta el 31 de julio

3ª quincena desde el 31 de Julio hasta el 15 de agosto

4ª quincena desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto

El intercambio se realizará en todos los casos en el domicilio del progenitor custodio a las 21 horas, salvo acuerdo, y la alternancia de las quincenas comenzará en julio con el progenitor que no tenga el último turno semanal de custodia en junio.

Se dividirán en dos períodos, siendo el primero desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre, a las 21 horas, y el segundo desde el 30 de diciembre hasta el día anterior al inicio del curso escolar, a las 21 horas. En los años impares el padre disfrutará del primer periodo vacacional y la madre del segundo; y en los años pares la madre disfrutará del primer periodo vacacional y el padre del segundo.

Asimismo, los progenitores, podrán tener consigo a sus hijos los días 25 de julio y 6 de enero de cada año, desde las 16 hasta las 21 horas, cuando no les corresponda ese día en el turno de vacaciones.

Durante este periodo los progenitores recogerán a los menores en el domicilio del progenitor custodio.

Semana Santa

Se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el miércoles las 21 horas, y el segundo, desde el miércoles las 21 horas hasta el primer día lectivo.

En los años pares, la Semana Santa comprendida desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta Miércoles Santo a las 20 horas le corresponderá a la madre, y desde el Miércoles Santo las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar le corresponderá al padre.

En los años impares, la Semana Santa comprendida desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo, a las 20 horas, le corresponderá al padre, y desde el Miércoles Santo las 20 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar le corresponderá a la madre.

Los días del Padre y cumpleaños del padre, éste podrá tener a los menores en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si fuera día lectivo y desde las 12 horas hasta las 21 horas, si fuera día no lectivo. Igualmente, los días de la Madre y cumpleaños de la madre, esta podrá tener a la menor en su compañía desde la salida del colegio hasta las 20 horas, si fuera día lectivo y desde las 12 horas hasta las 21 horas, si fuera día no lectivo.

El día del cumpleaños de las menores, el progenitor no custodio, si fuera día lectivo, podrá tenerla consigo desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y si fuera festivo, desde las 16 a las 21 horas.

3º. -Pensión de alimentos y gastos extraordinarios

El padre asumirá en exclusiva todos los gastos educación e instrucción de Agapito y Jesús María, incluido el comedor, actividades deportivas y extraescolares facturadas por el colegio, así como el seguro médico privado y la canguro de los menores.

Además, el padre abonará en una cuenta mancomunada que abrirán los progenitores a nombre de los menores una suma complementaria de 400 euros mensuales, en concepto de alimentos (200 euros por cada menor), que ingresará en doce mensualidades y será objeto de actualización conforme al IPC cada 1 de enero.

Los gastos de vestido y calzado, ocio y esparcimiento se asumirán por cada uno de los progenitores, de tal suerte que cada uno se encargará de suministrar a sus hijos lo que necesite durante el tiempo que pase con ellos, disponiendo éstos en ambos domicilios de lo preciso.

Los gastos de alimentación, con exclusión de los del comedor escolar cubiertos por el padre, serán sufragados por cada uno de los progenitores durante el tiempo que tengan la custodia.

Los gastos médicos extraordinarios NO URGENTES: Se entienden por tales los gastos médicos, y farmacéuticos, gafas, lentillas, gastos de dentistas, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncia y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, sicólogo, siquiatra y cirugía estética ¬ salvo reparadora-; en general gastos médicos NO cubiertos por la seguridad social o mutua privada contratada; y cualquier otro gasto imprevisible no urgente y que no tenga una periodicidad definida, se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre y deberán ser consensuados o autorizados judicialmente.

Los gastos médicos extraordinarios URGENTES: Los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos NO cubiertos por la Seguridad Social o el seguro privado en tanto respondan a un criterio de URGENCIA no deberán ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados y se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre.

Los gastos extraordinarios por actividades extraescolares: clases particulares de refuerzo o soporte especial, actividades extraescolares deportivas y culturales que vinieran haciendo los menores hasta la fecha serán abonadas por el padre y las que se realicen, en su caso, en el futuro, deberán consensuarse entre los progenitores o autorizarse judicialmente y se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre.

4º.- Pensión compensatoria

D. Vidal, abonará la suma de 1250 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, a Dª Pura, cantidad que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria NUM002 (Santander) y será actualizada anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, o pagar de una sola vez, a su elección.

No se hace especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E. Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de Alcobendas, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 5408. Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo. El Magistrado Juez "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Vidal, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Pura y el Ministerio fiscal, escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 19 de enero de 2022.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se revoca en parte la sentencia de instancia por los argumentos que se dirán a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

1.Demanda. Por don Vidal con fecha 27de marzo de 2019 se presentó demanda de divorcio frente a doña Pura alegando que los litigantes se casaron en DIRECCION002, DIRECCION003, Italia, el 2 de octubre de 2004 y tuvieron dos hijos, Jesús María, nacido el NUM003 de 2011 e Agapito, nacido el NUM004 de 2009. La separación de hecho del matrimonio se produjo en el año 2018 siendo que desde entonces viven alquilados, habiendo sido el régimen económico matrimonial constante matrimonio el de separación de bienes.

El demandante solicita como medidas inherentes al divorcio que se acuerde la patria potestad conjunta de los menores y su guarda así como que se establezca una custodia compartida , con un régimen de comunicación y estancias por mitad incluyendo un día intersemanal. El padre manifiesta en la demanda que todos los gastos escolares (incluido ruta y comedor) y el seguro médico privado de los niños está dispuesto a que sean de su exclusivo cargo, pero solicita que los gastos extraordinarios de ambos menores se repartan entre los cónyuges por mitad.

2. Reconvención. Doña Pura contestó a la demanda y formuló reconvención. En su escrito de contestación manifestó su conformidad con que se acordara el divorcio y en cuanto a las medidas a adoptar como consecuencia del mismo se mostró conforme con la patria potestad conjunta, con la guarda y custodia compartida, añadiendo que el padre asumiera todos los gastos escolares, la canguro, los gastos de vestido, alimentación y ocio por mitad y los gastos extraordinarios médicos y el resto de gastos por mitad, con una ayuda de 800 euros a la vivienda; por vía reconvencional solicitó a cargo de don Vidal una pensión compensatoria a su favor de 1. 500 euros mensuales.

2.Informe del Ministerio Fiscal en primera instancia de 8 de marzo de 2020.El Ministerio fiscal en su escrito de 8 de marzo de 2020 argumentó que, como resulta acreditado que la capacidad económica del padre es muy superior a la de la madre, siendo la consulta patrimonial reflejo del mismo, debía valorarse esa diferencia a la hora de cuantificar la pensión alimenticia, por lo que propone que el padre abone la totalidad de gastos escolares y seguro médico privado de los menores y la apertura de la cuenta bancaria en la que el padre ingrese mensualmente 700 euros mensuales como complemento y que los gastos extraordinarios se abonen al 50%.

3.Sentencia. Por el Juzgado de Primera instancia nº 6 de Alcobendas se dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2021 acordando estimar en parte la demanda de divorcio presentada por don Vidal contra doña Pura y entre las medidas que se adoptaron, en lo que ahora interesa, las plasmadas en los puntos 3º y 4º del Fallo donde se dijo:

" 3º. -Pensión de alimentos y gastos extraordinarios.

El padre asumirá en exclusiva todos los gastos educación e instrucción de Agapito y Jesús María, incluido el comedor, actividades deportivas y extraescolares facturadas por el colegio, así como el seguro médico privado y la canguro de los menores. Además, el padre abonará en una cuenta mancomunada que abrirán los progenitores a nombre de los menores una suma complementaria de 400 euros mensuales, en concepto de alimentos (200 euros por cada menor), que ingresará en doce mensualidades y será objeto de actualización conforme al IPC cada 1 de enero.

Los gastos de vestido y calzado, ocio y esparcimiento se asumirán por cada uno de los progenitores, de tal suerte que cada uno se encargará de suministrar a sus hijos lo que necesite durante el tiempo que pase con ellos, disponiendo éstos en ambos domicilios de lo preciso.

Los gastos de alimentación, con exclusión de los del comedor escolar cubiertos por el padre, serán sufragados por cada uno de los progenitores durante el tiempo que tengan la custodia.

Los gastos médicos extraordinarios NO URGENTES: Se entienden por tales los gastos médicos, y farmacéuticos, gafas, lentillas, gastos de dentistas, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncia y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética ¬ salvo reparadora-; en general gastos médicos NO cubiertos por la seguridad social o mutua privada contratada; y cualquier otro gasto imprevisible no urgente y que no tenga una periodicidad definida, se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre y deberán ser consensuados o autorizados judicialmente.

Los gastos médicos extraordinarios URGENTES: Los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos NO cubiertos por la Seguridad Social o el seguro privado en tanto respondan a un criterio de URGENCIA no deberán ser previamente convenidos, sino simplemente comunicados y se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre. Los gastos extraordinarios por actividades extraescolares: clases particulares de refuerzo o soporte especial, actividades extraescolares deportivas y culturales que vinieran haciendo los menores hasta la fecha serán abonadas por el padre y las que se realicen, en su caso, en el futuro, deberán consensuarse entre los progenitores o autorizarse judicialmente y se abonarán en una proporción del 80% por el padre y un 20% por madre.

4º.- Pensión compensatoria .

Don Vidal, abonará la suma de 1250 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, a doña Pura, cantidad que deberá ingresar por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria NUM002 (Santander) y será actualizada anualmente, con efectos desde el 1 de enero de cada año, conforme al IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya, o pagar de una sola vez, a su elección. Hasta el mes de junio de 2024, incluido"

4.Recurso de apelación de don Vidal. Contra la citada sentencia se alza el demandante recurriendo , según indica, " los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la pensión compensatoria ( punto 4º del fallo) e importe de los alimentos a los menores en toda su extensión así como a la determinación del pago de los gastos extraordinarios en el porcentaje de 80-2O% determinado".( punto 3º del fallo)

Motivo primero.- El progenitor recurren la sentencia planteando como motivo primero su desacuerdo en tener que abonar un complemento de 400 euros mensuales en total ( que suponen 200 euros para cada menor) en un régimen de custodia compartida con reparto de paridad de tiempos.

Insiste el recurrente en que él acepta correr con el pago de los gastos escolares y también del seguro médico de los niños. Pero considera que el hecho de que la sentencia adicione además a cargo del padre tener que abonar un complemento en metálico de 200 euros al mes para cada uno de los hijos ( 400 euros mensuales) supone romper el principio de solidaridad familiar consagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y recogido en los artículos 145 y 146 del Código civil porque el padre tiene que abonar también la alimentación de los menores en sus tiempos así como su ropa que él compra también. En definitiva considera que el complemento referido de 400 mensuales a favor de ambos hijos y a su cargo no es admisible.

Tras relatar las ganancias que él obtiene y que él en este momento no puede ahorrar con los gastos que va a tener que sufragar a favor de sus hijos añadir que el dinero lo ganaba él en exclusiva constante matrimonio, manifiesta que no puede ignorarse además que doña Pura ya recibió del apelante don Vidal la cantidad de 50.000 euros por haberse separado, dado que ella se dedicaba al hogar y se encontraban en régimen de separación de bienes ( aunque doña Pura afirme, dice el recurrente que fueron 35.000 euros).

También expresa su disconformidad en que los gastos extraordinarios de los menores se distribuyan en un 80% a cargo del padre y en un 20% a cargo de la madre porque en ellos se incluyen no solamente las actividades extraescolares del colegio y los demás que se indican en la sentencia sino también los gastos de la cuidadora.

Considera que no es paritario ni proporcional tal reparto porcentual porque doña Pura percibe de salario un importe de 2. 300 euros netos.

Por todo ello, solicita que los gastos extraordinarios sean satisfechos al 50 por ciento, sean los que sean, y que mi mandante abone los gastos escolares y el seguro médico de los menores, soportando el resto de los gastos de los menores (alimentación, techo, suministros, etc..) en los tiempos que le corresponda estar con los menores.

Motivo segundo.- Motivo segundo.- Sobre la pensión compensatoria.

Se recurre el punto 4º de la sentencia que establece una pensión compensatoria a favor de doña Pura a razón de 1.250, euros mensuales con un límite temporal, esto es desde la fecha de la sentencia de instancia ( 29 de junio de 2021) hasta junio de 2024.

Indica el recurrente que si bien durante el matrimonio desde 2004 ella pudo dedicarse poco a trabajar y tiene escasa hoja laboral dado que solo ha trabajado desde 2003 a 2007, en el momento de la demanda ella ya trabajaba en una empresa dado que desde noviembre de 2020 percibe una nómina. Por ello solicita no tener que pagar pensión compensatoria.

Añade que es incierto que exista una diferencia importante entre el patrimonio de uno y otro litigante puesto que lo único de lo que dispone el recurrente es de unos ahorros que pretende destinar a la compra de una vivienda y que son exclusivo fruto de su trabajo, lo que no puede servir de excusa para fijar ninguna pensión compensatoria, ni mucho menos alegar como fundamento que ha empeorado la situación económica de doña Pura por la ruptura puesto que la práctica totalidad de los matrimonios se resienten económicamente con un divorcio; lo que ha de valorarse es si el matrimonio ha causado un desequilibrio a la esposa lo que, en su opinión, no ha sucedido.

Por todo ello en el suplico del recurso solicita que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que la Sala acuerde:

-No haber lugar a la pensión compensatoria impuesta a don Vidal y ello con efectos desde la sentencia de instancia.

-Establecer como obligación alimenticia adicional de don Vidal para con sus hijos únicamente el abono de los gastos de colegio de los niños y su seguro médico privado, abonando los extraordinarios que se devenguen por mitad (extraescolares pactadas, etc)

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

Motivo primero.- Sobre la ruptura del principio de solidaridad familiarconsagrado en el artículo 39 de la Constitución Española y recogido en los artículos 145 y 146 del Código civil por el complemento establecido en sentencia para alimentos de los menores a cargo del progenitor a razón de 400 euros en total para los dos hijos en custodia compartida con paridad de tiempos. Sobre el porcentaje establecido para los gastos extraordinarios de los menores en un 80% a cargo del padre y en un 20% a cargo de la madre.

Para determinar la Sala si la sentencia de instancia ha quebrado el principio de solidaridad al que alude el recurrente (cita como vulnerado el artículo 39 de la Constitución Española) por la decisión adoptada por el Juez de introducir un complemento de pensión alimenticia a favor de los hijos, debemos partir que este Tribunal adoptará la decisión que sea más acorde con el interés superior de los dos menores y, sobre este punto, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2022 (rec. 6733/2021 ) establece en su Fundamento de Derecho Tercero una serie de consideraciones generales a tener en cuenta a la hora de determinar el interés y beneficio de los menores, haciendo referencia a la doctrina constitucional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Española y dice:

" TERCERO.- Consideraciones generales sobre el interés y beneficio de los menores.

El interés superior de un niño o una niña difícilmente puede concebirse, desde un punto de vista estrictamente general, con abstracción del concreto examen de las circunstancias en las que se manifiesta, por lo que los tribunales habrán de gozar de amplias facultades, que no arbitrarias, para valorarlo y garantizarlo en consonancia con el específico contexto de cada conflicto sometido a consideración judicial.

En este sentido, las sentencias 426/2013, de 17 de junio ; 660/2014, de 28 de noviembre ; 566/2017, de 19 de octubre ; 579/2017, de 25 de octubre y 705/2021, de 19 de octubre , proclaman que el interés del menor:

"[...] es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura [...] sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

La proclamación de la vigencia de tal interés superior se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo ; 124/2002 , de 20 de mayo ; 71/2004, de 19 de abril ; 11/2008, de 21 de enero ; 176/2008, de 22 de diciembre ; 47/2009 , de febrero ; 127/2013, de 3 de junio ; 144/2013, de 14 de julio ; 138/2014, de 8 de septiembre ; 23/2016, de 15 de febrero ; o, más recientemente, 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por esta Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; y la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 24 de marzo de 1988, caso Olsson ; 28 de noviembre de 1988, caso Nielsen ; 25 de febrero de 1992, caso Andersson ; 23 de junio de 1993, caso Hoffmann ; 23 de septiembre de 1994, caso Hokkanen ; 24 de febrero de 1995, caso McMichael ; 9 de junio de 1998, caso Bronda ; 16 de noviembre de 1999, caso E.P . contra Italia ; 21 de diciembre de 1999, caso Salgueiro Da Silva Mouta contra Portugal ; 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014, caso Fernández Cabanillas contra España entre otras muchas).

Valorar cuál es el interés del menor constituye pues el principio o consideración primordial que debe inspirar todas las medidas concernientes a los menores ( SSTC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2), lo que significa que "todos los poderes públicos -incluido el judicial- deben velar por el superior interés y beneficio de los menores de edad" ( STC 185/2012, de 17 de octubre , FJ 2; en el mismo sentido, SSTC 127/2013, de 3 de junio , FJ 6 ; 167/2013, de 7 de octubre , FJ 5 ; 186/2013, de 4 de noviembre , FJ 5 ; así como 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4).

Dicho principio participa de la naturaleza de los conceptos jurí"icos indeterminados ( SSTS 76/2015, de 17 de febrero ; 416/2015, de 20 de julio ; 170/2016, de 17 de marzo ; 93/2018, de 20 de febrero ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre , así como STC 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4), que exige, en cada caso concreto, identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias.

Y, también, se ha considerado como principio de orden público, dado que en el ordenamiento jurídico nacional e internacional se configura como regla imperativa, que inspira todas las decisiones que deban ser adoptadas. Así, las SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril afirman que "la protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público".

El Tribunal Constitucional viene insistiendo también en la necesidad de que "todos" los poderes públicos cumplan el mandato dirigido a ellos en el art. 39 CE y atiendan de un modo preferente a la situación del menor de edad, observando y haciendo observar el estatuto del menor como norma de orden público" ( SSTC 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2). La STC 141/2000, de 29 mayo , lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

La sentencia de nuestro Alto Tribunal antes expuesta cita la doctrina del Tribunal Constitucional que determina que los poderes públicos deben cumplir con el mandato del artículo 39 de la Constitución que indica que los poderes públicos deben asegurar la protección integral de los hijos; en definitiva, en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el Juez de instancia, de un modo preferente, la situación de los menores, es lo que le ha llevado a decidir la conveniencia de establecer un complemento económico a cargo del padre para que puedan ser atendidas las necesidades y gastos de los menores, teniendo en cuenta la proporcionalidad existente entre lo que ganan los progenitores y los gastos de los hijos. En definitiva, los argumentos del progenitor vertidos en el recurso argumentan que él no puede ahorrar por tener que satisfacer los gastos de sus hijos y que el dinero lo ganaba él en exclusiva constante matrimonio. Lo cierto es que con esos argumentos no puede decir el recurrente que ha sido el Juez precisamente quien no ha tenido en cuenta el principio de solidaridad familiar con las decisiones adoptadas en la sentencia.

Esas no son razones para desvirtuar las decisiones adoptadas en la sentencia.

El Juez a quo adiciona a cargo del padre tener que abonar un complemento en metálico de 200 euros al mes para cada uno de los hijos ( 400 euros mensuales), pero ha respetado el principio de proporcionalidad. Sobre este principio , la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2022 ( rec. 6975/2020 ) recoge la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el principio de proporcionalidad para fijar la pensión de alimentos y sobre el pago de alimentos en el régimen de custodia compartida, diciendo claramente que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores y expresa : " Esta sala ha declarado en sentencia 656/2021, de 4 de octubre , que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado... Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )."

Aplicada la referida doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, debemos declarar que si bien es cierto que consta que últimamente doña Romina desempeña desde hace escasos meses un trabajo retribuido, no es menos cierto que ella dedicó muchos años a tener que residir en distintas capitales de Europa junto con su marido- alto directivo de Fiat- e hijos y se dedicó a la familia, no pudiendo desarrollar ella su profesión de Arquitecto Superior.

Doña Pura tiene que pagar el alquiler de una vivienda, al igual que el progenitor, pero se observa una gran desproporción en sus ingresos, debiendo tener en cuenta que el matrimonio se rigió por un régimen de separación de bienes y ella solo percibió, tras el momento de la ruptura que, al parecer se produjo en el año 2018 ,una cantidad de dinero que le entregó don Vidal ( 50.000 euros afirma él que entregó y 35000 afirma ella que recibió).

En cuanto a las ganancias de don Vidal, según la consulta de averiguación patrimonial de 16 de febrero de 2021, como hemos indicado, el padre trabaja en la empresa DIRECCION004., en la que lleva 23 años.

En el año 2019 percibió 133.276,99 euros brutos, de la que le retuvieron 50.987,73 euros, ( 133.276,99- 50.987,73 = 82.289,26€) lo que supone unos ingresos netos de 82.289,26 euros al año, cantidad ésta que dividida en 12 meses ( 82.289,26-:12 = 6.857,00 €) supone que percibe una cantidad de 6.857,00 euros mensuales netos ( vid. información año fiscal 2019, al folio 480 de los autos)

En el año 2018 percibió 186.687,81 euros brutos, de la que le retuvieron 71.407,94 euros ( 186.687,81- 71.407,94 = 115.279,87 €) lo que supone que obtuvo unos ingresos de 115.279,87 euros netos al año que divididos entre 12 meses ( 115,279,87 : 12 = 9.606,66 €) suponen 9.606,66 euros mensuales netos ( vid. folio 166 de los autos, información año fiscal de 2018)

Por otro lado se acredita que don Vidal tiene unos ahorros de 426.175,29 euros depositados en una cuenta de Caixabank abierta en la sucursal de DIRECCION001 en la información de 2021( folio 481 de los autos)

Sobre doña Pura, es cierto que a fecha de la sentencia ( 2021) ella ya está trabajando pero llevaba solamente 4 meses concretamente desde el 26 de noviembre de 2020, trabajando por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION009 en la categoría profesional de viajante, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.419 euros al mes.

Como luego veremos al resolver la cuestión suscitada sobre la pensión compensatoria de doña Pura, ella ha tenido que seguir al marido, como consecuencia de la profesión de éste, a diferentes destinos, residiendo por ello en Italia, Grecia y España, dedicándose principalmente al cuidado de la familia en un régimen de separación de bienes, pues consta que ella apenas trabajó.

La exposición precedente de las ganancias de los progenitores denota una clara desproporción en los ingresos de cada progenitor, por lo que consideramos que es justo en atención a la doctrina expuesta, que el padre deberá abonar a los menores en la persona de la madre, la cantidad de 200 euros por cada hijo ( total 400 euros al mes) tal como dice e indica la sentencia de instancia. Asimismo, consideramos correcto, tras el análisis realizado por la Sala, que el progenitor abone en un porcentaje de un 80% todos los gastos extraordinarios expresados en el punto 3º del Fallo de la sentencia de instancia que se mantiene íntegramente en cuanto a tales gastos extraordinarios: 80% a cargo del padre y 20% a cargo de la madre.

En consecuencia, se desestima que los progenitores abonen los gastos extraordinarios al 50%. La sentencia se confirma en este punto.

No obstante, hacemos la siguiente apreciación: se dice en el párrafo primero del punto 3º del fallo que regula la Pensión de alimentos y gastos extraordinarios que el padre debe asumir en exclusiva una serie de gastos, entre los que se encuentra el gasto de "canguro de los menores". El padre en el recurso hace alusión a este gasto manifestando que no lo tendría que abonar. Considera la Sala que, debido a la edad con la que ya cuentan los dos menores, el único gasto en exclusiva que ya no debe ser abonado por el recurrente es el correspondiente al servicio de "canguro", debiendo abonar el resto de los gastos en exclusiva señalados en la sentencia en la forma que en la resolución se indican.

El resto de las cuestiones planteadas en este motivo se desestiman.

Motivo segundo.- Sobre la pensión compensatoria.

También recurre el punto 4º de la sentencia que establece una pensión compensatoria a favor de doña Pura a razón de 1.250, euros mensuales con un límite temporal, esto es desde la fecha de la sentencia de instancia ( 29 de junio de 2021) hasta junio de 2024.

Indica que si bien durante el matrimonio desde 2004 ella pudo dedicarse poco a trabajar y tiene escasa hoja laboral, ya trabaja en una empresa. Por ello solicita no tener que pagar pensión compensatoria, negando la existencia de desequilibrio económico de doña Pura por causa del divorcio. Pide que así se declare por la Sala.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril, con cita de las SSTS de 22 junio de 2011, y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012: " El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

En la sentencia 100/2020, de 12 de febrero, se declara por el Tribunal Supremo lo siguiente: "Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero, la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC . Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

A la vista de esta doctrina jurisprudencial, consideramos que el Juez de instancia ha valorado exhaustivamente la prueba en la que se puede apreciar claramente el desequilibrio existente entre los cónyuges tras el divorcio. Todo ello se expresa en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia donde se recoge que los litigantes cuando contaban con 40 y 24 años, respectivamente, contrajeron matrimonio en Italia en el mes de octubre de 2004, interrumpiendo la esposa los estudios de arquitectura que desarrollaba en Argentina y trasladándose con su marido a DIRECCION003 (Italia), debido a su trabajo en DIRECCION005.

Mientras estudiaba, la esposa trabajó en DIRECCION003 (Italia) para DIRECCION006, estudio de arquitectura (septiembre de 2003-octubre 2005) como becaria, no como arquitecta, ya que no había obtenido aún la titulación, que finalmente obtuvo en el mes de agosto de 2006, hasta que su marido fue destinado al centro de trabajo de DIRECCION004 en Madrid, España.

En España, ya licenciada, en febrero de 2008 comenzó trabajar para la mercantil DIRECCION007., en el departamento de arquitectura, pero en febrero de 2009 causó baja por maternidad y el 4 de abril de 2009 nació el menor Agapito, primer hijo del matrimonio y se dedicó, en exclusiva, al cuidado y atención del menor, sin reincorporarse al mercado laboral apartando su proyecto profesional.

El 28 de marzo de 2011 se reincorporó al mercado laboral siendo readmitida por el estudio de arquitectura DIRECCION007. aunque transcurridos cuatro meses, a causa de su segundo embarazo, causó nueva baja laboral por maternidad, el NUM006 de 2011 y el NUM003 de 2011 nació el segundo hijo del matrimonio, Jesús María, y transcurridos dos meses, el actor aceptó la propuesta de DIRECCION004) de trasladarse a Grecia, Atenas, como Director General de DIRECCION004 para Grecia en donde la familia permaneció seis años.

En mayo de 2018, DIRECCION004 decidió trasladar al actor a ESPAÑA, como responsable de ventas de ALFA ROMEO y JEEP y la familia trasladó su residencia a España a partir de mayo de 2018, comenzando la esposa a trabajar para la mercantil GÉNESIS ITALIA en la categoría profesional de COMERCIAL con una nómina de 1.200 euros al mes.

Posteriormente, trabajó entre el 14 de octubre de 2019 y el 13 de mayo de 2020 en la mercantil DIRECCION008), con la categoría profesional de agente percibiendo una nómina mensual de 1.200 euros, siendo despedida el 13 de mayo de 2020, al haber solicitado la reducción de jornada para cuidar de sus hijos menores, percibiendo las prestaciones del SEPE en mayo, junio y julio de 2020.

Desde el 26 de noviembre de 2020, la demandada trabaja por cuenta ajena para la mercantil DIRECCION009 en la categoría profesional de viajante, percibiendo unos ingresos mensuales de 1.419 euros.

De los hechos expresados en la sentencia de instancia que no se desvirtúan en la alzada por el recurrente y que se consideran probados, vemos que se acredita sobradamente que doña Pura se dedicó desde que se casó preferentemente al cuidado y atención de su familia, salvo períodos puntuales en los que intentaba desarrollar su profesión de arquitecto, ya que los cambios de destinos y países nuevos no facilitaban el desarrollo de su profesión, aunque considerando su edad (nació el NUM005 de 1979 y en la actualidad cuenta con 43 años) pensamos que como ya está incorporada al mercado laboral y cuenta con estudios superiores para poder trabajar en el futuro, acordamos modificar la sentencia en su apartado 4º del Fallo sobre pensión compensatoria en el sentido de que que don Vidal deberá abonar la suma de 1.000 euros a favor de doña Pura en concepto de pensión compensatoria durante el plazo de 3 años.

Se trata de una pensión temporal que va a favorecer el reciclaje de la esposa que ha sufrido un perjuicio económico acreditado por causa del divorcio.

Por tanto, no se estima la procedencia de la supresión de la pensión, como pretende el apelante. Únicamente la Sala procede a su modificación temporal limitándola a 3 años y de cuantía, estableciéndose a razón de 1000 euros mensuales.

Los anteriores argumentos expuestos llevan a estimar parcialmente el recurso de apelación de don Vidal frente a la sentencia de instancia que debe revocarse parcialmente en el sentido de: 1) suprimir los gastos exclusivos de canguro a cargo del padre; 2) mantener la pensión compensatoria a favor de doña Pura y a cargo de don Vidal en la cantidad de 1.000 euros mensuales durante el plazo de tres años. Se confirma la sentencia en todo lo demás .

TERCERO.- Costas de la alzada.

Al estimarse en parte el recurso de apelación, procede que no impongamos las costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Vidal contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2021 en el procedimiento de Familia, Divorcio, seguidos al número 323/2019 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente la referida resolución en el sentido de acordar la supresión de los gastos exclusivos de canguro a cargo del padre y de establecer la pensión compensatoria a favor de doña Pura y a cargo de don Vidal en la cantidad de 1.000 euros mensuales durante un plazo de tres años. Se confirma la sentencia en todo lo demás. Sin costas

Firme que sea esta resolución, dese el destino legal a los depósitos constituidos para recurrir, en su caso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1782-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.